I. Introducción

Las normas que regulan la jurisdicción son irrenunciables, acertadamente Escusol Barra (1995) señala que no es posible sustituir normas procesales por actos derivados de la autonomía de la voluntad. Es decir, las partes no pueden regular el proceso a libre discreción (p. 69). De ahí la importancia de identificar el modelo procesal, los principios y la jurisprudencia que guían la evolución del proceso penal.

El modelo procesal aplicable a un Estado es el que la política del momento determina pertinente. Nuestra tradición jurídica nos refleja que ha habido un tránsito del modelo inquisitivo al modelo mixto y ahora al modelo acusatorio. En este punto es preciso acotar que el modelo inquisitivo se rige por el principio oficial, proceso impulsado por un órgano público inquisitivo, que tiene las siguientes características: violatorio de derechos humanos, escrito, secreto, lento e incierto en sus resultados (Araúz Ulloa, 2015).

Prima facie podemos afirmar que se ha roto el paradigma del modelo inquisitivo bajo el cual se tramitaba la mayoría de los procesos en vía sumaria. Esta ruptura se concretiza con el desdoblamiento de funciones, entre juez y fiscal. Es actualmente el fiscal a quien le corresponde promover de oficio la acción judicial. Con este cambio entendemos que la legislación nacional ha pretendido adecuarse a los estándares internacionales de respeto de los derechos fundamentales. Sin embargo, en esa línea de ideas resulta sumamente importante dar respuesta a la siguiente interrogante: ¿el nuevo modelo procesal, garantista de los derechos del imputado, es eficaz contra al crimen organizado?

Son recientes los pronunciamientos judiciales, jurisprudencia y doctrina judicial contenidos en los acuerdos plenarios, en los que se abordan aspectos problemáticos del procesamiento penal a integrantes de organizaciones criminales. Y es que estas organizaciones presentan características que dificultan su eficaz investigación: están compuestas por una pluralidad de agentes, su actividad delictiva gira en torno al interés lucrativo, poseen estructuras complejas y tienen un modus operandi. Julio Virgolini (2004) sostiene que las organizaciones criminales buscan redes de protección, manteniéndose en la clandestinidad para garantizar su impunidad (p. 237). Enfrentar este fenómeno delictivo con reglas de corte acusatorio, como veremos, resulta ineficaz, por lo que la jurisprudencia y la doctrina judicial se orientan por mantener criterios inquisitivos para concretizar la eficacia de la administración de justicia.

II. Devenir del inquisitivo al mixto y actualmente al acusatorio

Los exponentes principales del modelo inquisitivo los encontramos en el período del emperador romano Dioclesiano y posteriormente en el Derecho Canónico (Fairén Guillén, 1969, p. 1202), cuyas principales características a modo sintético son:

a) Intervención ex officio del juez.

b) El secreto del procedimiento no solo en relación con el público general, sino también con respecto al propio imputado.

c) Procedimiento y defensa totalmente escritos.

d) Unidad de posición entre juez y acusador.

e) Plena libertad del juez en la búsqueda de pruebas.

f) Ningún derecho del imputado a promover pruebas.

g) Prisión preventiva del imputado.

Por su parte, el proceso acusatorio encuentra su origen en la época en que el delito no era valorado desde el interés público, sino desde el interés privado (Fairén Guillén, 1969, p. 1205). Siendo las principales características las siguientes:

a) Necesidad de una acusación propuesta y sostenida por persona diferente del juez.

b) Publicidad.

c) Oralidad consiguiente.

d) Paridad de poderes total entre acusador y acusado.

e) Exclusión de la libertad del juez en la búsqueda de pruebas, fuere de cargo o descargo del acusado.

f) Proposición de pruebas a cargo del acusador y del acusado.

g) Libertad del acusado hasta que se produjere la sentencia.

De la combinación de los principios medulares de cada modelo nace el modelo mixto. En el Perú este fue el modelo adoptado por el Código de Procedimientos Penales de 1940. Fue mixto porque articulaba ambos modelos, en el caso de procesos ordinarios, lo inquisitivo para la etapa de instrucción y lo acusatorio para el juicio oral. La principal característica de la instrucción es que estaba a cargo del juez instructor, sobre quien recaía la labor de investigar, acopiar los elementos probatorios y realizar actos de investigación. Lo particular y lo duramente criticado es que este Código regulaba un proceso denominado sumario para algunos delitos, en cuyo caso el mismo juez investigador hacía las veces de juez sentenciador.

Los principios de la política procesal penal de un país no son otra cosa que un fragmento de la política estatal (Goldschmidt, 1935, p. 67). Es decir, lo que en determinado Estado se tenga por norma positiva procesal no será otra cosa que el termómetro de los aspectos más o menos autoritarios recogidos en su Constitución. Es preciso tener en cuenta que el modelo procesal penal mixto que seguía el Código de Procedimientos Penales sobrevivió a tres Constituciones (1933, 1979 y 1993) y varios mandatos presidenciales, casi todos de corte autoritario, por no decir dictadura.

El reciente gran cambio en la administración de justicia penal en nuestro país se dio con la implementación del nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N° 957), cuya implementación inició el 2006. El garantismo es una de sus principales características, como una expresión funcional del Estado constitucional de derecho. A efectos de evitar que el garantismo sea una mera expresión política carente de contenido, se debe buscar concretar estas garantías, en la búsqueda de aplicación de penas por parte del Estado (Montero Aroca, 2006, p. 219).

III. El garantismo procesal como estandarte del modelo acusatorio

Las máximas del principio dispositivo o del modelo acusatorio, que son los pilares recogidos por nuestro nuevo Código Procesal Penal (en adelante, CPP), son:

a) Secundum allegata et probata iudex iudicare debet (el juez falla conforme a lo alegado y lo probado). La alegación y la probanza corresponden al fiscal (artículo IV del CPP). A su vez, el juez está obligado a resolver conforme lo probado (artículo 394, inciso 3 del CPP).

b) Nemo iudex sine actore (no hay juez sin actor). El titular del ejercicio público de la acción penal es el fiscal (artículo IV del CPP); es decir, para los delitos de persecución pública. No tiene tal titularidad en los delitos de acción privada, en los cuales el proceso comienza a iniciativa del ofendido por el delito. La máxima quot non est in actis, non est in mundo garantiza que ningún hecho puede llegar al proceso si no es propuesto por las partes.

c) Ne procedat iudex ex officio (no proceda el juez de oficio). Estas máximas buscan evitar que el juez resuelva sobre puntos no sometidos a su competencia. El rol de obtener los elementos de convicción corresponde al fiscal, de conformidad al artículo IV del CPP antes mencionado. No obstante, excepcionalmente, se ha recogido la prueba de oficio: “(…) el juez penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios (…)” (artículo 385, inciso 2 del CPP).

Estas máximas, introducidas en el cuerpo normativo procesal, tienen un fuerte respaldo teórico del garantismo. Alvarado Velloso (2005), privilegiando a la Constitución antes que la ley, sostiene que el garantismo procesal es defender la vigencia de la libertad, el debido proceso, la sentencia con juicio previo, juez imparcial, igualdad de armas, prohibición de paternalismo judicial (p. 303).

El garantismo es entendido como una posición antagónica al totalitarismo que busca la prevalencia de los principios constitucionales. Entendiéndose que la Constitución es la que recoge los valores y aspiraciones de cada sociedad. Por otro lado, el modelo inquisitivo representa todo lo malo y sigue siendo duramente criticado, Calderón Sumarriva (2011), citando al profesor argentino Mayer, afirma que el objetivo principal del procedimiento inquisitivo era averiguar la verdad, sin reparar en los medios humillantes para el acusado, la tortura fue considerada como medio idóneo para obtener la confesión del acusado (p. 17).

El fundamento del modelo acusatorio es la garantía del principio de imparcialidad. A través del desdoblamiento de funciones se evita que el juez que investiga sea el que sentencie. Para concretizar esta garantía se reproduce artificialmente la estructura de actus trium personarum, la cual, según Ortells Ramos (2011), es característica del proceso civil, en el que existe una relación jurídico-material de las relaciones que se someten al proceso (p. 330). Este principio acusatorio se califica de formal, porque el acusador no persigue la pena a título personal como derecho propio, sino que desempeña una función para hacer posible la estructura procesal de alguien extraño al órgano jurisdiccional.

El garantismo es el principal rasgo funcional del Estado de derecho que no solo se basa en normas legales, sino que sigue un modelo nacido en las normas constitucionales, cuyas características principales son: la plena vigencia del principio de legalidad y el respeto de los derechos fundamentales (Ferrajoli, 1996, p. 885). Desde este enfoque podemos afirmar que nuestro sistema jurídico aparentemente supera dicho estándar al haber positivizado estos preceptos. Sin embargo, es necesario realizar un análisis para determinar la eficacia de este cambio de paradigmas.

IV. Adoptar un modelo acusatorio no garantiza la eficacia del proceso

La justificación del Derecho Penal es proteger bienes jurídicos, para lo cual se establece un catálogo de penas –Código Penal– como respuesta estatal frente a hechos delictivos. La evolución del poder punitivo ha incorporado principios y garantías que fueron humanizando al sistema punitivo (Beling, 2018, p. 27), es lo que en esencia se denomina Derecho Penal material. Que para su concretización requiere de instrumentos procesales.

El proceso penal tiene como finalidad determinar y realizar la pretensión penal estatal, es decir, concretar el Derecho Penal material (Baumann, 2019, p. 9). A menudo se confunde el fin del proceso como el logro de la certeza de los hechos objeto del pleito. Esto sería confundir el medio con los fines, la certeza histórica ni siquiera es exigible, el fin consistente en la tutela del derecho objetivo mediante la aplicación de la ley penal (Furno, 1954, p. 33). En esa línea de ideas, sería equívoco sostener que la exclusiva finalidad del proceso penal es velar por el respeto de los derechos fundamentales del imputado.

La adopción del modelo acusatorio concretiza el Estado de derecho y el respeto de los derechos del imputado. Sin embargo, pensar que la solución a los problemas que hace frente la justicia penal depende de la adopción de uno u otro modelo procesal es sumamente ingenuo. Para dotar de eficacia al proceso, puntualmente a la investigación del delito, en ocasiones se ha tenido que relativizar algunos derechos, como la publicidad, la contradicción o el derecho de defensa. Es decir, lo fáctico ha obligado exceder los límites de lo jurídico. Ya lo sostenía Carnelutti (1955): “nunca he trabajado tanto por el derecho como cuando me he evadido los límites de su ciencia” (p. 40).

San Martín Castro (2006) clasifica en tres a las garantías constitucionales aplicables al proceso: garantías procesales genéricas, específicas y de la víctima. De momento centrémonos en esta última, que consiste en reconocer a la víctima el derecho de participar en el proceso, demandar una respuesta adecuada y eficaz a su pretensión. Sin embargo, en la realidad lo que acontece con las víctimas de las organizaciones criminales es que por temor fundado no participan en el proceso, ni como órgano de prueba ni postulando pretensiones (Acuerdo Plenario N° 10-2019/CIJ-116, fundamento 1). Un error frecuente es abordar la prueba desde una óptica eminentemente jurídica, sin tener en cuenta que abordar la prueba es abordar los hechos. Lo fáctico, como producto de la realidad, tiene aplicación en otras ciencias extrajurídicas (Miranda Estrampes, 2003, p. 16).

Actualmente, se puede apreciar que el modelo acusatorio no garantiza la adecuada conformación y preservación del thema probandum. Entendiéndose como tal a los actos, la causa, el móvil, fragmentos de la realidad, fenómenos, cualidades, sujetos concretos, etc., que sirven para configurar una imputación (Mixán Mass, 1996, p. 343). Puesto que la característica de publicidad y contradicción en el modelo acusatorio, en algunos casos, es perjudicial para el éxito del proceso, como en los casos de organizaciones criminales. Organizaciones que para lograr la impunidad obstaculizan la obtención de órganos de prueba, testigos o agraviados, a quienes sobornan, amenazan o aniquilan.

V. Repensando las ventajas del modelo acusatorio

La mayoría de los países latinoamericanos han ido dejando los modelos inquisitivos y mixtos para adoptar el modelo acusatorio a efectos de afianzar el Derecho Constitucional, garantizar los derechos del imputado, dotar de celeridad al proceso y contar con un fiscal protagonista. Sin embargo, debemos tener en cuenta que lo determinante no es encontrarnos frente al origen histórico de una determinada institución jurídica y de ahí criticarla, sino conocerla y determinar si dicha institución es o no válida para alcanzar en mejor grado, sin sacrificar ninguna garantía constitucional (Picó i Junoy, 2012).

Es prioritario y de mayor relevancia analizar si el modelo procesal adoptado es válido o no para las exigencias de justicia. Eso nos eximiría de un debate centrado en las características históricas de cada modelo procesal y nos enfocaría en evaluar si el modelo actual permite alcanzar verdaderamente la justicia, o si, por otro lado, requiere de rasgos inquisitivos para lograr la tan anhelada eficacia.

El modelo acusatorio trajo como principal estandarte la prevalencia de la oralidad sobre la escrituralidad (Moreno Nieves, 2017, p. 261). Esta oralidad también estuvo presente en el modelo mixto, lo que con el nuevo modelo procesal acusatorio se ha difundido es que la oralidad sustituiría a la escrituralidad. Dicha tesis no es pacífica en la doctrina, Roxin (2000), por ejemplo, resalta sus ventajas y también es consciente de los peligros: la falta de atención y el olvido (p. 115).

La tesis desarrollada por Kahneman (2015) permite un mejor entendimiento de la oralidad y la escrituralidad como instrumentos para arribar al conocimiento de los hechos. El autor postula una diferenciación entre los dos sistemas que moldean la forma como pensamos, el sistema uno que es más rápido intuitivo y emocional, y el sistema dos que es más lento, deliberativo y lógico (p. 35). El sistema uno lo asemejamos a la oralidad y el dos a la escrituralidad.

Lo que en el modelo acusatorio se pregona como el predominio de la oralidad trae aparejada la exigencia de una carga argumentativa y persuasiva. La técnica persuasiva implica: humanizar al juez, evitar que se distraiga, táctica del espejo, utilizar efecto advertencia, agradecer un consejo, emplear energía al hablar y utilizar lenguaje no verbal (Momethiano Santiago y Ramos García, 2018, p. 212). En dicho supuesto, estaríamos en el sistema uno del postulado de Daniel Kahneman. Atienza (2011) se refiere a este método como argumentación pragmática, entendiéndose como tal a la que se nutre de la retórica y la dialéctica (p. 21). Nos da la impresión de que privilegiar la oralidad implica enfocarse en la forma y no el fondo, desenfocándonos del fin último que es la justicia.

La interpretación material no se centra en la forma de los argumentos, sino en el contenido material, busca verificar bajo qué condiciones un razonamiento prevalece sobre otro (Atienza, 2011, p. 22). Con esto no pretendemos afirmar que la escrituralidad conduce a una interpretación material, sino que en comparación a la oralidad permite en mejor medida una interpretación material. Estando lo argumentado hasta este punto, sería equivocado preguntarnos cuál de los dos métodos garantiza una mejor decisión judicial. Lo que sostenemos es que la escrituralidad está presente en el nuevo modelo y lo que finalmente se conoce como eficacia del proceso no está aparejado necesariamente a la oralidad.

Del mismo modo, encontramos una incoherencia argumentativa en el modelo acusatorio. La intención de afianzar el modelo acusatorio ha planteado la tesis de despojar de todo poder oficioso al juez y ello se debe al amargo recuerdo que esta tendencia era propia de los sistemas autoritarios (Neyra Flores, 2010, p. 3). Sin embargo, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial se ha vuelto una tendencia jurídica el neoconstitucionalismo que, en algunos casos ya se ha presentado como activismo judicial, el juez que todo lo puede, que es el único que permitirá arribar al estado de justicia, ¿acaso el cambio de modelo no buscaba recortar los poderes al juez?

VI. Rasgos inquisitivos que dotan de eficacia al proceso acusatorio garantista

Ha sido duramente criticada la inexistencia del plazo de investigación en el Código de Procedimiento Penales. Situación que era una manifestación de los rasgos inquisitivos de dicho modelo (Moreno Nieves, 2020). En un caso concreto, seguido en el marco del Código de Procedimientos, se tuvo que llegar al Tribunal Constitucional (STC N° 3509-2009-PHC/TC, caso Walter Chacón) a efectos de que se determine la afectación del derecho fundamental al plazo razonable, ya que dicha investigación se desarrolló por más de ocho años.

El CPP, modificado por la Ley N° 30077 - Ley contra el Crimen Organizado, establece que el plazo para diligencias preliminares contra organizaciones criminales es de sesenta días con la posibilidad de fijarse un plazo diferente. Sin embargo, el tiempo máximo de investigación fue definido recientemente por la Corte Suprema de Justicia, en el Recurso de Casación Nº 599-2018-Lima, en el que se estableció como plazo máximo de las diligencias preliminares hasta treinta y seis meses, debido a que: “(…) existen dinámicas criminales donde las estructuras mismas evolucionan y hacen más compleja su indagación (…) no es lo mismo realizar actos urgentes e inaplazables en la investigación del delito común que en una investigación de crimen organizado” (fundamento 1.11). Si a este plazo le sumamos el plazo establecido para la investigación preparatoria formalizada y su ampliación, tenemos finalmente que se puede investigar a una organización criminal por un plazo máximo de hasta nueve años.

Por otro lado, de los principales rasgos del modelo inquisitivo: secreto de la instrucción, iniciativa judicial y juez acusador; el último es el principal defecto que colisiona contra el garantismo procesal. Respecto al secreto de la instrucción, es compatible con el modelo acusatorio (Fairén Guillén, 1969, p. 1206). Como veremos más adelante, es conveniente a los fines del proceso admitir vestigios del modelo anterior, como el secreto de las investigaciones y mantener en secreto la identidad de los órganos de prueba.

Una de las características principales del modelo inquisitivo es el secreto del procedimiento no solo en relación con el público general, sino también con respecto al propio imputado. Dicha característica investigativa ha sido trasladada al nuevo modelo procesal, que en el artículo 68, inciso 3 del CPP señala que: “(…) El fiscal decretará, de ser el caso, el secreto de las investigaciones por un plazo prudencial que necesariamente cesará antes de la culminación de las mismas”, esto para el caso de las diligencias preliminares (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios. Colegiado A. Expediente Nº 47-2018-2-5201-JR-PE-03). Para investigaciones con presencia de detenido y para la investigación preparatoria formalizada, el artículo 324, inciso 2, establece que: “(…) El fiscal puede ordenar que alguna actuación o documento se mantenga en secreto por un tiempo no mayor a veinte días, prorrogables por el juez (…)”.

Conviene preguntarse si la conservación de esta característica propia de la investigación inquisitiva contribuye a la eficacia del proceso, a nuestro entender sí, porque garantiza el éxito de las investigaciones, que pondera derecho de defensa versus éxito de la investigación. Además, es preciso recalcar que esta forma de investigar se viene empleando en los procesos contra organizaciones criminales. Ya que dichas investigaciones, necesariamente, emplean técnicas especiales de investigación que son inaudita altera pars como: la videovigilancia, el levantamiento del secreto de las comunicaciones, el levantamiento del secreto bancario, entre otros. La doctrina judicial ha precisado sobre la investigación a organizaciones criminales:

(…) la criminalidad organizada no solo está conectada a su brazo violento [eliminación física de adversarios y de víctimas, sosteniendo un clima de intimidación y alarma social], (…) capacidad de infiltración en la política, en la economía y en la sociedad (…) las técnicas de tradicionales de investigación son insuficientes, carecen de efectividad frente a este tipo de delincuencia. (Acuerdo Plenario N° 10-2019/CIJ-116, fundamento 1)

En la misma línea, tenemos al artículo 248 del CPP que estipula que: “(…) El fiscal o el juez, según el caso, (…) de oficio o a instancia de las partes, adoptará según el grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar la identidad del protegido, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asista al imputado (…)”, de este artículo se infiere que el imputado nunca podrá conocer la plena identidad de la persona que ha testificado en su contra, lo cual, si analizamos desde el enfoque marcadamente adversarial, sería cuestionable, puesto que vulnera el derecho de contradicción y de defensa del imputado. Sin embargo, esta medida es adoptada en razón de que constituye una práctica habitual de las organizaciones criminales, la obstrucción probatoria, eliminando a los testigos de cargo. En aras de cautelar las garantías procesales de la víctima es que se adoptan medidas que garanticen la eficacia del proceso.

La reciente jurisprudencia en los casos de crimen organizado se ha decantado por adoptar lineamientos de rasgos inquisitivos; ello guiado por la búsqueda de la eficacia de la administración de justicia. Por ejemplo, en la Casación Nº 373-2018-Nacional, se resalta en la sumilla que el fiscal puede decretar el secreto de la investigación mediante una decisión motivada, que permita una verificación posterior de las razones y una valoración por parte del órgano judicial que se ha ponderado adecuadamente entre el derecho de defensa y el interés de una eficaz administración de justicia. Por otro lado, la Casación Nº 539-2016-Huánuco tiene como fundamento para decidir que la reserva de la identidad del testigo no infringe el derecho de defensa ni presunción de inocencia.

VII. ¿Retroceso o adecuación a la realidad?

Zaffaroni, citado por Galván Gonzales (1993), nos dice que podemos constatar que estamos en un modelo inquisitivo, cuando en el proceso penal se privilegian y defienden al extremo los intereses de la colectividad; por otro lado, el modelo será acusatorio cuando se privilegien y defiendan al extremo los intereses individuales (p. 38). Esta conclusión nos permite diferenciar entre un Estado policiaco y un Estado garantista. Pero, para que no quede como un concepto o expresión política (Montero Aroca, 2006, p. 219), debemos enfocar el análisis a nuestro contexto y realidad social, tomando como referencia la Constitución, la norma procesal y el pronunciamiento judicial. De tal forma que se procure una perfecta armonía entre ambos, cuidando de inclinarse a los extremos.

Italia, por ejemplo, heredera del Imperio romano, es conocida por ser cuna del Derecho, y qué decir de las invaluables contribuciones al Derecho de sus principales exponentes: Giuseppe Chiovenda, Francesco Carnelutti, Piero Calamandrei, Norberto Bobbio, Luigi Ferrajoli, Michele Taruffo, entre otros grandes maestros. Pero también es sabido que en dicho contexto social surgieron las más poderosas organizaciones criminales, cuyos tentáculos se han extendido a todo mundo (De la Corte Ibáñez y Giménez-Salinas Framis, 2016, pp. 43-96): la mafia siciliana, la ’Ndrangheta calabresa, la Camorra napolitana y la Sacra Corona Unita.