Resumen: El autor analiza el principio de proporcionalidad para determinar tanto la imposición, así como la duración de dicha imposición, y la prolongación de tal plazo, en los procesos penales. Así, con base en la jurisprudencia de la Corte Suprema, Tribunal Constitucional y Corte Interamericana de Derechos Humanos, explica cómo debe realizarse dicho análisis de proporcionalidad en los casos en concreto en las distintas audiencias de prisión preventiva. Abstract: The author analyzes the principle of proportionality to determine both the imposition, as well as the duration of said imposition, and the extension of such term, in criminal proceedings. Thus, based on the jurisprudence of the Supreme Court, Constitutional Court and Inter-American Court of Human Rights, it explains how said proportionality analysis should be carried out in specific cases in the different pretrial detention hearings.

Palabras clave: Prisión preventiva / Ultima ratio / Proporcionalidad / Principio Keywords: Preventive prison / Ultima ratio / Proportionality / Principle Marco normativo: Código Procesal Penal: arts. IV y 253. Recibido: 4/4/2022 // Aprobado: 6/4/2022

I. Cuestiones preliminares

El principio de proporcionalidad, como veremos luego, ha sido reconocido a nivel constitucional y legal, incluso en el ámbito de las medidas cautelares en el proceso penal, dicho principio tiene mención expresa en el CPP de 2004, sin embargo, en la práctica quedó en el olvido y no fue sino gracias a la Casación N° 626-2013-Moquegua, que recién empezó a tomársele en serio, al establecer que debe ser analizado de forma obligatoria en las audiencias de prisión preventiva. Claro está que respecto al principio de proporcionalidad, en tanto estaba ya previsto en la Constitución y en el CPP de 2004, su análisis era ya obligatorio, sin embargo –como hemos dicho– esa obligación legal y constitucional no fue tomada en cuenta en la práctica, de ahí que la Corte Suprema se sintió en la imperiosa necesidad de reconocer jurisprudencialmente esa obligatoriedad, de ahí la importancia de la aludida Casación N° 626-2013-Moquegua. En esta, sobre el principio de proporcionalidad, se sostuvo lo siguiente:

[E]l debate se dividirá necesariamente en cinco partes, la existencia: i) De los fundados y graves elementos de convicción. ii) De una prognosis de pena mayor a cuatro años. iii) De peligro procesal. iv) La proporcionalidad de la medida. v) La duración de la medida. El representante del Ministerio Público debe comprenderlos en su requerimiento escrito, fundamentando cada extremo con exhaustividad^[1]. (el resaltado es nuestro)

Asimismo, sostuvo que:

[S]e fundamentará la proporcionalidad de la medida cautelar solicitada, la magnitud del riesgo procesal acreditado, así como su duración. El fiscal debe motivar en su requerimiento escrito, conforme al artículo ciento veintidós del Código Procesal Penal y en las alegaciones orales, demostrando por qué es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto. La defensa podrá cuestionarlo^[2]. (El resaltado es nuestro)

La citada sentencia casatoria dio lugar a que se generalice el interés conceptual de este principio como test de proporcionalidad. Pronto apareció la necesidad de dar operatividad a ese formidable instrumento conceptual de control, empero, como siempre, se recurrió a la liturgia de la reproducción de un formato de aplicación aparente, pero ineficaz e inútil en su realización práctica. (Mendoza Ayma, 2020, p. 83)

Es notorio que el análisis sobre el principio de proporcionalidad –tanto en el requerimiento fiscal escrito, como en la audiencia y en los autos que deciden imponer prisión preventiva– no suele observarse en sus precisos términos. Empezando, porque en los requerimientos fiscales, por lo general, se parte por solicitar la imposición de la prisión preventiva, como si fuera la única medida que existe en el ordenamiento procesal penal. O, en todo caso, porque solo se cumple con transcribir los conceptos de los subprincipios de que conforman el principio de proporcionalidad, sin siquiera relacionarlo con el caso en concreto.

Asimismo, en el desarrollo de las audiencias, el debate gira mayormente sobre los elementos de convicción, dejándose en un segundo plano la discusión sobre el peligro procesal, y en los supuestos en los que se haya comprobado ambos presupuestos, no se da el debate sobre la proporcionalidad de la medida que se pretende adoptar. Así, en tanto el Ministerio Público solicita directamente el mandato de prisión preventiva, conlleva –lamentablemente– que no se discuta la idoneidad y eficacia de alguna medida cautelar alternativa a la prisión preventiva.

Y en los casos en que se trata de justificar someramente la proporcionalidad de la imposición de la prisión preventiva, en la audiencia respectiva, tal justificación se hace erróneamente, por ejemplo, se sostiene que la adopción de la prisión preventiva resulta proporcional por la gravedad del presunto hecho delictivo cometido. Lo cual resulta equivocado, pues la prisión preventiva no tiene fines retributivos, ni alguna finalidad similar a la pena, siendo la determinación de esta última la que gira en torno a la gravedad del hecho cometido (principio de lesividad), pero no la prisión preventiva, pues esta medida cautelar resulta proporcional con relación a la gravedad del peligro procesal existente, de modo que, de ser el caso de que exista un peligro procesal de mediana intensidad, que pueda ser neutralizado con alguna medida coercitiva alternativa a la prisión preventiva, deberá imponerse aquella y no esta última. Cosa distinta es que, por la gravedad del presunto hecho delictivo, se determine que podría imponerse una pena concreta –también– grave, lo cual se analizará en el segundo presupuesto de la prisión preventiva, esto es que se viabilice la alta posibilidad de imponer una pena privativa de la libertad mayor a cuatro años, o que por la gravedad de la posible pena a imponer, el imputado pueda rehuir al proceso penal, verificándose la existencia de un peligro de fuga, pero estos aspectos son criterios distintos a simplemente sostener que la gravedad del presunto hecho delictivo cometido convierte de por sí en proporcional la imposición de la prisión preventiva.

De esta manera se hace una motivación insuficiente, y en otros casos, solo una motivación aparente sobre la proporcionalidad de la imposición de la prisión preventiva, sin que realmente exista una adecuada argumentación sobre la razonabilidad, justificación del pedido y de la concesión de ese pedido de prisión preventiva.

Esta problemática es expuesta de forma precisa por Mendoza Ayma (2020), en los siguientes términos:

La “aplicación” actual del principio de proporcionalidad es una expresión más de la liturgia judicial. En efecto, abogados, fiscales, jueces y defensores, asumen “cumplir” esta exigencia constitucional con la presentación de razones estereotipadas, es así que, formalmente, en la resolución se expresará la consideración general que en una prisión preventiva se presenta, que es la tensión entre dos principios fundamentales de rango constitucional: la libertad del imputado y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; ello con el único dato de “concreción” de la identidad del procesado y el objeto del proceso.

Los jueces “superan” esta exigencia con prisa, y muchas veces copiando y pegando “considerandos” es que reproducen formatos con fundamentaciones aparentes, utilizadas como collage para todas las resoluciones de prisión preventiva. Así, repiten la definición del test de proporcionalidad, luego prosiguen con un formato vacío y escalonado de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (ponderación). Luego, se adiciona el nombre del imputado y el número de causa, con lo que finalmente se completa el cascarón formal. A esa respuesta de formato se ha reducido la formidable herramienta del principio de proporcionalidad, cuya incomprensión lo ha llevado al envilecimiento formal y a su perversión material.

La difusión de este formato vacuo de aplicación del test de proporcionalidad –que devino en motivación aparente– tiene su explicación en el paradigma de la liturgia judicial curialesca. En ese sentido, la preocupación se centra en buscar modelos estereotipados como ahorro en el pensar. Nuevamente el rito de las palabras, como invocación de conjuros a la liturgia de la reproducción conceptual de definiciones como oraciones o rezos jurídicos, en lugar de la potente aplicación concreta del principio de proporcionalidad.

El paradigma reglamentarista es predominante en los reductos jurisdiccionales, pues la operatividad judicial está configurada para una elemental subsunción, y aun así con dificultad. Si esto es así, ¿qué esperar de la aplicación del test de proporcionalidad? No existe situación más disforzada que un formalista trabajando con principios, principalmente el principio de proporcionalidad. Su resultado es la presentación de razones estereotipadas, con apariencia de ponderación que no son cuestionadas por fiscales ni abogados defensores, en el que el resultado es previsible: el imperio del rito formal, de la fundamentación aparente, con una nueva y rozagante liturgia. (pp. 84-85)

Toda esta problemática implica seguir en los esfuerzos por buscar una correcta aplicación del principio de proporcionalidad, en tanto es un principio fundamental de todo el ordenamiento jurídico y su utilidad es esencial para una aplicación correcta de las medidas cautelares, en especial de la prisión preventiva. Y con relación a esta queda claro que el principio de proporcionalidad no solo debe producir sus efectos al momento de su regulación legal, sino también al momento de su imposición, así de la duración de dicha imposición en una audiencia de requerimiento de prisión preventiva, y por otro lado resulta importante también para analizar la prolongación de dicha medida impuesta. Sobre tales aspectos, nos referiremos en los siguientes apartados.

II. El análisis del principio de proporcionalidad para determinar la imposición de la prisión preventiva

1. Prisión preventiva, presunción de inocencia y principio de proporcionalidad

Las medidas cautelares deben pasar por diversos filtros para determinar su constitucionalidad. Así, en primer lugar, requiere analizar su compatibilidad con el principio de presunción de inocencia, por lo que en este nivel de análisis se debe verificar si la finalidad con la que se busca su imposición, tanto en el plano legislativo así como en el ámbito concreto de su aplicación en los casos que se presenten en la praxis judicial, se encuentra orientada a lograr su finalidad y funciones cautelares, esto es el desarrollo exitoso del proceso penal, lo que implica que se busque neutralizar el peligro procesal que se pudiera verificar, así como que exista la alta probabilidad de que contra quien se va a imponer la medida cautelar sea responsable de la presunta conducta delictiva que ha dado origen al proceso penal.

Luego de que se haya determinado que no se está vulnerado el principio de presunción de inocencia se debe pasar por un segundo filtro de constitucionalidad, esta vez referido al test de proporcionalidad. Y es que, aun cuando se haya determinado la existencia del peligro procesal, ello no implica de por sí la aplicación automática de una determinada medida cautelar –por ejemplo, el hecho de que se haya comprobado la existencia del peligro procesal no implica que basándose solamente en ello se debe imponer prisión preventiva–, sino que antes bien se deberá analizar cuál de todas las medidas cautelares personales que prevé la ley procesal penal resulta idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto en el caso en concreto.

Como se observa, se trata de dos niveles de análisis por los que debe pasar cualquier posible imposición de alguna medida cautelar personal, primero ante el principio de presunción de inocencia y posteriormente el principio de proporcionalidad.

Así, la regla de tratamiento de la presunción de inocencia reclama la proscripción de un sistema de medidas cautelares o de una concreta medida cautelar que suponga el tratamiento jurídico de la persona como culpable, mientras que el principio de proporcionalidad reclama la excepcionalidad como último recurso de aquellas medidas que afectan el núcleo de los derechos fundamentales, por lo tanto, la imposición de las medidas cautelares solo debe darse de manera excepcional, es decir cuando su imposición devenga en indispensable para la prosecución del proceso, y siempre optándose por la medida eficaz para neutralizar el riesgo de frustración procesal, pero a la vez menos lesiva a los derechos fundamentales del imputado. Por lo tanto, la prisión preventiva, en tanto es la medida cautelar de mayor gravedad, se constituye en la última opción de las medidas cautelares personales que pueda ser considerada para su aplicación en un caso en concreto. Y poder acreditar que, en el caso en concreto, es precisamente la última y única opción eficaz para controlar el peligro procesal es que se requiere del análisis del principio de proporcionalidad, tal como venimos diciendo.

2. El principio de proporcionalidad: concepto

En su sentido más amplio, el principio de proporcionalidad^[3] se consagra como principio general del ordenamiento jurídico en su conjunto con la finalidad básicamente de limitar, en cualquier ámbito –y especialmente en los que se vinculan con el ejercicio de los derechos fundamentales–, la discrecionalidad en el ejercicio estatal de la actividad de control de toda clase de facultades de actuación (Mata Barranco, 2007, p. 165).

De suerte que, en la actualidad, se sostiene que una restricción a un derecho fundamental con base en las leyes o en las decisiones de los jueces es permitida desde el punto de vista constitucional si y solo si es proporcional. Es decir, la constitucionalidad de la restricción se determina con base en su proporcionalidad (Barak, 2017, p. 25).

Ahora, si es un principio que especialmente actúa en aquellos ámbitos vinculados al ejercicio de los derechos fundamentales, delimitando la discrecionalidad del ejercicio estatal de cualquier actividad de control, entonces se puede sostener que cobra mayor relevancia en el ámbito penal^[4], en cuanto es aquí donde se muestra una mayor injerencia del Estado en el terreno de los derechos fundamentales.

Por ello, el principio de proporcionalidad es hoy en día uno de los pilares básicos sobre los cuales se asienta la legitimidad del ius puniendi estatal.

Su actual importancia ha hecho, en el ordenamiento jurídico nacional, que esté expresamente regulado en el CPP de 2004. Así, el artículo VI de su Título Preliminar establece que “(…) la orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad”. Por su parte, el artículo 203.1 del mismo Código hace referencia a que las medidas que disponga la autoridad, en relación con la búsqueda de pruebas y restricción de derechos, deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad. En el mismo sentido, el artículo 253, inciso 2, del citado cuerpo adjetivo penal prescribe lo siguiente: “La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción”.

Esta importancia del principio de proporcionalidad en el campo del Derecho Procesal Penal radica en la confrontación individuo-Estado que tiene lugar en el seno del proceso penal y la consiguiente afección de derechos fundamentales, tales como la libertad personal, el secreto de las comunicaciones, el derecho al honor, a la intimidad, inviolabilidad de domicilio, etc.^[5].

Y es que resulta imprescindible tomar siempre en consideración que toda intervención, en el ámbito de los derechos, que implique un sacrificio en su ejercicio habrá de estar justificada y ser proporcional a la necesidad de preservar un bien de análoga importancia directa o indirectamente conectada a la propia constelación de valores en que reposan los derechos (Prieto Sanchís, 2009, pp. 53-54).

Como afirma Haas (2006):

[E]l principio de proporcionalidad significa que el sí y el cómo de una persecución penal de parte del Estado debe por principio encontrarse en una relación adecuada con la gravedad y la importancia del delito. La intensidad de la sospecha debe justificar las medidas respectivas, y estas últimas, a su vez, deben ser indispensables y, en general, razonables. (p. 207)

En ese orden de ideas, en lo referente a la prisión preventiva, el principio de proporcionalidad, sostiene Sanguiné (2000), funciona como el presupuesto clave en la regulación de la prisión provisional en todo Estado de derecho y tiene la función de conseguir una solución del conflicto entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de persecución penal eficaz. Así, los legisladores, jueces o aplicadores del Derecho deben respetarlo para equilibrar y delimitar el punto medio entre estos derechos opuestos que entran en conflicto, por cuanto no cabe hablar de aplicación matemática de la normativa referente a este instituto. El principio de proporcionalidad parte de la jerarquía de valores constitucionalmente consagrada, que presupone como principio supremo el del favor libertatis (p. 168).

En lo concerniente al empleo de la prisión preventiva o de cualquier otra medida coercitiva, solo estará legalmente justificado cuando existan motivos razonables y proporcionales para ello^[6]. Se ha considerado generalmente que los motivos para el dictado de la prisión preventiva son el peligro de fuga y el peligro de obstaculización de la verdad, sin embargo, aún puede no hallarse justificada si su utilización es desproporcional por existir otras medidas coercitivas menos aflictivas, pero que contrarresten dichos peligros con la misma eficacia. En tal sentido, el órgano jurisdiccional competente, a la hora de acordar medidas cautelares contra una persona (responsable criminal o tercero civilmente responsable), no solo deberá tener presente la concurrencia de los presupuestos necesarios para ello (fumus boni iuris y periculum in mora), sino que una vez efectuada dicha constatación deberá; seguidamente, cerciorarse de que la clase de medida que adopte y la intensidad de la misma están justificadas^[7].

En efecto, puede suceder que la prisión preventiva persiga un fin legítimo, como evitar el peligro de fuga, pero su aplicación resulta desproporcionada porque, en el caso particular, la función que persigue puede lograrse con otra medida menos grave, por ejemplo, con la comparecencia restringida.

Como tiene dicho Del Río Labarthe (2008):

Si existe consenso en que la libertad personal puede restringirse con el propósito de asegurar el desarrollo y resultado del proceso penal y que en este caso no afecta la presunción de inocencia, entonces es necesario un segundo nivel de análisis para establecer cuál es la medida necesaria, en el caso concreto, para neutralizar el peligro procesal que se presenta. Aquí opera el principio de proporcionalidad y la necesaria aplicación excepcional y subsidiaria de la privación cautelar de libertad. (p. 104)

Por el principio de proporcionalidad se busca una equivalencia entre la intensidad de la medida de coerción y la magnitud del peligro procesal (Oré Guardia, 2006, p. 146), de ello también se deriva que la violencia ejercida con la prisión preventiva nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en cuestión (Binder, 1999, p. 146).

De lo que se trata es de impedir que la situación en la que se halla inmerso el imputado, que aún merece el trato de inocente, sea peor que la de la persona ya condenada, es decir, de prohibir que la coerción meramente procesal resulte más gravosa que la propia pena. En consecuencia, no se autoriza la prisión preventiva cuando se trate de delitos en los que no está prevista una pena de privación de la libertad, o cuando en el caso concreto, no se espera la imposición de una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo, asimismo su duración tampoco puede ser mayor que la sanción penal sustantiva, que eventualmente pueda ser impuesta.

En un caso concreto, el juzgador debe considerar si es probable que se aplique una pena privativa de libertad y, en caso de ser afirmativo, si esa pena será de cumplimiento efectivo. Si es así, debe realizar una comparación entre la medida de coerción y la pena eventualmente aplicable al caso, pero la comparación no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracto por el tipo penal de que se trate, sino la especie y medida de la pena eventualmente aplicable según las circunstancias particulares del caso.

Por otro lado, el principio de proporcionalidad, en su versión europea, que es la que ha sido acogida por nuestra jurisprudencia^[8], ha sido entendido como una herramienta para dilucidar el contenido esencial de los derechos fundamentales frente a una norma que los reglamenta o restrinja, y constituye, a su vez, un criterio para la fundamentación de las decisiones judiciales que versan sobre los mismos. De este modo, opera como un verdadero test mediante el cual se realiza un control sobre los actos normativos a fin de dilucidar si son o no conformes a la Constitución, y como una herramienta para brindar razones de lo decidido (Sapag, 2008, p. 173).

3. Requisitos para determinar el respeto al principio de proporcionalidad: especial énfasis para determinar la imposición de la prisión preventiva

Ahora bien, para que una medida que afecta un derecho fundamental sea proporcional debe superar los tres juicios que componen dicho principio: juicio de idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido estricto^[9]; subprincipios que incluso han servido para dar una definición del principio de proporcionalidad en los siguientes términos:

[E]l principio constitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser “susceptible” de alcanzar la finalidad perseguida, ‘necesaria’ o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio más suave y moderado de entre todos los posibles –ley del mínimo intervencionismo–) y ‘proporcional’ en sentido estricto, es decir, “ponderada” o equilibrada por derivarse de aquella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades. (Barnes, 1994, p. 500)

Es ese conjunto de criterios o herramientas los que permiten medir y sopesar la licitud de todo género de límites normativos de las libertades, así como la de cualesquiera interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un concreto perfil o punto de mira: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio; o, en otros términos: si este resulta a priori absolutamente inútil para satisfacer el fin que dice perseguir; innecesario, por existir a todas luces otras alternativas más moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de eficacia; o desproporcionado en sentido estricto, por generar patentemente más perjuicios que beneficios en el conjunto de bienes, derechos e intereses en juego (Barnes, 1998, p. 16).

Estos subprincipios son considerados como requisitos intrínsecos de toda medida procesal penal restrictiva de derechos fundamentales, exigibles tanto en su previsión por el legislador, como en el de su adopción por el órgano correspondiente y en su ejecución.

La Corte Suprema de nuestro país, en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, del 10 de setiembre de 2019, sobre el principio de proporcionalidad con relación a la prisión preventiva, ha dicho sucintamente lo siguiente:

La prisión preventiva (i) será necesaria si, en el caso, en concreto, es indispensable para el fin de aseguramiento perseguido, siempre que no exista otra medida menos gravosa (comparecencia con restricciones) que cuenten con la misma aptitud o eficacia para asegurar al imputado al proceso –relación medio-medio–. (ii) Será idónea si la prisión preventiva permite alcanzar el fin constitucionalmente legítimo y socialmente relevante –relación medio-fin–. (iii) Será estrictamente proporcional si la prisión preventiva no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtiene mediante la restricción y el cumplimiento de la finalidad de aseguramiento personal perseguido.

Veamos a continuación cada uno de ellos con mayor detalle:

3.1. Juicio de idoneidad

Este juicio de adecuación o llamado también mandato de idoneidad implica que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo^[10]. De la definición esbozada se puede inferir que tiene dos exigencias^[11]: primera, que toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe tener un fin constitucional legítimo^[12] (identificación de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental) (Aguado Correa, 2010, p. 272), de modo que para que una medida penal no sea legítima debe ser claro que no busca proteger ningún derecho fundamental, ni otro bien jurídico relevante (Bernal Pulido, 2006, p. 135)^[13]; y, segunda, que la medida sea idónea para favorecer la obtención de dicha finalidad (“se trata del análisis de una relación medio-fin”^[14], de constatar que la idoneidad de la medida tenga relación con el objetivo, es decir, “que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante”^[15]).

Entonces conforme a esto último el principio de proporcionalidad es de carácter relativo, del que no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino solo por referencia al caso, según la relación de medio a fin que, eventualmente, guarde el límite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos que pretenda satisfacer. No proscribe para siempre el empleo de un instrumento cualquiera, como tampoco la persecución de un determinado objetivo aisladamente considerados. Es solo la secuencia en la que uno y otro se insertan, bien sea en la norma, bien en su aplicación al caso concreto, lo que le interesa. Es, por ello, un principio relacional en el sentido de que compara dos magnitudes: los medios a la luz del fin (Barnes, 1998, p. 17).

Ahora bien, en esa medida relacional existente entre la exigencia de idoneidad que debe tener la medida con la finalidad legítima que se busca con su adopción en el caso en concreto, no se exige una eficacia absoluta en el logro de la finalidad perseguida^[16], sino que la restricción es idónea si se genera un nexo de causalidad positiva entre la medida adoptada y el incremento del fin buscado^[17], es decir si con su empleo la satisfacción de la finalidad buscada se acerca o facilita al menos parcialmente, y no lo es si se aleja o dificulta o, simplemente, en los casos más claros, si la injerencia no despliega absolutamente ninguna eficacia para la consecución del fin previsto por la norma. En otras palabras, si se genera una causalidad negativa entre la adopción de la medida y la finalidad perseguida, entonces no existe idoneidad^[18].

Como expone Bernal Pulido: “[E]n este primer subprincipio se exige un mínimo y no un máximo de idoneidad. La formulación negativa de su concepto implica un mayor respeto del margen de acción del legislador, pues lo que se exige de sus medidas no es un grado óptimo de idoneidad para alcanzar la máxima protección de un bien jurídico imprescindible, sino tan solo que no sea abiertamente inadecuada para contribuir a proteger un bien jurídico legítimo” (Bernal Pulido, 2006, p. 234).

Es precisamente por ello que se ha dicho que este subprincipio tiene una relevancia práctica de carácter débil (Alexy, 2011, p. 14), por cuanto no busca el medio mayormente idóneo, sino solo excluir aquellos inidóneos, es decir que no posean ni siquiera un mínimo de idoneidad, por lo que la exclusión de estos rara vez se daría, pues con frecuencia suele ocurrir que el medio adoptado por el legislador buscará por lo menos realizar sus fines en alguna medida.

Por otro lado, “el respeto del principio de idoneidad –en palabras de Aguado Correa– exigiría que las restricciones de los derechos fundamentales previstas por la ley sean adecuadas a los fines legítimos a los que se dirijan y que las injerencias faciliten la obtención del éxito perseguido en virtud de su adecuación cualitativa y cuantitativa. Es decir, el examen de la idoneidad no se agota en la comprobación de la aptitud abstracta de una determinada medida para conseguir el fin pretendido, ni en la adecuación objetiva de la misma teniendo en cuenta las circunstancias concretas, sino que también requiere el respeto del principio de idoneidad por parte del órgano que decreta la medida, el cual no podrá perseguir una finalidad distinta de la prevista por la ley” (Aguado Correa, 1999, p. 120).

Ahora bien, entrando a analizar la idoneidad de la prisión preventiva, debemos partir por recordar que esta tiene por finalidad asegurar, en casos extremos, el éxito del proceso, en tal sentido busca evitar que el procesado evada la acción de la justicia e impedir que interfiera u obstaculice la investigación judicial (que puede manifestarse en la remoción de las fuentes de prueba, colusión, presión sobre los testigos, entre otros supuestos).

Teniendo en claro la finalidad de la medida cautelar que tratamos, corresponde formular la siguiente interrogante: ¿tiene la finalidad aludida cobijo constitucional? La respuesta va en sentido afirmativo, es decir, la finalidad cautelar (asegurar el éxito del proceso) de la prisión preventiva es constitucional. Nuestra Carta Magna (artículo 24, letra “b”) admite en casos excepcionales la restricción de la libertad ambulatoria, siempre y cuando estén previstos en la ley (por ejemplo, el Código Procesal Penal) en la cual se pueda restringir la libertad personal.

Este mismo razonamiento deductivo –sostiene Reátegui Sánchez (2006, p. 124)– se puede percibir en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) cuando señala que “nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. Igualmente, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.1) cuando establece que: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta”.

Estos mismos instrumentos internacionales reconocen el fin cautelar legítimo de las medidas coercitivas personales, así la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 7.5 señala lo siguiente: “Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio; así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 9.3 prescribe: ‘(…) su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo’”.

Dando por aceptado el fin cautelar constitucional legítimo de las medidas de coerción personal, corresponde verificar si la medida de prisión preventiva es idónea para alcanzar dicho fin.

Al respecto, siguiendo a Castillo Córdova (2005, pp. 163-167), si la medida de prisión preventiva tiene como consecuencia la prisión del procesado, no hay problema en aceptar que con ella se impide totalmente que este pueda evadir la acción de la justicia. Entonces, aunque la realidad nos demuestra que la prisión preventiva no siempre asegurará “la no interferencia u obstaculización” de la justicia, se entiende que sí lo asegura en buena medida, de modo que en uno y otro caso puede considerarse que la medida restrictiva de libertad, que es la prisión preventiva, es una medida idónea para la consecución del fin.

3.2. Juicio de necesidad

Denominado como juicio “de indispensabilidad”, “de subsidiariedad”, “de la alternativa menos gravosa” o “de mínima intervención” o también como mandato de necesidad, importa la obligación de imponer de entre la totalidad de las medidas restrictivas que resulten idóneas la que signifique el menor grado de limitación a los derechos de la persona, se deberá imponer la medida menos lesiva o aflictiva de entre todas las igualmente idóneas.

Se trata, entonces, de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles idóneos o eficaces^[19], comparación en la cual se analiza: a) la idoneidad o eficacia equivalente o mayor del medio alternativo, y b) el menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental (Bernal Pulido, 2006, p. 234). El subprincipio de necesidad –en palabras de González-Cuéllar Serrano–: “Obliga a los órganos del Estado a comparar las medidas restrictivas aplicables que sean suficientemente aptas para la satisfacción del fin perseguido y a elegir, finalmente, aquella que sea menos lesiva para los derechos de los ciudadanos” (González-Cuéllar Serrano, 2017, p. 221.).

Esto no implica que se deba adoptar siempre la medida penal óptima, sino solo la prohibición de restringir vanamente la libertad, es decir, la prohibición de utilizar una medida restrictiva intensa en caso de que exista un medio alternativo, por lo menos, igualmente idóneo para lograr la finalidad perseguida y que a la vez sea más benigno con el derecho restringido^[20].

De esta manera, una medida estatal puede ser idónea, sin embargo, desproporcionada en sentido amplio por no aprobar el examen del medio alternativo menos lesivo. Es decir, la restricción al derecho afectado es injustificadamente excesiva si pudo haberse evitado a través de medio alternativo menos lesivo (Clérico, 2010, p. 133).

Como, en su oportunidad, ha dejado dicho el Tribunal Constitucional, con respecto al juicio de necesidad: “[I]mpone que la intervención del legislador en los derechos fundamentales, a través de la legislación penal, sea necesaria; esto es, que estén ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con el derecho afectado”^[21].

Se trata de un principio comparativo y de naturaleza empírica, en la medida que se ha de buscar medidas menos gravosas, pero igualmente eficaces. De modo que la restricción al derecho afectado es injustificadamente excesiva si pudo haberse evitado a través de un medio alternativo menos lesivo, pero igualmente idóneo. En este sentido, el Tribunal Constitucional español sostiene que el control sobre la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas o de la misma eficacia se centra en constatar si a la “luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta insuficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador”^[22].

Por este subprincipio se realiza un análisis de una relación medio-medio^[23], esto es, de una comparación entre medios; en el caso de las medidas cautelares, la comparación entre la medida por la que optó el juez y las hipotéticas medidas que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos.

Como se observa, el juicio de necesidad del principio de proporcionalidad implica el uso del principio de mínima intervención, el cual no solo opera como se puede apreciar, en el campo del Derecho Penal sustantivo, sino que también deja sentir sus efectos en el ámbito del proceso penal.

Así, el principio de intervención mínima se aplica una vez que ha sido aceptada la legitimidad del fin perseguido y la idoneidad de la medida para alcanzar dicho fin. Con él se trata de asegurar que el medio empleado para satisfacerlo no sacrifique innecesariamente derechos del afectado que pudieran ser respetados sin merma del interés del Estado, lo cual solo se consigue si cabe utilizar otros medios menos lesivos que, simultáneamente, presenten una aptitud suficiente para la realización del fin. De ello se deduce que la condición que deben cumplir las medidas alternativas, para poder ser comparadas posteriormente en cuanto a sus efectos sobre la esfera de derechos y libertades de los ciudadanos con las medidas examinadas, es la de ser suficientemente aptas o eficaces para la consecución de la finalidad perseguida (González-Cuéllar Serrano, 2017, p. 232).

Entonces, para que el juicio de necesidad pueda ser empleado de manera efectiva es vital que el legislador configure un adecuado sistema de medidas cautelares según un modelo respetuoso de la mínima intervención en los derechos fundamentales. Para ello debe haber una pluralidad de medidas alternativas a la prisión provisional que deben graduarse según su intensidad y el nivel de afectación de la libertad personal (modelo de la pluralidad graduada).

Las medidas cautelares menos lesivas, pero igualmente idóneas, tienen preferencia sobre otras medidas cautelares más graves. Ello significa: a) la afectación de los derechos fundamentales para que sea legítima requiere respetar el principio de gradualidad heterogénea, esto es, se debe preferir la afectación de un determinado derecho de menor intensidad (v. gr. patrimonio), que la afectación de un derecho de mayor valor en la axiología constitucional (v. gr. libertad personal); b) en caso no sea aplicable el principio de gradualidad heterogénea se debe aplicar el principio de gradualidad homogénea, esto es, se debe preferir la menor lesión a un derecho fundamental de una determinada clase (verbigracia, la libertad), que una afectación de máxima intensidad; c) es posible conjugar la gradualidad heterogénea y homogénea en la afectación de los derechos fundamentales (verbigracia se puede imponer restricciones a la libertad de movimiento junto a medidas patrimoniales) a fin de evitar una afectación máxima intensa de un derecho fundamental (Castillo Alva, 2018, pp. 194-195).

En ese sentido, el artículo 253, numeral 3, del nuevo cuerpo adjetivo penal prescribe que “la restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario (…)”.

Bajo esta consideración la restricción de un derecho fundamental solo puede autorizarse cuando sea imprescindible y, por tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia, pero menos gravosa. El criterio de necesidad influye tanto en la imposición como en el mantenimiento de tales medidas. En cuanto aquella desaparezca, por desvanecimiento de las razones que la determinaron, la medida restrictiva que se haya impuesto debe cesar o ser sustituida por otra medida más leve (Cafferata Nores, 2000, p. 189).

Dicho grado de excepcionalidad debe ser mayor cuando se trate de una medida que restringe en mayor escala un derecho fundamental. Si el principio de proporcionalidad, con base al juicio de necesidad, obliga a utilizar a la prisión preventiva como último recurso, esto implica que dicha figura cautelar sea considerada como una medida excepcional y subsidiaria.

Como tiene dicho la Corte Suprema de nuestro país:

Si bien el juez está facultado para imponer al procesado ciertas medidas restrictivas, su decisión no puede ser arbitraria, sino que debe responder fundamentalmente al principio de necesidad, esto es, cuando resulte necesariamente indispensable para asegurar que no exista peligro procesal^[24].

Bajo tales consideraciones, la prisión preventiva debe ser doblemente excepcional o, como ha dicho Del Río Labarthe, tener una “excepcionalidad reforzada” (Del Río Labarthe, 2007, p. 133), en tanto es esta medida la que restringe en mayor magnitud el derecho fundamental a la libertad personal de un procesado, lo que implica que la prisión preventiva sea impuesta de forma mucho más restringida (Binder, 1999, p. 199) que cualquier otra medida coercitiva, es decir debe ser la ultima ratio de las medidas coercitivas establecidas en la ley que se pretendan imponer.

Ello implica tener en cuenta que la prisión preventiva es un instrumento que “coexiste” con otras medidas cautelares^[25] destinadas, también, a proteger el desarrollo y resultado del proceso penal (comparecencia simple y restringida, detención domiciliaria, impedimento de salida, suspensión preventiva de derechos), por lo que solo se podrá recurrir a la prisión preventiva en forma subsidiaria a estas; es decir, cuando las otras medidas coercitivas no resulten idóneas, en un caso concreto, para neutralizar el peligro procesal existente, recién se deberá emplear la prisión preventiva.

Como sostiene el Tribunal Constitucional:

El carácter de medida subsidiaria impone que, antes de que se dicte, el juez deba considerar si idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva (prisión preventiva), se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado^[26].

Si se logra el mismo propósito con otra medida menos gravosa, el juez está obligado a hacer uso de ella, en otras palabras el juez debe optar por aquella medida que, siendo idónea para enfrentar el peligro procesal, sea la que menos restrinja la libertad del procesado, pues “la existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o se mantenga la medida cautelar de la tención judicial preventiva (prisión preventiva)”^[27]. En conclusión, “para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado”^[28].

Por otro lado, es menester recodar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también ha subrayado el carácter excepcional de la prisión preventiva, afirmando además que debe aplicarse solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías del debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa^[29].

El Tribunal Constitucional peruano también ha tomado partida por el carácter excepcional de la prisión preventiva, en tal sentido sostiene que:

(…) por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia; cualquier restricción de ella siempre debe considerarse la ultima ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general^[30].

Agregando más adelante que:

Ello significa que su aplicación no debe ser la medida normal u ordinaria, sino que solo puede dictarse en casos particularmente graves y siempre que sea estrictamente necesaria para los fines que se persigue con el proceso penal. En ese sentido, la regla general debe ser que los procesados, de quienes se presume su inocencia, deben disfrutar del ejercicio de la libertad física, mientras que su privación solo debe decretarse en aquellos casos en los que se ponga en riesgo el éxito del proceso penal, ya sea porque se pretende obstaculizar la actividad probatoria, ya porque se pretende evadir la aplicación de la pena^[31]. (el resaltado es nuestro)

En sentido similar, la Corte Suprema ha dicho que:

[N]o debe olvidarse que como objeto la prisión preventiva debe concebírsela tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a perspectiva de la subsidiaridad, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines u objetivo. Se destaca, por tanto, desde la perspectiva de la subsidiariedad que la prisión preventiva debe adoptarse cuando resulta imprescindible y cuando no existan alternativas menos radicales para conseguir sus finalidades^[32].

Ahora bien, bajo las premisas expuestas, no resulta de recibo aquel criterio que sostiene que el solo propósito de obstaculizar y ocultar evidencias probatorias exceptúa la necesidad de que el juzgador busque una alternativa menos gravosa, como lamentablemente en algún momento lo ha señaló el propio Tribunal Constitucional peruano, cuando sostuvo que:

El solo propósito de obstaculizar y ocultar evidencias probatorias que ayuden a culminar con éxito la investigación judicial que se sigue contra el actor, exceptúa la necesidad de que el juzgador busque una alternativa menos gravosa sobre el derecho a la libertad física del recurrente. En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la exigencia de que el juez busque una alternativa distinta a la restricción de la libertad física (…) solo es lícita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad probatoria del proceso, eludir la acción de justicia o evadirse del cumplimiento de una posible sentencia condenatoria (…)^[33].

No es de recibo este criterio, por cuanto vulnera el principio de proporcionalidad, en su manifestación de estricta necesidad, que como hemos visto busca la imposición de la medida idónea menos gravosa para el derecho fundamental que se pretenda restringir, en este caso la libertad personal. Por lo que no se puede señalar simplemente que ante la perturbación de la actividad probatoria debe de forma –podríamos decir– casi automática proceder a la imposición de la prisión preventiva, como si la sola presencia de este elemento del peligro procesal anulara de por sí la idoneidad de cualquier otra medida cautelar, que hagan indispensable o necesaria la figura de la prisión preventiva.

Además, parece que se olvida de que el comportamiento del agente que pretenda perturbar la actividad probatoria del proceso, eludir la acción de justicia o evadir el cumplimiento de una posible sentencia condenatoria solo acreditan la existencia del peligro procesal, esto es el riesgo de frustración procesal. Este peligro es un presupuesto material, el más importante, como veremos luego, para legitimar la imposición de una medida cautelar, cualquiera de ellas y no solamente la de la prisión preventiva. Si no existen aquellos, o no existe prueba suficiente sobre los mismos, no se puede sostener que exista peligro procesal, y si este último no existe entonces no puede imponerse ninguna medida cautelar, por ausencia de dicho presupuesto. Es solo cuando se demuestra el peligro procesal que recién se puede pasar a debatir cuál de entre todas las medidas cautelares es la idónea y necesaria para neutralizar aquel peligro.

Siendo así se vuelve a equivocar el Tribunal Constitucional cuando declara que la exigencia de que el juez busque una alternativa distinta a la restricción de la libertad física del procesado solo es lícita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad probatoria del proceso, eludir la acción de la justicia o evadir el cumplimiento de una posible sentencia condenatoria. Se equivoca, porque si no se presenta alguno de esos comportamientos por parte del imputado, entonces no existe peligro procesal, y si no existe peligro procesal, el juez no debe buscar la aplicación de alguna medida cautelar menos gravosa que la prisión preventiva, sino que simplemente no debe imponer ninguna, salvo de comparecencia simple.

Por otro lado, cabe añadir que en la praxis judicial se puede observar con frecuencia que el Ministerio Público requiere la imposición de la prisión preventiva, como si esta fuera la única medida cautelar personal que regula el CPP de 2004, para controlar el riesgo de frustración procesal, y asimismo en el requerimiento escrito como en su sustentación oral en la audiencia solo se emite un concepto genérico de cada juicio o subprincipio que conforman el principio de proporcionalidad, sin que realmente se analice correctamente el mencionado principio en el caso en concreto, por ello es que enfatizamos que tanto en ese requerimiento escrito de imposición de prisión preventiva, así como en la audiencia se justifique y se motive de forma suficiente el por qué se considera que para el caso en concreto resultaría proporcional la imposición de la prisión preventiva, y se expresen las razones por las cuales la prisión preventiva sería la medida necesaria en dicho caso, y por qué las medidas alternativas a ella, previstas en normativa procesal penal y menos lesivas que la prisión preventiva, no resultan idóneas o porque aun siendo idóneas no resultarían eficaces para neutralizar el riesgo de frustración procesal y, por ende, no quede otro camino más que la imposición de la prisión preventiva.

3.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto

De acuerdo con este juicio, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el valor del objetivo pretendido debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental^[34], al representar una valoración ponderativa de intereses contrapuestos, permitiendo la observación de todas las circunstancias relevantes para el caso^[35].

En tal sentido, “un medio idóneo y necesario para el fomento de un fin no debe ser implementado, sin embargo, si los perjuicios para los derechos fundamentales de los afectados que se derivan del medio son mayores que la importancia del fomento del fin, en modo tal que el medio escogido aparece como desproporcionado” (Clérico, 2008, p. 143).

En el examen de proporcionalidad en sentido estricto de la respectiva medida habrá que ponderar los intereses en conflicto, que no son otros que los intereses del individuo frente a los intereses del Estado^[36]. En el ámbito del proceso penal, lo que se tiene que ponderar es el interés de la persona en que se respeten sus derechos fundamentales que habrán de ser objeto de restricción, y el interés estatal en el éxito de la persecución penal, ambos de sustento constitucional.

En la ponderación de la proporcionalidad en su sentido estricto debe incluirse no solo la restricción del derecho sobre el que, por definición, la medida debe incidir, sino la totalidad de las consecuencias nocivas que habrá de sufrir el ciudadano, incluso las que no hayan sido previstas normativamente o no hayan sido queridas por el órgano que decide la restricción. Dichas afecciones deberán tomarse en cuenta siempre que el juzgador pueda sostener un pronóstico bastante seguro sobre los efectos colaterales de las injerencias (Ávalos Rodríguez, 2003, p. 209 y ss.)

Pero no solo eso, sino que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto también exige reparar en el caudal probatorio que pueda existir sobre un determinado grado de riesgo para la investigación del supuesto hecho delictivo, de tal manera que no se puede recurrir a medidas que importen graves restricciones de los derechos del investigado, cuando no existan medios probatorios que permitan afirmar en un grado, por lo menos, medio de probabilidad respecto de su concurrencia de la afectación de los actos de investigación.

Finalmente –siguiendo a Nogueira Alcalá (2011, pp. 123-124)–, debemos tener presente que el principio de proporcionalidad opera con la técnica de la aplicación escalonada. Ello implica que, en primer lugar, debe examinarse si una medida persigue un fin constitucionalmente legítimo, solo cuando ello ocurre se analizará si dicha medida constituye un medio adecuado para obtener el fin perseguido.

Si la medida no persigue un fin constitucionalmente legítimo, no es necesario seguir el análisis, ya que la medida por ese solo hecho es inconstitucional. En el caso de que el fin sea legítimo, se analiza si la medida adoptada es adecuada y necesaria para lograr el fin constitucionalmente legítimo, solo si se considera que dicha medida lo es, se pasará al tercer escalón de análisis, si la medida no es adecuada al fin constitucional se concluye el análisis y se determina la inconstitucionalidad de ella.

Solo si la medida es considerada adecuada a la obtención del fin constitucionalmente legítimo se pasa al tercer escalón de análisis, evaluando si dicha medida es la que menos daña el ejercicio de los derechos en vista del objetivo perseguido, estableciendo una adecuada proporcionalidad entre beneficio y daño. Si existen otras medidas alternativas que permitan alcanzar el mismo objetivo con menor intensidad de restricción de derechos, entonces la adopción de la prisión preventiva será inconstitucional.

III. El análisis del principio de proporcionalidad para determinar la duración del plazo de prisión preventiva a imponer

Otro de los aspectos que deben ser materia de debate y de una adecuada justificación o motivación es el plazo que se solicita deba durar la imposición de la prisión preventiva. Así, lo ha reconocido la Casación N° 626-2013-Moquegua y el Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116.

Ahora bien, en la jurisprudencia supranacional sobre derechos humanos se ha sostenido que no puede establecer a priori un plazo general, abstracto o único de duración de la prisión preventiva, sino que la razonabilidad de dicha duración deberá analizarse con base en una serie de criterios en relación con el caso en concreto, lo cual no impide que de forma interna cada Estado pueda establecer unos topes máximos que bajo ninguna circunstancia se pueda sobrepasar.

Bajo estos parámetros, la legislación peruana ha establecido unos plazos legales máximos, sin perder de vista que en cada caso debe analizarse la razonabilidad del plazo solicitado o requerido por el fiscal. Esta razonabilidad del plazo es sobre lo que girará la discusión en la audiencia de prisión preventiva, cuando en dicha audiencia sea el momento del debate sobre la duración de la prisión preventiva. Así, el plazo razonable puede ser menor o igual que el plazo legal, pero nunca mayor que este último.

Considero que el plazo legal, es decir el previsto en la normativa procesal penal, responde a un criterio de razonabilidad abstracta de duración máxima de la prisión preventiva, por eso está enfocado en plazos máximos distintos para tipo de proceso (común, complejo o de criminalidad organizada), y por ello el plazo de razonabilidad concreto que se deberá analizar caso por caso no puede ser mayor que aquel plazo legal. Y aquí, especialmente, donde se deja sentir la importancia del principio de proporcionalidad. Pues, con base en sus subprincipios, se deberá sustentar cuál es el menor plazo legal idóneo para controlar el peligro procesal y, por ende, afectar en un grado menos el derecho fundamental a la libertad personal. En tal sentido, será el subprincipio de necesidad, para cual se requerirá el análisis en el caso en concreto de una serie de criterios que veremos a continuación:

1. Plazos legales de la prisión preventiva

Como hemos afirmado, el hecho de que el plazo razonable, en criterio de la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, no pueda valorarse en abstracto no significa que el ordenamiento jurídico se inhiba de establecer una regulación que sirva de parámetro objetivo para el enjuiciamiento de un caso concreto en el que haya sido dispuesta la medida.

La propia Comisión Interamericana, después de afirmar la necesidad de estudiar cada caso según sus circunstancias, ha sostenido que, “sin embargo, esto no excluye la posibilidad de que se establezca una norma que determine un plazo general más allá del cual la detención sea considerada ilegítima prima facie, independientemente de la naturaleza del delito que se impute al acusado o de la complejidad del caso. Esta acción sería congruente con el principio de presunción de inocencia y con todos los otros derechos asociados al debido proceso legal”^[37].

Tal parecer igualmente se encuentra en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando dispone que los Estados deben adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en la propia Convención. En el artículo 2 del citado instrumento supranacional se establece que, si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la citada Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Esto significa que los Estados están obligados a regular por ley los plazos de duración de los procesos penales –y por ende también los de las medidas cautelares– para brindar efectividad al derecho de todo imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable (artículo 8.1)^[38].

Consideramos que este debe ser el criterio a seguir, por los ordenamientos jurídicos internos de cada país, es más, ya la mayoría de los Códigos Procesales Penales a los que se les puede llamar modernos tienen establecida una fecha límite máxima de duración de la prisión preventiva, lo cual resulta saludable, pues se estaría respetando el principio de legalidad, el debido proceso, el plazo razonable, entre otros derechos.

Podemos resumir en cuatro etapas la idea de fijar un tiempo de duración de la prisión preventiva (Reátegui Sánchez, 2006, p. 268):

a) La “pena de máxima-concreta”: Se afirmaba que la prisión preventiva debe durar la pena fijada abstractamente del delito imputado. Más tarde, la limitación obedeció al tiempo de la sanción que concretamente podría recaer en el imputado si sería condenado. Se trataba de una prognosis que realizaba el juez. Se quiere evitar, con lógica razón, que la prisión preventiva sea más grave que la condena a imponer. En estos casos se habla del principio de equivalencia o prohibición de equivalencia entre pena y la prisión preventiva teniendo como parámetro un criterio legal y abstracto: el monto de la pena máxima. Sería una consecuencia más del principio de “proporcionalidad sustantiva”, ya que se tiene en cuenta, en primer lugar, aquella pena abstracta impuesta por el legislador penal que se considera adecuada a cada delito, y, en segundo lugar, aquella pena concreta, pero dentro del marco penal abstracto.

b) La “duración máxima del proceso”: El límite a la prisión preventiva sería el tiempo máximo de duración del proceso penal. La misma ley procesal deberá prescribir cuanto debe durar un proceso. La prisión preventiva no puede durar tampoco más que el proceso, lo que implica que la situación de privación de la libertad podría ser el motivo para exceder la duración. Este criterio está basado en la idea de “proporcionalidad procesal”.

c) La idea del “plazo razonable”: Con la incorporación del Derecho Positivo interno al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la limitación temporal de la prisión preventiva acudió a la razonabilidad del tiempo transcurrido para dictar una sentencia definitiva. Se habla simplemente en los pactos internacionales del “derecho a ser juzgado en un tiempo razonable o ser puesto en libertad”. En el plazo razonable puede existir el plazo absoluto legal y el plazo relativo establecido por los jueces.

d) La idea de la “reglamentación interna”: A raíz de que los pactos internacionales y su idea de plazo razonable no tuvo vigencia real en el Derecho Interno, el legislador procesal tuvo que crear una legislación procesal reglamentaria, que en forma general limitara la duración de la prisión preventiva.

El último de los criterios anotados es el que ha seguido nuestro sistema procesal penal; así el CPP de 2004 establece unos límites legales máximos de duración de la prisión preventiva, estipulados en su artículo 272^[39], cuya redacción vigente al momento de elaborar el presente comentario, regula los siguientes plazos:

a) La prisión preventiva no durará más de nueve meses.

b) Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho meses.

c) Para los procesos de criminalidad organizada, el plazo de la prisión preventiva no durará más de treinta y seis meses.

Dichos plazos pueden ser prolongados, según lo previsto en el artículo 274 del CPP de 2004.

Ahora bien, en lo referente al cómputo del plazo de la prisión preventiva, para determinar su duración máxima deben computarse de forma acumulativa todos los periodos de prisión preventiva decretados en la misma causa, no siendo posible rebasarse el plazo máximo legalmente previsto, alzando e imponiendo sucesivas medidas de prisión provisional.

De lo contrario, sería fácil sobrepasar el plazo legal, para lo cual bastaría acordar la libertad provisional antes de su vencimiento y, en seguida, ordenar otra vez la prisión, reiniciando un nuevo plazo, situación que implicaría la duración indefinida de la prisión provisional.

Cabe señalar, finalmente, que en caso se enjuicien varios delitos en un mismo proceso, no se permite que el plazo máximo de duración de la medida se imponga y calcule por separado respecto a cada delito incriminado, pues, para efectos del cómputo del plazo de duración de la prisión preventiva en caso de conexión real de delitos, los diversos hechos enjuiciados forman una unidad y dan lugar a un único plazo de prisión preventiva.

2. El plazo razonable o proporcional de imposición de la prisión preventiva

El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, al momento de analizar la validez de la prisión preventiva^[40], exige que esta se halle sometida a la observancia de dos órdenes de requisitos de fondo: por un lado, a las causales de justificación –es decir a la existencia de sus presupuestos materiales– dadas en sostén de la resolución que la autoriza y, por otro, a la duración de la medida.

La Comisión Interamericana^[41] aplica a los casos de su conocimiento un método de análisis divido en dos partes, para establecer si el encarcelamiento previo a la sentencia de un acusado contraviene o no el artículo 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos^[42]. En la primera parte, considera si los criterios aplicados por los jueces para justificar la medida son “pertinentes y suficientes”^[43]. Debe entenderse, eso sí, que la inobservancia de este recaudo descalifica sin más la medida a la luz de la Convención Americana, pues solo si la investigación demuestra que se encuentra satisfecha, la Comisión Interamericana pasará al estudio de la segunda parte del análisis^[44]. En cuanto a esta última, se dirige a establecer si la duración de la prisión es razonable o no, vale decir, si el tiempo transcurrido “por cualquier razón” ha sobrepasado el límite razonable que convierta al encarcelamiento en un “sacrificio mayor, en las circunstancias del caso, que el que se podría esperar tratándose de una persona que se presume inocente”^[45].

Este plazo razonable de la prisión preventiva forma parte del derecho fundamental al plazo razonable de duración del proceso penal en relación con el derecho a la libertad personal; así es, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la duración razonable del proceso penal posee dos aristas: una referida a la duración del proceso desde el inicio hasta la expedición de la sentencia, y la otra relacionada con el derecho a la libertad, cuando en un proceso determinado se ha ordenado la detención o prisión preventiva del sujeto y en general cuando en un proceso determinado se ha ordenado la afectación del derecho a la libertad.

Como explica Jauchen (2021, p. 317), esta garantía (plazo razonable) abarca un doble aspecto: por un lado, el derecho de toda persona sometida a proceso penal a que este se realice con celeridad, lo que importa que dentro de un plazo razonable el órgano jurisdiccional debe decidir en forma definitiva su posición frente a la ley y la sociedad; y, por otro, el derecho a que, si dentro del plazo razonable no es posible por razones seriamente justificadas terminar con el proceso y el imputado estuviere en prisión preventiva, debe otorgársele la libertad sin perjuicio de la prosecución de la causa, la que a su vez no puede, por el primer motivo señalado, prolongarse más allá de lo razonable.

Ambas garantías se encuentran reguladas en los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos^[46], en los artículos 9.3 y 14.3.C del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos^[47], y el artículo XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre^[48]. Tales disposiciones son aplicables en nuestro ordenamiento jurídico en concordancia con el artículo 55 y la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución. Tampoco olvidemos que, de acuerdo con el artículo 3 de nuestra Carta Magna, este derecho tiene naturaleza de derecho fundamental^[49].

Con base en lo dicho se puede sostener que, si bien el derecho que tiene todo encausado a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable, no se encuentra expresamente regulado en la Constitución. Sin embargo, se trata de un derecho que coadyuva al pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe observar toda prisión provisional para ser reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestación implícita del derecho a la libertad personal reconocido en el artículo 2, numeral 24 de la Carta Fundamental; y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana.

Tal interpretación que permite reconocer la existencia implícita del referido derecho en la Constitución, se encuentra plenamente respaldada por su cuarta disposición final y transitoria, que exige que las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpreten de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú (a los que ya hemos hecho alusión). En consecuencia, el derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable forma parte del núcleo mínimo de derechos reconocidos por el sistema internacional de protección de los derechos humanos y, por tanto, no puede ser desconocido^[50].

El contenido del derecho a que la detención (entiéndase prisión) preventiva no exceda de un plazo razonable se expresa en el adecuado equilibrio entre los dos valores que se encuentran en contrapeso al momento de aplicar la medida: por una parte, el deber del Estado de garantizar sentencias penales justas, prontas y plenamente ejecutables; y, por otra, el derecho de toda persona a la libertad personal (artículo 2.24) y a que se presuma su inocencia, mientras no se declare judicialmente su culpabilidad (artículo 2.24)^[51].

Ahora, debe quedar claro que la duración razonable de la prisión preventiva es necesariamente mucho menor que el destinado para todo el proceso^[52]. Si se sobrepasó el tiempo del proceso penal, sin alcanzarse todavía la sentencia definitiva, el proceso penal debe continuar sin prisión preventiva. “Por tal motivo, –señala Reátegui Sánchez– si se declara irrazonable el proceso penal, con mucha mayor razón será la prisión preventiva[,] ya que el plazo de este último siempre será menor. De ahí se entiende la fórmula de la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 7 numeral 5 ‘(…) tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso (…)’). Y solo podría volver a ser detenido preventivamente si se sustrae a una citación o cualquier otra obligación impuesta por el tribunal y como solo hasta el agotamiento del plazo máximo tolerable del proceso penal” (Reátegui Sánchez, 2006, p. 283).

Con todo, no cabe dar a esta distinción una trascendencia excesiva, pues, como se advierte de la consulta a las decisiones de las Comisiones Interamericana y Europea y de la Corte Europea, los parámetros para evaluar el plazo de razonabilidad del proceso en su totalidad y los aplicados a igual fin para la prisión preventiva guardan entre sí una marcada analogía, pero no confusión. La mentada independencia de las normas en juego implica que el artículo 8.1 de la Convención Americana da lugar a consideraciones más “flexibles que las que autorizaría el artículo 7.5 sobre prisión preventiva (v. Informe Nº 2/97, párr. 111), que impondría un mayor rigor” (Gialdino, 1999).

Por otro lado, resulta necesario diferenciar la base sobre la que actúan tanto el principio de variabilidad que caracteriza a la prisión preventiva, como la temporalidad o duración limitada y razonable de esta. Por la variabilidad la prisión preventiva debe cesar o ser reformada si en el transcurso del proceso se acredita la variación o desvaluación de la base fáctica sobre la cual se adoptó. Constituye la aplicación de la regla rebus sic stantibus, que obliga a la revisión de los presupuestos que justifican la medida limitativa del derecho fundamental a la libertad personal, en cualquier estado de la causa. En otras palabras, la adopción y subsistencia de la prisión preventiva requiere de la verificación de determinados presupuestos materiales que ya hemos analizado, los cuales pueden variar o desvanecerse en el curso del proceso penal, por lo que de verificarse ello la medida coercitiva tendrá que ser revocada.

En cambio, la temporalidad o duración limitada de la prisión preventiva constituye un requisito que ordena su cese o variación una vez transcurrido el plazo establecido e independientemente de su utilidad en el proceso, es decir, la limitación temporal de la prisión preventiva tiene como objetivo hacer cesar el encarcelamiento preventivo, atendiendo al mero transcurso del tiempo y con independencia de la subsistencia de los presupuestos que motivaron y tornaron necesaria su imposición.

En esta perspectiva, Cafferata Nores refiere que “(…) se impone la limitación de su duración por el mero transcurso de ciertos plazos que deben ser fijados por la ley procesal (y con independencia de la subsistencia de las causas –riesgos– que la motivaron) considerados razonables para concluir el proceso con el resguardo de los fines que la medida de coerción tutela” (Cafferata Nores, 2000, pp. 190-191).

Bajo este último criterio, queda claro que aun cuando los presupuestos que justificaron la imposición de la prisión preventiva subsistan en el desarrollo del proceso, la adopción de tal medida debe cesar si ha sobrepasado el plazo razonable de su duración, el que se mide en razón a un plazo máximo legal establecido y a un plazo estrictamente necesario.

La Corte IDH, sobre el particular, ha señalado, recientemente, que:

La Corte ha señalado que el artículo 7.5 de la Convención impone límites a la duración de la prisión preventiva y, en consecuencia, a las facultades del Estado para asegurar los fines del proceso mediante esta medida cautelar. Cuando el plazo de la detención preventiva sobrepasa lo razonable, el Estado podrá limitar la libertad del imputado con otras medidas menos lesivas que aseguren su comparecencia al juicio, distintas de la privación de libertad. De conformidad con la norma citada, la persona detenida tiene derecho ʻa ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertadʼ. Por ende, si una persona permanece privada preventivamente de su libertad y las actuaciones no transcurren en un tiempo razonable, se vulnera el artículo 7.5 de la Convención^[53].

3. Criterios de evaluación para determinar la razonabilidad o proporcionalidad del plazo de la prisión preventiva

Sin duda alguna, para determinar la proporcionalidad sobre la duración o plazo de la prisión preventiva sobre la cual ya se ha decretado su imposición, debe analizarse los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Al respecto los conceptos de cada uno de ellos ya fueron señalados en el apartado anterior de este trabajo, por lo que no resulta apropiado repetirlos, sino hacer algunos comentarios particulares que puedan permitir comprender cómo debe manejarse dicho principio en el análisis de determinar el tiempo que dura la imposición de la prisión preventiva dentro de los plazos legales que prevé el CPP de 2004.

En tal sentido, con relación al subprincipio de idoneidad, se entiende que mientras el plazo sea mayor, se podría neutralizar el peligro procesal, razón por la cual resulta necesario recurrir al subprincipio de necesidad, en donde deberá determinarse cuál es el plazo estrictamente necesario, o en otras palabras el menor plazo eficaz, para lograr la finalidad que se busca con la imposición de la prisión preventiva, lo cual debe analizarse en cada caso en concreto, pues no es posible establecer en abstracto un plazo razonable de imposición de la prisión preventiva.

En este sentido, el Tribunal Constitucional, siguiendo a lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que no es posible que en abstracto se establezca un único plazo a partir del cual la prisión provisional pueda reputarse como irrazonable^[54]. Ello implicaría asignar a los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida, supuesto que es precisamente ajeno a la grave y delicada tarea que conlleva merituar la eventual responsabilidad penal de cada uno de los individuos acusados de la comisión de un ilícito. Este criterio es compartido, por ejemplo, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando establece que “el plazo razonable (…) no puede traducirse en un número fijo de días, semanas, meses o años, o en varios periodos dependiendo de la gravedad del delito” (caso Stogmuller. Sentencia del 10 de noviembre de 1969, párr. 4). En tal sentido, para determinar si dicha razonabilidad ha sido rebasada es preciso atenerse a las específicas circunstancias de cada caso concreto.

“Sin embargo –refiere el Supremo Intérprete de la Constitución– la imposibilidad de establecer un plazo único e inequívoco para evaluar la razonabilidad o irracionabilidad de la duración de la prisión preventiva, no impide el establecimiento de criterios o pautas que, aplicadas a cada situación específica, permitan al juez constitucional determinar la afectación del derecho constitucional a no ser preventivamente privado de la libertad más allá del tiempo razonablemente necesario”^[55].

¿Y cuáles son estos criterios? Pues bien, habíamos dicho que los parámetros para evaluar el plazo de razonabilidad del proceso en su totalidad y los aplicados a igual fin para la prisión preventiva guardan entre sí una marcada analogía, esto se demuestra cuando la Comisión Interamericana para evaluar la razonabilidad de la medida cautelar en cuestión remite a jurisprudencia que contiene un conjunto de criterios que no atañen a la prisión preventiva, sino a la razonabilidad de la duración del proceso, estos elementos contenidos en los casos Suárez Rosero y Genie Lacayo, de la Corte Interamericana son: la actuación de los órganos judiciales, complejidad del asunto y la actividad procesal del detenido, analicemos más detenidamente cada uno de ellos:

3.1. Actuación de los órganos judiciales tomando como parámetro la prioridad y la diligencia debida

Es deber del juez penal dotar de la prioridad debida y actuar con una diligencia especial en la tramitación de las causas en las que el inculpado se encuentre en condición de detenido de un lado porque “(…) el poder del Estado para detener a una persona en cualquier momento del proceso constituye el fundamento principal de su obligación de sustanciar tales casos dentro de un plazo razonable” (Informe Nº 2/97), y, de otro, porque el procesado que afronta tal condición sufre una grave limitación de la libertad que, stricto sensu, la ley ha reservado solo a los que han sido efectivamente condenados.

De no tenerse presente ello, una medida que debería ser concebida como cautelar y excepcional, se convertiría en un instrumento de excesiva aflicción física y psicológica para quien no tiene la condición de condenado, resquebrajando su capacidad de respuesta en el proceso y mellando el propio principio de dignidad. En consecuencia, a efectos de determinar la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva, es preciso analizar si el juez penal ha procedido con la diligencia especial debida en la tramitación del proceso.

Son especialmente censurables, por ejemplo: la demora en la tramitación y en la resolución de los recursos contra las resoluciones que imponen o mantienen la prisión preventiva, las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones del proceso, los repetidos cambios de juez penal, la tardanza en la presentación de un peritaje o en la realización de una diligencia en general.

El Tribunal Constitucional –en sentido plausible– ha descartado la validez de la recurrencia a las formalidades del ordenamiento jurídico para justificar la demora irrazonable de un proceso penal. Así, no es posible articular argumentaciones tendentes a justificar la dilación de un proceso penal alegando la necesidad de cumplir con las formalidades, siempre y cuando se pueda advertir que estas contravienen los derechos fundamentales del inculpado, convirtiendo a la prisión preventiva en irrazonable, imprevisible o desproporcionada.

La actuación de los órganos judiciales tiene que estar determinada por una especial diligencia debida, sobre todo porque lo que se está dilucidando es sobre un imputado que está preso. Un juez debe tener claro que no es lo mismo tramitar un expediente con “reo en cárcel” que con “reo libre”. En el primer caso los plazos deben ser reducidos. En general, es un deber del juez obtener la resolución definitiva –condenatoria o absolutoria– asegurando el éxito de la investigación del caso en un tiempo prudencial –porque a través de la resolución definitiva se está definiendo también su situación coercitiva personal–, obrando en todo momento con celeridad, y cualquier demora imputable al juez tendrá que ser sancionada (Reátegui Sánchez, 2008, p. 78).

3.2. Complejidad del asunto

Para valorar la complejidad del asunto es menester tomar en consideración factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir con alto grado de objetividad que la dilucidación de una determinada causa resulta particularmente complicada o difícil. Estos factores inciden indefectiblemente en la duración del proceso. En este sentido, se precisa que la dificultad con la que se enfrenta la actividad judicial en los procesos penales permite prolongar el plazo de la prisión preventiva. Así, en los casos en que la persecución del delito cometido suponga una labor jurisdiccional exhaustiva y laboriosa, será razonable la ampliación de la prisión preventiva, siempre que resulte objetivamente necesaria.

3.3. Actividad procesal del detenido

Sobre este criterio el Tribunal Constitucional ha establecido que en estos casos se debe distinguir, prima facie, si el procesado ha realizado un ejercicio regular de sus mecanismos de defensa, si es que ha existido una completa pasividad del mismo respecto al proceso o si es que ha existido la denominada “defensa obstruccionista”, es decir la mala fe del procesado con la que viene actuando dentro del proceso penal^[56]. Ya que, si bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la más imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no lo autoriza para que mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad dentro del proceso^[57].

Entre las conductas que podrían ser merituadas como intencionalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, se encuentran la interposición de recursos que desde su origen y de manera manifiesta estén condenados a la desestimación, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso de las investigaciones. Es el juez a quien le corresponderá demostrar en el caso concreto la conducta obstruccionista del imputado.

Resulta importante destacar lo dicho por el Tribunal Constitucional cuando sostiene correctamente que: en principio, no podría generar perjuicios para el procesado la repetida presentación de recursos que tengan por objeto la reevaluación de la pertinencia y suficiencia de las razones que, prima facie, legitimaron el dictado del mandato de detención en su contra. Y es que dicha evaluación constante constituye un deber del juez penal, aun en circunstancias en las que no medie una solicitud de parte, de manera tal que, desde el mismo instante en que se desvanece la pertinencia de los motivos que sirvieron de fundamento para el dictado de la medida, esta debe ser revocada^[58].

La Corte Suprema ha sostenido correctamente que:

Es pertinente anotar, respecto de la fijación del plazo de la prisión preventiva, que, en ningún caso, puede erigirse como causa de justificación las dilaciones indebidas, ni la sobrecarga de trabajo, protagonizadas por una Fiscalía determinada (salvo que esa causa sea meramente coyuntural y el Estado prontamente la remedie). Un factor a examinar es, como se anotó, el comportamiento sinuoso del imputado o su defensa –actividad de defensa obstruccionista–, como por ejemplo: introducir prueba falsa, amenazar testigos, destruir documentos, fugarse u ocultarse, no comparecer injustificadamente, cambiar permanentemente de defensores para lograr la demora o cuando una organización criminal que le protege mediante coacciones constantemente a los defensores para que renuncien a fin de obstaculizar el proceso, o interponer impugnaciones que, desde su origen y de manera manifiesta, se encontraban condenadas a la desestimación (STC Nº 4124-2004-HC/TE, del 29 de diciembre de 2004).

En cambio, no puede considerarse como práctica dilatoria el ejercicio de los derechos procesales por parte del imputado. La actividad investigativa de la Fiscalía, como es de enfatizar, ha de ser diligente, y ha de ser examinada a la luz de la complejidad del caso y de lo que en efecto realizó. Así: SSTEDH caso Tomasi vs. Francia, del 27 de agosto de 1992; caso Van der Tang vs. España, del 13 de julio de 1995; caso Buchholz vs. Alemania, del 6 de mayo de 1981; caso I.A. vs. Francia, del 23 de setiembre de 1998, párr. 111; caso Lukoic vs. Servia, del 26 de marzo de 2013, párr. 46; y, Zimmermann y Steiner vs. Suiza, del 13 de julio de 1983; y, caso Labita vs. Italia, del 6 de abril de 2000, párr. 152. SCoIDH caso Suárez Rosero vs. Ecuador, del 12 de noviembre de 1997, párr. 72. Informe CIDH 46/13, de 2013, del 30 de diciembre, párr. 166-169.

El Tribunal Constitucional ha incorporado otro supuesto de conducta maliciosa o conducta obstruccionista del imputado, que en todo caso debe ser probada por la Fiscalía. Se trata de las premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso de las investigaciones. Es verdad que el imputado tiene derecho al silencio y a no confesarse culpable –expresiones del ius tacendi–, en tanto que a la Fiscalía le corresponde acreditar los hechos constitutivos de la infracción y de la culpabilidad, pero “(…) ello no le autoriza –al imputado– para que mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad dentro del proceso” [STC Nº 0376-2003-HC/TC. CÁCERES JULCA, Roberto. Las medidas de coerción procesal. Editorial Idemsa, Lima, 2006, p. 27]”^[59].

La misma Corte ha agregado como criterios para determinar el plazo de la prisión preventiva lo siguiente:

Para fijar el plazo de la prisión preventiva se ha de tener en cuenta (i) la dimensión y complejidad de la investigación, así como las demás actividades del proceso en sede intermedia y de enjuiciamiento –a partir del análisis de la disposición fiscal de formalización y continuación de la investigación preparatoria y de los nuevos aportes que pueda fundar el fiscal, así como de los argumentos de la defensa–; (ii) la gravedad y extensión del delito imputado; (iii) la dificultad y cantidad de actos de investigación que sea menester llevar a cabo; (iv) las actuaciones de investigación ya realizadas –especialmente en sede de diligencias preliminares–; (v) la necesidad o no de realizar actos de cooperación judicial internacional; (vi) la obligación, por la naturaleza de los hechos investigados, de realizar actividades periciales complejas; (vii) la presencia o ausencia de los imputados en la causa y el comportamiento procesal de estos últimos; (viii) el riesgo de fuga subyacente y las posibilidades de conjurar el riesgo de obstaculización mediante anticipación probatoria o incautaciones de documentos, entre otras^[60].

Sobre ello, sin embargo, cabe señalar, siguiendo a Guevara Vásquez (2020), que:

[A]lgunos de ellos han sido elaborados en forma un tanto redundante, en el sentido de indicar la realización de determinadas diligencias, cuando el plazo de la imposición de la prisión preventiva se debe de referir, en estricto, a aquello que falta aún por llevarse a cabo. Así, se tiene que el criterio ʻivʼ (las actuaciones de investigación ya realizadas especialmente en sede de diligencias preliminares) se debe de invertir, toda vez que lo importante son los actos de investigación que faltan actuarse y que justificarían, con el aseguramiento físico de la persona del imputado, el tiempo en específico fijado en el auto de prisión preventiva. Por su parte, el criterio ʻviiʼ (la presencia o ausencia de los imputados en la causa y el comportamiento procesal de estos últimos), se constituye en realidad como un criterio para determinar la fijación o no de la medida de la prisión preventiva, pues el cuantificar el tiempo del plazo de permanencia en la condición de preso preventivo requiere de otros datos de complementación. (pp. 314-315)

Por otro lado, sobre el cómputo del plazo razonable, en la doctrina y jurisprudencia se establece que puede realizarse desde la acusación o desde las etapas preliminares al juicio. Dicho plazo debe ser computado a partir de la fecha en que el inculpado ha sido privado materialmente del derecho a la libertad personal, lo que obviamente alcanza a la detención policial, a la detención judicial preliminar, etc. Ello es así, porque la privación de la libertad personal producida a nivel de la investigación preliminar no puede, pues, injustificadamente dejar de ser computada para los efectos de establecer la duración de la prisión preventiva^[61].

IV. El análisis del principio de proporcionalidad para establecer el plazo de prolongación de la prisión preventiva

El debate sobre la razonabilidad o proporcionalidad del plazo no solo debe darse en la audiencia de requerimiento de prisión preventiva, sino también en la audiencia de prolongación de prisión preventiva, pues aquí se deberá fundamentar la necesidad del nuevo plazo prolongado requerido por el fiscal y otorgado por el juez de la investigación preparatoria. Y aquí incluso se debe ser mucho más exhaustivo para fundamentar la necesidad de dicho plazo, pues ya se ha tenido un plazo ordinario, que, dependiendo del caso, puede haber durado hasta treinta y seis meses, y prolongar ese plazo debe darse solo de forma excepcionalísima y solo por un tiempo lo más mínimo posible.

Pues ya otorgar ante cualquier situación una prolongación del plazo de prisión preventiva conlleva el grave peligro de ser una pena anticipada, pues el largo tiempo de duración total de la prisión preventiva, en el caso peruano, puede llegar a los cuatro años.

Sobre el hecho de que el plazo de prolongación de la prisión preventiva la convierta a esta en pena anticipada ya ha sido materia de pronunciamiento por la Corte. Así, puede identificarse una clara línea jurisprudencial de la Corte IDH sobre la afectación al principio de presunción de inocencia como consecuencia de la indebida prolongación de la prisión preventiva.

En el caso Acosta Calderón vs. Ecuador, la Comisión alegó, en el marco de la violación del artículo 7 de la Convención, que la prolongación indebida de la prisión preventiva del señor Acosta Calderón era contraria al principio de presunción de inocencia. Si bien la Corte afirmó que la excepcionalidad de la prisión preventiva se inspira, entre otros, en este principio, consideró que este extremo de los alegatos sería visto al analizar el artículo 8.2 de la Convención. Al momento de evaluar la violación de este principio, la Corte observó, entre otros factores, que el señor Acosta Calderón había permanecido detenido de modo preventivo por más de cinco años, por lo que declaró la violación del principio de presunción de inocencia^[62].

En el caso Bayarri vs. Argentina, la Corte reiteró el estándar relativo a la violación de la presunción de inocencia como consecuencia de la prisión preventiva prolongada de una persona contra la cual no ha recaído sentencia condenatoria. En este asunto, el señor Bayarri había permanecido por cerca de trece años bajo dicha condición, lo cual fue considerado “una medida punitiva y no cautelar”, y, por lo tanto, contraria a la presunción de inocencia contenida en el artículo 8.2 de la Convención^[63].

Resulta relevante mencionar el caso Palamara Iribarne vs. Chile en el que la Corte luego de reiterar que el principio de presunción de inocencia es base para afirmar la excepcionalidad que debe regir la privación preventiva de la libertad, se refirió a los supuestos que deben presentarse para que pueda ordenarse válidamente la prisión preventiva. En concreto, señaló que:

En ocasiones excepcionales, el Estado puede ordenar la prisión preventiva cuando se cumpla con los requisitos necesarios para restringir el derecho a la libertad personal, existan indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la persona sometida a un proceso y que sea estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. De esta forma, para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite la existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos exigidos por la Convención^[64].

La Corte Suprema también se ha pronunciado sobre la aplicación del principio de proporcionalidad para determinar la prolongación de la prisión preventiva:

El tiempo de la prolongación de la prisión preventiva, sumado al plazo de la prisión preventiva primigenia no puede superar lo razonable. La ley impone límites temporales a la duración de tal medida de coerción procesal y a las facultades del Estado para proteger los fines del proceso; aunque cabe precisar que no puede establecerse desde una perspectiva abstracta, sino en consideración de las particularidades de cada proceso penal.

En este caso se ha prolongado la prisión preventiva únicamente por el plazo de nueve meses adicionales. Dadas las circunstancias señaladas previamente y los términos estatuidos en el artículo 274 del Código Procesal Penal, el plazo es el estrictamente necesario para garantizar los objetivos que se pretenden obtener (culminar la actividad probatoria). Se cumple el tercer presupuesto material de la prolongación de la prisión preventiva.

LA PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA

El principio de proporcionalidad permea a la prisión preventiva, su prolongación y adecuación. Al restringir el derecho de la libertad personal, “más allá que debe acordarse para situaciones importantes y graves requisitos de necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la estricta: la prisión preventiva debe ser imprescindible para conseguir el fin perseguido, adecuada para evitar el periculum libertatis y razonable en función a la gravedad del delito o a su trascendencia social o a la pérdida de libertad” [Acuerdo Plenario 1- 2017/CJ-116, f. j. 12].

Este principio abarca[,] pues, no solo el plazo de la medida de coerción personal, sino también su misma imposición; por lo que debe ponderarse desde los estándares jurisprudenciales establecidos en el Acuerdo Plenario N° 1-2019/CJ-116, reiterados en la Sentencia Casatoria N° 6-2019/Huánuco.

En esa línea, la proporcionalidad de una medida de coerción de carácter personal que afecta la libertad individual, requiere como presupuestos: la legalidad o tipicidad procesal y justificación teleológica. Del mismo modo, exige la concurrencia de requisitos extrínsecos de jurisdiccionalidad y motivación especial, así como aquellos de carácter intrínseco como la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto –test de proporcionalidad–.

(…)

Finalmente, es menester ponderar los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto –test de proporcionalidad–.

El criterio de idoneidad implica examinar si el medio es indispensable para alcanzar el objetivo que se pretende en relación con el fin constitucional de aseguramiento perseguido. Implica verificar el nexo causal entre la medida de prolongación de la prisión y su finalidad concreta.

Conforme ya se anotó, esta tarea se construye a partir de la afirmación sobre el dato objetivo que, durante el 2006, en la etapa de juicio oral, se citó a la agraviada (conjuntamente con su hijo), a su madre, a los peritos psicólogos y psiquiátricos, así como a la perito bióloga –esta última para tomar las muestras correspondientes y realizar la prueba de ADN entre el imputado y el hijo de la agraviada–; sin embargo, fue el procesado quien no concurrió y frustró la realización de la actividad probatoria. Luego de ello se le revocó la medida de comparecencia con restricciones y se dictó en su contra mandato de detención, siendo capturado después de aproximadamente 14 años, a finales de enero de 2020 y, cuando se convocó para el inicio de juicio oral, se decretó la emergencia sanitaria a nivel nacional.

En tal sentido, es una medida idónea para asegurar la presencia del procesado en la actuación de la prueba a realizarse, toda vez que conforme se ha señalado, su conducta procesal no ha sido de fidelidad al proceso.

La necesidad de la medida exige considerar a la prisión preventiva como la última medida intensa a la que debe recurrir el juez para conseguir el fin de aseguramiento del proceso perseguido. Este criterio solo se supera si no existen medidas alternativas, menos gravosas, pero igualmente idóneas, para alcanzar el fin que se propone la prolongación de la prisión.

En el caso de autos importa resaltar que, inicialmente, el recurrente ya tenía la medida de comparecencia con restricciones. Conforme se ha señalado ut supra, en el 2006, fueron dos los juicios orales que se quebraron por inconcurrencia del procesado. Es por ello que, mediante resolución del 16 de agosto de 2006, se revocó su mandato de comparecencia y se decretó su detención, siendo capturado el 26 de enero de 2020, luego de catorce años aproximadamente.

Es evidente[,] pues, que una medida alternativa a la prisión no promueve el aseguramiento del proceso con la misma intensidad. El mandato de comparecencia con restricciones fue transgredido y desobedecido en dos oportunidades, generando quiebres de juicio oral y dilaciones innecesarias para la resolución del conflicto jurídico penal.

La proporcionalidad en estricto, supone comparar y hacer un balance o ponderación de la libertad personal y la presunción de inocencia frente al ius puniendi del Estado para asegurar la eficacia del proceso penal.

Optar por lo primero no lograría el éxito del proceso y, por el contrario, abonaría a incrementar el peligro de fuga del imputado. Del mismo modo, impediría que el Estado peruano cumpla sus compromisos internacionales en la lucha de este tipo de delitos. En cambio, con la prolongación de la prisión preventiva de nueve meses, se logran beneficios como la eficacia del proceso y cerrar la incertidumbre jurídica tanto para el imputado como la víctima. Así, la medida impugnada alcanza en un grado muy alto la finalidad que se propone y por ello la proporcionalidad en estricto sentido supera el umbral de exigencia.

Por todas las razones expuestas, al haber cumplido los presupuestos materiales estatuidos en el artículo 274 del Código Procesal Penal y ser estrictamente legal, justificado, idóneo, necesario y proporcional, el mandato de prolongación de la prisión preventiva debe ratificarse. Como consecuencia de ello, el reclamo indicado en el apartado 3.5 de esta ejecutoria suprema se desestima, dado que la suficiencia probatoria sobre su responsabilidad penal será establecida en el estadio procesal correspondiente^[65].

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* Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Máster en Políticas Anticorrupción por la Universidad de Salamanca. Director ejecutivo de Gaceta Penal & Procesal Penal y de Gaceta de Litigación Penal. Director de VP-Defensa Penal & Compliance.

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^[1] Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. Casación N° 626-2013-Moquegua, del 30 de junio de 2015, magistrado ponente: Neyra Flores, considerando 24.

^[2] Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. Casación N° 626-2013-Moquegua, del 30 de junio de 2015, magistrado ponente: Neyra Flores, considerando 22.

^[3] Tiene su origen en el Derecho prusiano de policía, en donde la proporcionalidad cumplía una función orientativa respecto de las intervenciones de la libertad individual. La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Prusia sostuvo que este principio era vinculante para el Poder Ejecutivo, para lo cual acuñó la expresión “prohibición de exceso” como un criterio de control sobre los poderes discrecionales de la Administración y como límite al ejercicio de poder de policía. Cfr. Arnold, Martínez Estay y Zúñiga Urbina (2012, p. 67). Sobre el origen del principio de proporcionalidad, véase también: Llobet Rodríguez (2016, pp. 248-252).

^[4] Sobre el papel del principio de proporcionalidad en el campo específico del Derecho Penal, véase entre otros: Mata Barranco (2007), Lopera Mesa (2006), Aguado Correa (1999), Jaén Vallejo (1986), Cuerda Arnau (1997), Lascuraín Sánchez (1998), Guérez Tricarico (2004), Bernal Pulido (2006), Bernal Pulido (2007), Mir Puig (2002), Mir Puig (2009), Fernández Cruz (2010) y Clérico (2009).

^[5] Cfr. Aguado Correa (1999, p. 83).

^[6] En este sentido, la STC Exp. Nº 01356-2010-PHC/TC, del 29 de setiembre de 2010, f. j. 4: “Este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado que la detención preventiva es una medida provisional que limita la libertad física, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado”.

^[7] Cfr. Arangüena Fanego (1991, p. 121).

^[8] Como explica Aguado Correa (2010, p. 271), el Tribunal Constitucional peruano ha utilizado, como en su día hicieran otros, el conocido como test de proporcionalidad alemán, es decir, la distinción y el análisis sucesivo de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En el ámbito del Derecho Penal, esta forma de proceder ha quedado plasmada en las Sentencias del 9 y 15 de diciembre de 2006 y del 19 de enero de 2007, recaídas en los Exps. Nºs 003-2005-PI/TC, del 9 de agosto de 2006 (f. j. 69 y ss.), 0012-2006-PI/TC, del 15 de diciembre de 2006 (f. j. 32 y ss.) y 0014-2006-PI/TC, del 19 de enero de 2007 (f. j. 42 y ss.), respectivamente. De estas resoluciones, se puede deducir que el principio de proporcionalidad en sentido amplio, en su variante de prohibición o interdicción de exceso, está integrado por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

^[9] El Tribunal Constitucional español, en el mismo sentido, ha expresado que: “(...) para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto”. (STC 169/2001, del 16 de julio, f. j. 9, magistrado ponente: Julio González Campos).

^[10] “Toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales, para ser constitucionalmente admisible, tiene que responder a una finalidad legítima. Su fin ha de ser el de tutelar bienes constitucionalmente protegibles y socialmente relevantes” (González-Cuéllar Serrano, 1998, p. 195).

^[11] Cfr. Castillo Córdova (2020, p. 369).

^[12] El campo propio de aplicación del principio de proporcionalidad es el del enjuiciamiento de la constitucionalidad de los medios, pero previamente es preciso determinar cuál es el fin perseguido por la injerencia, pues si dicho fin es ilegítimo o irrelevante la medida habrá de reputarse de antemano inadmisible por ser absolutamente arbitraria. Y ello sin necesidad de examinar la idoneidad de los medios, sus posibles alternativas, ni efectuar ponderación alguna de intereses (González-Cuéllar Serrano, 1998, p. 196).

^[13] Este mismo autor ha señalado que el primer aspecto del análisis de idoneidad de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales consiste en verificar si el fin que el Congreso, o el Ejecutivo en caso de delegación de facultades, pretende favorecer puede ser considerado legítimo desde el punto de vista constitucional. Este primer elemento no se puede notar, es un presupuesto del segundo, por cuanto únicamente si se ha establecido de antemano qué finalidad persigue la intervención legislativa, y si se ha constatado que esta finalidad no resulta ilegítima desde la perspectiva de la Constitución, podrá enjuiciarse si la medida adoptada por el legislador resulta idónea para contribuir a su realización. Dicho en otras palabras, la aplicación del subprincipio de idoneidad consiste en un análisis acerca de la capacidad que tiene el medio escogido por el Congreso para fomentar su finalidad; es un análisis de la relación entre el medio legislativo y su fin, en la cual, el medio legislativo persigue facilitar la obtención del fin y el fin, por su parte, ofrece una fundamentación al medio. Para emprender este análisis de idoneidad resulta indispensable establecer de antemano cuál es el fin que la ley pretende favorecer y corroborar que se trata de un fin constitucionalmente legítimo (Bernal Pulido, 2006, pp. 694-695).

^[14] STC Exp. Nº 0012-2006-PI/TC, del 15 de diciembre de 2006, f. j. 32: “La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la previsión legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata de una relación medio-fin”.

^[15] STC Exp. Nº 0003-2005-PI/TC, del 9 de agosto de 2006, f. j. 69, y Exp. Nº 0014-2006- PI/TC, f. j. 42.

^[16] Cfr. González-Cuéllar Serrano (1998, p. 200), Cianciardo (2004, p. 119 y ss.), Fuentes Cubillos (2008, p. 26) y Ávalos Rodríguez (2003, pp. 9-25).

^[17] Cfr. Lopera Mesa (2010, p. 162).

^[18] Ídem.

^[19] El juicio de necesidad presupone el juicio de eficacia, en cuanto que el juicio de necesidad solo se realiza entre medidas igualmente eficaces para el logro de la finalidad que se persigue (Castillo Córdova, 2020, p. 371).

^[20] Este requisito de protección mínima obedece también a la lógica utilitarista que informa el principio de proporcionalidad. Si la protección que dispensa la norma puede obtenerse de una manera menos gravosa que la que supone la misma, no habrá razón para renunciar a la alternativa más ventajosa y para perseverar con una medida que, aunque útil y eficaz, genera costes innecesarios. Se trata de evitar lo que el Tribunal Constitucional español denomina “derroche de coacción”. No se trata solo de que el Derecho Penal sea el último recurso y en tal sentido un recurso necesario en cuanto subsidiario de otros, sino de que tal juicio se realice respecto de cada pena para elegir la consecuencia jurídica útil menos incisiva en la autonomía del penado. Por ello su formulación clásica, relativa a que no deberá imponerse una concreta pena –significativamente, una pena privativa de libertad– si la misma puede ser eficazmente sustituida por una pena menor –significativamente, una pena no privativa de libertad–, que antes de acudir al Derecho Penal para solucionar un conflicto penal debe intentarse el recurso a sanciones no penales, y que ni siquiera es legítimo el recurso a las sanciones no penales si el problema puede solventarse con medidas no sancionadoras, solo resulta admisible como directriz (Lascuraín Sánchez, 2015, p. 148).

^[21] STC Exp. Nº 003-2005-PI/TC, del 9 de agosto de 2006, f. j. 71, y Exp. Nº 0014-2006, del 19 de enero de 2007, f. j. 45.

^[22] STC español 55/1996, del 28 de marzo, f. j. 8, magistrado ponente: Carlos Viver Pi-Sunyer; STC español 161/1997, del 2 de octubre, f. j. 11, magistrado ponente: Carlos Viver Pi-Sunyer; STC español 136/1999, del 20 de julio, f. j. 28, magistrado ponente: Carlos Viver Pi-Sunyer.

^[23] Véase STC Exp. Nº 045-2004-AI/TC, del 29 de octubre de 2005, f. j. 8.

^[24] Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. R.N. Nº 863-2005-Ucayali, del 27 de mayo de 2005, magistrado ponente: Balcázar Zelada, considerando 3.

^[25] Como señala, acertadamente, Alberto Bovino: “La principal exigencia que deriva del principio de excepcionalidad consiste en la necesidad de agotar toda posibilidad de asegurar los fines del proceso a través de medidas de coerción distintas a la privación de libertad, que resulten menos lesivas de los derechos del imputado. En conciencia, el encarcelamiento preventivo solo se justifica cuando resulta imposible neutralizar el peligro procesal con medidas de coerción alternativas al encarcelamiento preventivo. En realidad, el principio obliga a aplicar siempre la medida menos gravosa, incluso en aquellos casos en los cuales se debe elegir entre distintas medidas no privativas de la libertad –v. gr., entre caución juratoria y caución real–”. (Bovino, 1997, p. 151).

^[26] STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, del 12 de agosto de 2002, f. j. 15.

^[27] Ídem.

^[28] STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC, del 3 de junio de 2005, f. j. 109.

^[29] Comisión IDH. Informe Nº 12/96, Caso 11.245, caso de Jorge Alberto Giménez contra el Estado argentino, del 1 de marzo de 1996, párr. 84.

^[30] STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, del 12 de agosto de 2002, f. j. 7.

^[31] STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, del 12 de agosto de 2002, f. j. 11. También en la STC Exp. Nº 1567-2002-HC/TC, del 5 de agosto de 2002, f. j. 4, cuando afirma que: “No obstante la prisión provisional constituye también una seria restricción del derecho humano a la libertad personal, el mismo que constituye un valor fundamental del Estado constitucional de Derecho, pues, en la defensa de su pleno ejercicio, subyace la vigencia de otros derechos fundamentales, y donde se justifica, en buena medida, la propia organización constitucional. Por ello, la detención provisional no puede constituir la regla general a la cual recurra la judicatura, sino, por el contrario, una medida excepcional de carácter subsidiario, razonable y proporcional”.

^[32] Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. Casación N° 1445-2018-Nacional, del 11 de abril del 2019, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 3.

^[33] STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC, del 12 de agosto de 2002, f. j. 12. En la doctrina nacional parece seguir este criterio Reyna Alfaro cuando sostiene lo siguiente: “Los actos de perturbación de la actividad probatoria son elementos que, cuando concurren con los de suficiencia probatoria y prognosis de pena privativa de la libertad superior a los cuatro años, exceptúan la necesidad de buscar una alternativa cautelar menor gravosa que la detención, conforme ha determinado en sendas resoluciones el Tribunal Constitucional” (Reyna Alfaro, 2015, p. 447).

^[34] Cfr. Bernal Pulido (2006, p. 235).

^[35] STC Exp. Nº 0030-2004-AI/TC, del 2 de diciembre de 2005, f. j. 3.

^[36] Debemos afirmar –como enseña Aguado Correa– que el proceso penal se considera generalmente un instrumento necesario para la protección de los valores del Derecho Penal, cuya función principal consistiría en dotar al Estado de un cauce preestablecido para el ejercicio del ius puniendi. Es decir, la finalidad de estas medidas restrictivas de derechos se orientaría a permitir a los órganos del Estado, la satisfacción de los fines propios del derecho material, dando respuesta al interés de persecución penal que existe en este ámbito y que se contrapone al ius libertatis de todo individuo. Por lo tanto, el interés de persecución penal forma parte de los intereses del Estado, pero junto con él, que es el que mayor importancia adquiere, a través del proceso penal se satisfacen otros intereses: interés en la protección de los derechos fundamentales del individuo, interés en la tutela de otros bienes constitucionalmente protegibles, interés en el correcto desarrollo del proceso y en el adecuado funcionamiento de las instituciones procesales. Si bien la determinación del contenido de estos intereses que acabamos de numerar no plantea demasiados problemas, no ocurre lo mismo con el interés de persecución penal, por lo que nos tendremos que preguntar qué criterios son los que han de tenerse en cuenta para la medición de dicho interés, los que son: consecuencia jurídica, importancia de la causa, grado de imputación y éxito previsible de la medida. Véase: Aguado Correa (1999, p. 123).

^[37] Comisión IDH. Informe Nº 12/96, Caso 11.245, caso de Jorge Alberto Giménez contra el Estado argentino, del 1 de marzo de 1996, párr. 70.

^[38] Cfr. Pastor (2002, pp. 352-353).

^[39] Según la modificatoria efectuada por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1307, publicado en el diario oficial El Peruano el 30 de diciembre de 2016, y que entró en vigencia a nivel nacional a los noventa días de su publicación en el referido diario.

^[40] Debemos señalar que en el plano internacional suelen utilizarse indistintamente expresiones como “detención preventiva” o prisión preventiva, para hacer alusión a esta última figura. Igualmente, el TC peruano en varias oportunidades habla de detención o prisión preventiva. Hecho que venía avalado por una incorrecta nomenclatura dada a este último instituto en el CPP de 1991.

^[41] Comisión IDH. Informe Nº 12/96, Caso 11.245, caso de Jorge Alberto Giménez contra el Estado argentino, del 1 de marzo de 1996, párr. 83; Informe Nº 2/97, del 11 de marzo de 1997, párr. 23; e Informe Nº 64/99, Caso 11.778, caso de Ruth del Rosario Garcés Valladares contra el Estado de Ecuador, del 13 de abril de 1999, párr. 53.

^[42] Convención Americana de Derechos Humanos:

“Artículo 7.5.- Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”.

^[43] Comisión IDH. Informe Nº 12/96, Caso 11.245, caso de Jorge Alberto Giménez contra el Estado argentino, del 1 de marzo de 1996, párr. 83.

^[44] Comisión IDH. Informe Nº 2/97, del 11 de marzo de 1997, párr. 24.

^[45] Comisión IDH. Informe Nº 12/96, Caso 11.245, caso de Jorge Alberto Giménez contra el Estado argentino, del 1 de marzo de 1996, párr. 83.

^[46] Convención Americana de Derechos Humanos:

“Artículo 7.5.- Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

(…)

Artículo 8.1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable”.

^[47] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

“Artículo 9.3.- Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad (...).

Artículo 14.3.C.- Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: A ser juzgado sin dilaciones indebidas”.

^[48] Declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre:

“Artículo XXV.- Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilaciones indebidas, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad”.

^[49] Constitución Política del Perú

“Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se funden en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno.

(…)

Cuarta disposición final y transitoria.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.

^[50] Este parecer es adoptado por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, véase solo a manera de referencia STC Exp. Nº 2934-2004-HC/TC, del 28 de diciembre de 2004, ff. jj. 5, 6, 7 y 8; STC Exp. Nº 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004, ff. jj. 5, 6 y 7; STC Exp. Nº 5259-2005-PHC/TC, del 19 de julio de 2006, ff. jj. 2 y 3.

^[51] STC Exp. Nº 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004, f. j. 11.

^[52] Comisión IDH. Informe Nº 12/96, Caso 11.245, caso de Jorge Alberto Giménez contra el Estado argentino, del 1 de marzo de 1996, párr. 110.

^[53] Corte IDH. Caso Carranza Alarcón vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 3 de febrero de 2020, párr. 86.

^[54] Comisión IDH. Informe Nº 12/96, Caso 11.245, caso de Jorge Alberto Giménez contra el Estado argentino, del 1 de marzo de 1996, párr. 67; e Informe Nº 2/97, del 11 de marzo de 1997, párr. 18.

^[55] STC Exp. Nº 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004, f. j. 11.

^[56] STC Exp. Nº 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004, f. j. 26.

^[57] STC Exp. Nº 0376-2003-HC/TC, del 7 de abril de 2003, f. j. 9.

^[58] STC Exp. Nº 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004, f. j. 30.

^[59] Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema. Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116, del 10 de setiembre de 2019, magistrados ponentes: San Martín Castro, Neyra Flores, Sequeiros Vargas, Chávez Mella y Castañeda Espinoza, f. j. 59.

^[60] Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema. Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116, del 10 de setiembre de 2019, magistrados ponentes: San Martín Castro, Neyra Flores, Sequeiros Vargas, Chávez Mella y Castañeda Espinoza, f. j. 59, párrafo segundo.

^[61] STC Exp. Nº 0915-2009-PHC/TC, del 24 de junio de 2009, f. j. 5.

^[62] Cfr. Corte IDH. Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de junio de 2005, Serie C, Nº 129, párrs. 112 a 115.

^[63] Cfr. Corte IDH. Caso Bayarri vs. Argentina. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 30 de octubre de 2008, Serie C, Nº 187, párrs. 110 y 111.

^[64] Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 22 de noviembre de 2005, párr. 198.

^[65] Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. R.N. N° 80-2021-Lima, del 28 de abril de 2021, magistrado ponente: Pacheco Huancas, considerados 23-27 y 31-32.