Resumen: El autor examina la evolución legislativa del delito de nombramiento indebido de cargo, así como su estructura típica actual, haciendo énfasis en el verbo rector “hacer nombramiento”. Asimismo, analiza el tratamiento que le ha dado la doctrina y la jurisprudencia, precisando que el verbo rector “hacer nombramiento” está referido a cualquier acto efectuado por un funcionario público, con competencia para ello, mediante el cual incorpora a una persona en un cargo público, sin que esta cumpla con los requisitos legales o reglamentarios. Abstract: The author examines the legislative evolution of the crime of improper appointment of office, as well as its current typical structure, emphasizing the governing verb “make appointment”. Likewise, it analyzes the treatment that the doctrine and jurisprudence have given it, specifying that the governing verb “make appointment” refers to any act carried out by a public official, with competence to do so, by means of which he incorporates a person into a position. public, without complying with the legal or regulatory requirements.

Palabras clave: Administración Pública / Corrupción de funcionarios públicos / Delitos de infracción de deber / Delitos funcionariales / Nombramiento indebido de cargo Keywords: Public Administration / Corruption of public officials / Crimes of violation of duty / Official crimes / Improper appointment of position Marco normativo: Código Penal: art. 381. Recibido: 20/03/2022 // Aprobado: 05/04/2022

I. Introducción

El delito de nombramiento indebido de cargo se encuentra previsto y sancionado en el artículo 381 del Código Penal (en adelante, CP). La acción típica consiste en hacer un nombramiento para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales exigidos por ley o reglamento (Frisancho Aparicio, 2011, p. 297). Al respecto Salinas Siccha (2019) sostiene:

El primer supuesto delictivo regulado en el primer párrafo del artículo 381 del Código Penal de 1991, se verifica cuando el agente siempre funcionario público hace un nombramiento para cargo, empleo o trabajo público a una persona que no cuenta con los requisitos que exige la ley o reglamento para desempeñar cargo público. (p. 311)

Conforme se evidencia de la descripción normativa del delito de nombramiento indebido de cargo, esta prevé tres elementos configurativos: i) hacer nombramiento; ii) cargo público; y iii) persona que no cuenta con los requisitos legales; de los cuales el verbo rector del tipo penal constituye el elemento configurativo “hacer nombramiento”. En cuanto a este elemento del tipo penal Abanto Vásquez (2003) sostiene que es irrelevante si el nombramiento es definitivo o permanente, ya que lo que importa en este tipo penal es de que el nombramiento de cargo público se efectúe sobre persona que no cumple con los requisitos legales (p. 273).

Por su parte, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la reciente Sentencia de Casación N° 265-2019-Moquegua sostiene que: “El verbo rector ‘hacer nombramiento’ está referido a cualquier acto efectuado por un funcionario público, con competencia para ello, mediante el cual incorpora a una persona en un cargo público, sin que esta cumpla con los requisitos legales”. Estando a ello, en el presente artículo se van a abordar los alcances del verbo rector “hacer nombramiento”, para determinar si su ámbito comprende, los regímenes laborales de los Decretos Legislativos N°s 276, 728, 1057 y otros afines, con el fin de coadyuvar en el mejor entendimiento del verbo rector “hacer nombramiento” en el delito de nombramiento indebido de cargo.

II. Antecedentes legislativos

El antecedente legislativo del delito de nombramiento indebido de cargo constituye el artículo 205^[1] del Código Penal de 1963, tipo penal que por cierto fue descontinuado por el Código Penal derogado de 1924, dicho ilícito penal nuevamente fue acogido por nuestro CP vigente de 1991 en el artículo 381. En consecuencia, la afirmación efectuada por la doctrina nacional de que no existe antecedente legislativo del delito de nombramiento indebido de cargo no es cierto (Rojas Vargas, 2021, p. 401). Al respecto Hugo Álvarez y Huarcaya Ramos (2018) refieren:

La fuente directa que tuvo en consideración el legislador para la configuración del tipo descrito en el artículo 381 del Código Penal vigente es el artículo 253 del Código Penal argentino, el artículo 364 del proyecto de Código Penal peruano de 1986 y el artículo 374 del proyecto de 1991. También debe tomarse como antecedente legislativo el artículo 205 del Código Penal de 1963, cuya redacción es bastante similar al artículo 253 del Código Penal argentino. (pp. 131-132)

III. Tipo objetivo

Conforme ya se mencionó, el artículo 381 del CP reprocha al funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a una persona en quien no concurren los requisitos legales. Al respecto Rojas Vargas (2021) sostiene:

Se trata de una figura penal moderna de base administrativa, de infracción de deber y de encuentro. Pocos son las legislaciones penales que han elevado dicho supuesto administrativo a nivel de delito, dentro de las cuales figura el reciente Código Penal español, cuyo artículo 405 regula en forma más detallada conductas tales como de propuesta, nombramientos o dación de posesión ilegal para el ejercicio de cargo público bajo el nomen iuris de la prevaricación de los funcionarios públicos, e incluso abre el tipo para considerar nombramiento de cualquier persona, lo que posibilita incluir en él los “nombramientos” (más propiamente designaciones) de funcionarios de facto por provisionalidad, que lo diferencia claramente del diseño nacional de corte más administrativo, el artículo 253 del Código Penal argentino amplía también el rango de las conductas típicas al contemplar la proposición y el nombramiento. (pp. 401-402)

Por su parte, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el Recurso de Apelación N° 07-2007^[2], sostiene que:

El artículo trescientos ochenta y uno del Código Penal consigna como conducta típica no la del funcionario público que “nombra” sino la de aquel que “hace un nombramiento” para cargo público sobre persona en quien no concurren los requisitos legales. En tal sentido, “hacer un nombramiento” no describe un acto formal único, sino, que alude a un procedimiento que se desarrolla en etapas, el cual se inicia cuando el funcionario elige a una determinada persona para que desempeñe un cargo público en particular, estableciendo, entre otras, las condiciones y horarios de trabajo, así como las funciones que desempeñará, y que finalizará cuando este lo disponga, siendo, por lo demás, su contratación un mero acto formal de carácter administrativo a cargo de la entidad correspondiente.

En esta misma línea Hugo Álvarez y Huarcaya Ramos (2018) sostienen:

Lo ilícito de la acción viene determinado por el hecho de carecer la persona designada de las condiciones requeridas de manera específica para el cargo al cual fue nombrado. Estas condiciones pueden estar referidas, por ejemplo, a la edad, a la habilitación, a la profesión, a la especialidad, etc. Así, un alcalde no puede designar como gerente o jefe de la oficina de asuntos jurídicos a un ingeniero o a un contador porque, de acuerdo con el cuadro analítico de personal (CAP), dicho cargo debe ser ocupado por un abogado de profesión colegiado. Asimismo, el presidente de la República no puede designar como ministro de Estado a un ciudadano extranjero o a un connacional inhabilitado por sentencia judicial para ocupar un cargo público. Estas exigencias legales no están referidas a las condiciones personales del particular (idoneidad o capacidad para el cargo), sino a los requisitos que expresamente señala la ley para tal nombramiento o designación. (p. 135)

La adecuada marcha de todas los estamentos de la Administración Pública no solo tiene que ver con el cumplimiento del principio de legalidad de los funcionarios públicos, sino también con que estos cuenten con las condiciones adecuadas para que la gestión pública pueda prestar a la ciudadanía un servicio óptimo (Peña Cabrera Freyre, 2021, pp. 325-326). En cuanto a los elementos configurativos del delito de nombramiento ilegal, Abanto Vásquez (2003) refiere:

Los elementos típicos del nombramiento ilegal son: i) sujeto activo, solamente puede tratarse de un funcionario público; ii) hacer un nombramiento, el “nombramiento” consiste en la designación para un cargo público de una persona determinada. El nombramiento tiene que cumplir con las formalidades previstas en la ley y seguir determinados pasos previos: propuesta, concurso, nombramiento, entrega de posesión; y iii) cargo público, el nombramiento debe ir referido a cargos que involucren funciones públicas. (pp. 271-272)

Conforme ya se mencionó en la parte introductoria del presente artículo, en la que se sostiene que el delito de nombramiento indebido de cargo debe contener ciertos elementos para su configuración; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: i) hacer nombramiento; ii) cargo público; y, iii) persona que no cuenta con los requisitos legales; de las cuales el verbo rector del tipo penal constituye el elemento configurativo “hacer nombramiento”. En cuanto al primer elemento y verbo rector del delito materia de análisis más adelante será desarrollado; ahora, en referencia al segundo y al tercer elementos, Salinas Siccha (2019) sostiene:

Cargo o empleo público es aquel que ejercen o desempeñan los funcionarios o servidores públicos en la Administración Pública. Otro elemento objetivo fundamental en la tipicidad del delito lo constituye el hecho que la persona a quien se nombra para desempeñar cargo público no reúne los requisitos legales previstos en la ley, reglamento o resoluciones administrativas previamente emitida por la institución pública de que se trate. (p. 312)

Coincidimos con la definición efectuado por Salinas Siccha, en cuanto al elemento “cargo público, que es concebido como aquello que desempeñan los funcionarios o los servidores públicos en los diferentes estamentos de la Administración Pública. En cuanto al elemento persona que no cuenta con los requisitos legales, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el Recurso de Nulidad N° 1712-2018-Lambayeque, sostiene que “exige que el agente sea incorporado a un cargo público sin contar con los requisitos normativos correspondientes”.

IV. Verbo rector “hacer nombramiento”

“El ‘nombramiento’ consiste en la designación para un cargo público de una persona determinada. El nombramiento tiene que cumplir con las formalidades previstas en la ley y seguir determinados pasos previos: propuesta, concurso, nombramiento, entrega de posesión” (Abanto Vásquez, 2003, p. 271) . En ese entender, “nombrar es designar oficialmente para el ejercicio de un cargo cumpliendo con todos los requisitos legales para hacerlo. El nombramiento puede ser para el ejercicio de un cargo público permanente, transitorio, interino, rentado o ad honorem” (Frisancho Aparicio, 2011, p. 297). Al respecto Rojas Vargas (2016) sostiene:

Hacer nombramiento define en el lenguaje de la norma penal un acto formal requerido de requisitos materiales y subjetivos, constituyendo una de las formas, la más común, de incorporación de las personas (a partir de entonces, funcionarios o servidores a la Administración Pública). Es muy discutible que el acto de nombrar también comprenda el de contratar, forma de acceso a la Administración Pública desprovista de determinadas formalidades y que no genera inicio de carrera pública. Las contrataciones públicas de personal obedecen a fuente formal distinta de la del nombramiento, no obstante que en ciertos sectores judiciales exista la propensión a equiparar tales vectores de funcionarios públicos. (p. 160)

Como ya se dijo, el elemento central del delito de nombramiento indebido de cargo lo constituye el verbo rector “hacer nombramiento”. Al respecto, Salinas Siccha (2019), citando a Rojas Vargas, sostiene:

El funcionario público hace un nombramiento cuando elige y designa para un cargo o empleo público a una persona debidamente individualizada. El nombramiento para ser legal tiene que cumplir con las formalidades previstas en la ley, reglamento o resolución administrativa de la institución pública donde se hace la designación. Naturalmente, ello supone observar la estricta confluencia de todos los requisitos legales exigidos en las calidades del aspirante. El cumplimiento doloso de estos requisitos es lo que torna penalmente relevancia el supuesto de hecho. La omisión de la observancia debida de los requisitos legales, por parte del funcionario, actúa aquí como presupuesto de la conducta de nombramiento ilegal de naturaleza activa. (p. 311)

El desvalor del injusto penal radica en el mal uso que realiza el funcionario público de las facultades que posee para nombrar a funcionarios o servidores públicos, que tal acto se someta a las exigencias legales que regulan el acceso al cargo público, de forma que el funcionario público envestido de prerrogativas hace incorrecto uso de dicha competencia, quebrantando el principio de legalidad, con ello el desempeño óptimo de la Administración Pública (Peña Cabrera Freyre, 2021, p. 330).

Por su parte, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Sentencia de Casación N° 265-2019-Moquegua, sostiene:

1. El principio de legalidad será uno de los principales que regirá las actuaciones de poder que se efectúen en el marco de los gobiernos regionales, como institución de la Administración Pública. Este principio también implica en específico que las decisiones que emita la autoridad correspondiente, deben estar cubiertas de legalidad, es decir, que las personas a quien nombre el funcionario público con el poder para hacerlo, deben cumplir con las exigencias que el cargo requiere. Omitir la observancia de su cumplimiento contraviene el principio de legalidad.

2. El principio de legalidad se ve infringido no solo cuando una persona que no cumple con los requisitos legales es incorporada a un cargo de naturaleza permanente; sino que también se verá afectado este principio cuando el cargo sea de naturaleza provisional o temporal. Es irrelevante la temporalidad del cargo, si lo que en el fondo importa es verificar si aquella persona cumple o no con los requisitos legales para ser incorporada a determinado cargo.

3. Atendiendo al principio de legalidad, que debe irradiar a todas las actuaciones de poder en la Administración Pública, resulta correcto concluir que el bien jurídico se ve afectado no solamente cuando una persona –que no cumple con los requisitos legales– es incorporada a un cargo público permanente, sino también a uno temporal. En ambos casos, el agente ha violentado el principio de legalidad, los principios de mérito y la igualdad en el acceso a la función pública, al tratarse de un delito de infracción de deber por parte del funcionario público.

4. Resulta palmario que el Decreto Legislativo N° 276 deviene en insuficiente a la hora de tratar de interpretar las reales dimensiones del delito de nombramiento indebido del cargo, pues como se ha ilustrado, se requiere de otras normas del sector administrativo que la complementen como son la Ley Marco del Empleo Público y la Ley del Servicio Civil.

5. El verbo rector “hacer nombramiento” está referido a cualquier acto efectuado por un funcionario público, con competencia para ello, mediante el cual incorpora a una persona en un cargo público, sin que esta cumpla con los requisitos legales.

Respecto a la ejecutoria suprema debemos mencionar que el motivo casacional por la cual se ha concedido el recurso extraordinario de casación, entre otros fue para fijar el alcance del verbo rector ‘hacer nombramiento’, a efectos de dar contenido al mencionado verbo rector la Corte Suprema previamente analiza las diferencias entre la ley penal en blanco y los elementos normativos del tipo.

En cuanto al primero, sostiene que las normas penales en blanco (o normas con elementos en blanco) son aquellas en las cuales la definición de la conducta prohibida resulta de la remisión a otra disposición normativa complementaria, por lo general de carácter extrapenal, sea del mismo rango (remisión impropia) o sea de rango distinto (remisión propia). En cuanto a los elementos normativos del tipo, la norma extrapenal solo resulta invocada para integrar lo establecido por el legislador.

La Corte Suprema, en ese orden de ideas, sostiene que del análisis de la descripción normativa del primer párrafo del artículo 381 del CP, esta contiene elementos en blanco, ya que hace alusión a personas que no cumplan con los “requisitos legales”, estando a ello el contenido tiene que ser completado con una norma especial que establezca los requisitos para cada caso.

Así también, en la ejecutoria suprema se menciona que la alusión “nombramiento” constituye el elemento normativo del tipo, ya que aun cuando no existiese norma administrativa que desarrolle qué se debe concebir por nombramiento, atendiendo a la observancia de determinados aspectos, el juzgador se encuentra en suficientes condiciones de interpretar correctamente aquel elemento del ilícito penal. Citando la sentencia de Casación N° 418-2019-Del Santa, en cuanto al elemento normativo del tipo “nombramiento”, sostiene que el sentido del tipo penal comprende cualquier acto de identificación, nominación y asignación de un cargo a una persona determinada.

En la sentencia de casación se indica que el principio de legalidad es trasgredido cuando una persona que no reúne los requisitos legales es incorporada a un cargo permanente, así también lo es cuando es provisional o temporal; es decir, es irrelevante la temporalidad, ya que lo relevante es determinar el cumplimiento de los requisitos legales para efectos de ser incorporado a un cargo público.

Nuevamente, citando la sentencia de Casación N° 418-2019-Del Santa, la Corte Suprema sostiene que el elemento normativo del tipo penal “nombramiento” recaerá sobre un cargo público, dicho término está relacionado con el servicio público, que debe ser interpretado progresivamente en virtud de que en la actualidad dicho término es reemplazado por el de empleo público o puesto público; estando a ello, el común denominador es la incorporación de personas para el cumplimiento de un servicio público.

Asimismo, se menciona que no se pueden interpretar los elementos configurativos del delito de nombramiento indebido de cargo conforme a los alcances de Decreto Legislativo N° 276, dado que este solo regula la carrera administrativa de los servidores públicos que prestan servicio permanente en la Administración Pública, en la que no se comprende a los servidores públicos contratados ni los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, por lo que resulta necesario recurrir a otras normas del sector administrativo, como puede ser la Ley del Marco del Empleo Público y la Ley del Servicio Civil.

La Corte Suprema concluye que el término:

(…) “nombramiento” constituye un elemento normativo del tipo, que debe ser dotado de contenido en función al bien jurídico protegido, al principio de legalidad, así como a las normas administrativas que regulan las diversas modalidades de acceso a un cargo público. En tal sentido, el verbo rector “hacer nombramiento” está referido a cualquier acto efectuado por un funcionario público, con competencia para ello, mediante el cual incorpora a una persona en un cargo público, sin que esta cumpla con los requisitos legales.

V. Conclusiones

La denominación “nombramiento” viene a ser el elemento normativo del tipo penal de nombramiento indebido de cargo, ya que aun cuando no existiese norma administrativa que desarrolle qué se debe concebir por nombramiento, atendiendo a la observancia de determinados aspectos, el juez se encuentra en suficientes condiciones de interpretar correctamente dicho elemento normativo del ilícito penal.

En el delito de nombramiento indebido de cargo se trasgrede el principio de legalidad que debe irradiar en los estamentos de la Administración Pública cuando una persona que no reúne los requisitos legales es incorporada a un cargo, ya sea de naturaleza permanente, provisional o temporal; es decir, es irrelevante la temporalidad, ya que lo relevante es determinar el cumplimiento de los requisitos legales para efectos de ser incorporado a un cargo público.

El elemento normativo “nombramiento” del tipo penal de nombramiento indebido de cargo recaerá sobre un cargo público, dicho término está relacionado con el servicio público, que debe ser interpretado bajo los alcances del empleo público o puesto público, dado que el común denominador es la incorporación de personas para el cumplimiento de un servicio público. Estando a ello, no se puede interpretar el elemento normativo “nombramiento” bajo los alcances del Decreto Legislativo N° 276, ya que solo regula la carrera administrativa de los servidores públicos que prestan servicio de naturaleza permanente en la Administración Pública, en la que no se comprende a los servidores públicos contratados ni los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, por lo que resulta necesario recurrir a otras normas del sector administrativo, como puede ser la Ley del Marco del Empleo Público y la Ley del Servicio Civil.

El término “nombramiento” es un elemento normativo del tipo penal de nombramiento indebido de cargo, que debe ser concebido en función del bien jurídico protegido, al principio de legalidad y las normas administrativas que establecen las diferentes modalidades de acceso a un cargo público. En ese sentido, el verbo rector “hacer nombramiento” hace alusión a cualquier acto efectuado por un funcionario público, con competencia para ello, mediante el cual incorpora a una persona en un cargo público, sin que esta reúna con las exigencias legales o reglamentarias.

Referencias

Abanto Vásquez, M. A. (2003). Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. (2^a ed.). Lima: Palestra.

Frisancho Aparicio, M. (2011). Delitos contra la Administración Pública. (4^a ed.). Lima: Fecat.

Hugo Álvarez, J. y Huarcaya Ramos. B. (2018). Delitos contra la Administración Pública. Análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta Jurídica.

Peña Cabrera Freyre, A. R. (2021). Delitos contra la Administración Pública. Lima: Lex & Iuris.

Rojas Vargas, F. (2016). Manual operativo de los delitos contra la Administración Pública. Lima: Nomos & Thesis.

Rojas Vargas, F. (2021). Delitos contra la Administración Pública. (5^a ed.). Lima: Gaceta Jurídica.

Salinas Siccha, R. (2019). Delitos contra la Administración Pública. (5^a ed.). Lima: Grijley.

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* Doctorando en Derecho en la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Fiscal adjunto provincial del Primer Despacho de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Apurímac.

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^[1] Código Penal peruano derogado de 1863

Artículo 205.- “Los empleados que nombren o propongan para cargos públicos a individuos que no tengan los requisitos legales, sufrirán suspensión de uno a tres meses, quedando además sin efectos el nombramiento”.

^[2] Resolución auto de vista de fecha 4 de mayo de 2010, emitido por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, recaído en el expediente N° 07-2007, mediante la cual se resuelve el recurso impugnatorio de apelación, sala integrada por los jueces supremos Prado Saldarriaga, Príncipe Trujillo y Santa María Morillo.