Resumen: La autora estudia la atenuante de responsabilidad de las personas jurídicas referida a la adopción y la implementación de un compliance penal después de la comisión del delito y antes del juicio oral, reglamentada en la Ley Nº 30424. Se efectúa una aproximación dogmática al fundamento de su regulación revelando que su dación se vincula a mecanismos de política criminal y no a presupuestos conectados al injusto culpable de la empresa; se evidencia incongruencia procesal con el tenor de la atenuante que faculta la implantación del modelo de prevención hasta antes del juicio oral y la exigencia normativa de un informe técnico como requisito de procedibilidad para la formalización de la investigación preparatoria; se cuestiona la idoneidad de la prueba de la implementación del compliance posdelito, pudiéndose presentar, inclusive, paper compliance. Abstract: The author studies the mitigating liability of legal entities referred to the adoption and implementation of a criminal Compliance after the commission of the crime and before the oral trial, regulated in Law Nº 30424. A dogmatic approach to the basis of its regulation is made, revealing that its dation is linked to criminal policy mechanisms and not to budgets connected to the unjust culprit of the company; there is evidence of procedural inconsistency with the tenor of the extenuating circumstance that allows the implementation of the prevention model until before the oral trial and the normative requirement of a technical report as a procedural requirement for the formalization of the preparatory investigation; the adequacy of the proof of the implementation of post-crime compliance is questioned, being able to present, even, paper compliance.

Palabras clave: Responsabilidad penal de las personas jurídicas / Circunstancias atenuantes / Compliance penal / Requisito de procedibilidad / Paper compliance. Keywords: Criminal liability of legal persons / Extenuating circumstances / Criminal compliance / Procedural requirement / Paper compliance Marco normativo: Ley Nº 30424 Recibido: 25/4/2022 // Aprobado: 15/5/2022

I. Introducción

La Ley Nº 30424 - Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en el Perú, prevé un listado de seis circunstancias atenuantes de responsabilidad administrativa de las empresas, cinco de ellas posejecutivas y la última relacionada al injusto de la empresa: acreditación parcial de los elementos del compliance penal^[1].

La atenuante que genera mayor reflexión es la concerniente a la adopción y la implementación de un modelo de prevención, después de la comisión del delito y antes del inicio del juicio oral. Se trata de una circunstancia que no se vincula al injusto culpable o como consecuencia directa de esta, sino a una conducta posejecutiva ajena al hecho. Es aquí donde se genera la discusión, al pretender conocer cuál es el fundamento dogmático de su dación.

La preocupación por el estudio de la citada atenuante también encuentra sentido en el plano procesal, ya que la norma establece que la Superintendencia de Mercado de Valores (en adelante, SMV) emitirá un informe técnico que se pronuncie sobre la implementación y el funcionamiento del compliance penal, cuya característica compone como un requisito de procedibilidad para la formalización de la investigación preparatoria, para posteriormente fijar en la literalidad de la atenuante que el modelo de prevención podrá ser implementado en una etapa posterior, la etapa intermedia, generando una cuestión de incongruencia procesal.

La segunda problemática está relacionada a la prueba de la implementación del compliance penal después de la comisión del delito y antes del juicio oral, arrojando serias dudas sobre la idoneidad del modelo aplicado y el compromiso real de la empresa con la prevención del delito, ya que se trataría de un beneficio en la determinación de la pena, que, sin duda, propiciaría la necesidad de su implementación, pudiendo ser un paper compliance.

II. El sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Perú

Previo a analizar a la atenuante: adopción e implementación de un modelo de prevención, después de la comisión del delito y antes del inicio del juicio oral (en adelante, atenuante cuestionada), prevista en el artículo 12, literal e) de la Ley Nº 30424, es menester establecer cuál es el sistema de responsabilidad penal que asume la legislación penal peruana, pues en un sistema de heterorresponsabilidad penal no resulta lógico su análisis porque lo que existe es la transferencia de responsabilidad de la persona natural y no una responsabilidad en puridad (Boldova Pasamar, 2013, p. 257).

Ahora bien, dentro de los sistemas de imputación ampliamente abordados por la doctrina penal, Hernández Basualto (2010, pp. 216-217) refiere a la existencia imperante de dos modelos de imputación de responsabilidad penal de las personas jurídicas, por un lado, el modelo de responsabilidad derivada (sistema vicarial), por medio del cual recae sobre la empresa la responsabilidad penal devenida de los actos de una persona física, esto en virtud del hecho de conexión entre una y otra; y, por otra parte, un modelo de responsabilidad autónoma (sistema de culpabilidad de la empresa), según el cual, la responsabilidad surge directamente de una conexión entre el hecho prohibido y una característica de la corporación.

Con relación al sistema vicarial, también conocido como responsabilidad por atribución (Silva Sánchez, 2013, p. 254 y ss.) o modelo de heterorresponsabilidad, los presupuestos básicos o generales de este modelo, que podrían variar según el tipo de legislación, son: a) la comisión de una infracción por parte de un empleado de la corporación; b) que esta infracción se cometa en el ejercicio de las funciones que le son atribuidas; y c) con la intención de obtener algún tipo de ventaja, beneficio para la empresa o infringiendo una obligación que correspondía a la empresa (Nieto Martín, 2015, p. 69).

Por otro lado, en el sistema de autorresponsabilidad o de culpabilidad de la empresa, Silva Sánchez (2013) reafirma que la empresa responderá por la transgresión de los deberes propios de supervisión, control y vigilancia dentro de la corporación que muestran un claro apartamiento de las exigencias del buen ciudadano corporativo. A este modelo también se le conoce como responsabilidad por el hecho propio o de autorresponsabilidad.

Los sistemas de imputación comentados podrían generar incertidumbre respecto el sistema de responsabilidad que asume la legislación peruana, pues, inicialmente regula como presupuestos el hecho realizado por la persona natural y el beneficio obtenido por la empresa, dando entrever que se trataría de un sistema de heterorresponsabilidad; para seguidamente regular la eximente de responsabilidad penal derivada de la implementación del compliance penal previo a la comisión del delito, circunstancia que sería trascendente tanto a nivel de antijuridicidad como culpabilidad, preliminarmente podría sostenerse que se trata de un sistema mixto que contempla ambos modelos; sin embargo, en los párrafos siguientes se vislumbrará normativamente cuál es el sistema que asume el Perú.

El artículo 4 de la Ley Nº 30424 refiere de manera expresa que la responsabilidad administrativa de la persona jurídica es autónoma a la responsabilidad penal de la persona física; y que la causas que extinguen la acción penal del individuo no excluyen la responsabilidad administrativa de la persona jurídica.

Si bien el artículo 3 de la citada ley establece que las personas jurídicas responderán por los delitos señalados en el artículo 1 de esta, que a saber se produce cuando el acto se cometa en su nombre y beneficio (directo o indirecto) por socios, directores, administradores (hecho o derecho), representantes legales o apoderados de la matriz o filiales, en otras palabras, transferencia de responsabilidad, Gómez Tomillo (2015, p. 81) señala que el comportamiento (acción afirmativa u omisión) de una persona natural no conduce, necesariamente, a asumir un sistema de heterorresponsabilidad, pudiendo entrar en conflicto con el principio de personalidad de la pena.

En otras palabras, el acto realizado por el individuo, per se, no transfiere responsabilidad a la persona jurídica, se trata de un presupuesto de la responsabilidad de la empresa especialmente si el artículo 4 de la Ley Nº 30424 es claro al afirmar que las causales de extinción de responsabilidad penal del individuo no enervan la responsabilidad penal de la empresa.

El último párrafo del artículo 3 y el artículo 17.4 de la precitada norma dejan poco espacio de duda del deslinde de transferencia de responsabilidad de la persona natural a la persona jurídica, aludiendo supuestos en los que únicamente responderá la persona natural: 1) cuando las personas físicas actúen para obtener un beneficio propio; y 2) cuando las personas físicas cometan un delito al evadir fraudulentamente un modelo preventivo debidamente aplicado.

Sobre la base de los dos supuestos señalados, Caro John y Reaño Peschiera (2021, p. 696) afirman que el comportamiento fraudulento de la persona natural en beneficio personal quiebra el nexo de imputación del evento delictivo hacia la persona jurídica, puesto que la razón del hecho ilícito no fue propiciado por un defecto de organización, sino por el absoluto dominio de la esfera personal o de la propia acción de la persona física, este supuesto evidencia que el espíritu de la Ley Nº 30424 considera a la empresa como sujeto de imputación, clarificando que esto no se da por motivos de transferencia directa de responsabilidad de la persona física, ni mucho menos dependiente de la culpabilidad probada de la misma persona física.

Por otra parte, admitir un sistema de heterorresponsabilidad penal de la persona jurídica quebrantaría el principio de responsabilidad personal y proscripción de responsabilidad por hecho ajeno, que constituye una manifestación del principio de la culpabilidad (artículo VII del Título Preliminar del Código Penal), que a su vez es uno de los pilares en los que se sustenta el Derecho Penal. Este principio deriva del principio de proporcionalidad entre la pena y la legalidad del delito. Además, el principio de culpabilidad justifica la imposición de la pena, prohibiendo la responsabilidad objetiva de la persona jurídica.

Sumándose a la ineludible observancia de los principios del Derecho Penal, en el Derecho Comparado, la Sentencia del Tribunal Supremo Español Nº 3813-2015 del 2 de septiembre de 2015, ponente: Manuel Marchena Gómez, fue clara al resaltar las garantías que constriñen a la persona jurídica dentro del marco de un proceso penal, siendo parte de ellas el irrestricto respecto al principio de culpabilidad y la proscripción de la responsabilidad por el hecho ajeno.

Otro argumento a favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas radica en el valor decisorio que la legislación penal le otorga al compliance penal, el cual juega un papel fundamental en la asignación de responsabilidad de la persona jurídica, ubicándola como una circunstancia determinante de valoración, esto en virtud de lo expresado en el artículo 17 de la Ley Nº 30424, referida a la exención de responsabilidad penal de la persona jurídica (Sota Sánchez, 2020).

Reforzando la autonomía de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, Caro Coria (2020, p. 385) señala que para efectos de la aplicación de la Ley N° 30424 podemos declarar que se sigue un sistema de culpabilidad o autorresponsabilidad corporativa, donde la atribución de responsabilidad a una persona jurídica no deriva de la conducta del empresario, lo último actúa como un elemento de imputación que de ninguna manera funda la responsabilidad atribuida al ente colectivo.

En esa línea, García Cavero (2018, p. 121) manifiesta que en un sistema punitivo que responde a la idea de la responsabilidad individual o personal, no es posible aplicar una respuesta punitiva basada total o parcialmente en un sistema vicarial de transferencia de responsabilidad, que refleja la atribución penal en contra de la empresa por el hecho ajeno cometido por la persona individual.

En suma, tomando postura en torno al sistema de responsabilidad de los entes colectivos en la legislación penal peruana, en concreto, Ley Nº 30424, sostenemos que estamos frente a un sistema de autorresponsabilidad penal de la persona jurídica, posición que será admitida para el desarrollo del presente texto.

III. Circunstancias atenuantes de responsabilidad penal aplicables a las personas jurídicas - Ley Nº 30424

El artículo 12 de la Ley Nº 30424 prevé un listado de seis circunstancias atenuantes de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, si bien el nomen iuris refiere a “responsabilidad administrativa”, el tenor y cuerpo de esta no establecen medidas propias del Derecho Administrativo sancionador; todo lo contrario, a través de la tercera disposición de la precitada Ley modificada por el Decreto Legislativo Nº 1352 menciona que el tratamiento de la persona jurídica se dará en el marco de un proceso penal, ante un juez penal y con las garantías propias de todo imputado, por lo que el presente artículo utilizará la terminología de responsabilidad penal de la empresa.

De la lectura de las circunstancias que atenúan la responsabilidad penal de los entes colectivos se observa, en su mayoría, a causas posejecutivas que se relacionan con el delito, a saber, la confesión del “delito”, la colaboración del esclarecimiento del “hecho delictivo”, el impedimento de las consecuencias dañosas del “ilícito”, la reparación total o parcial del daño causado por el “delito”, la acreditación parcial de los elementos del modelo de prevención al momento de la comisión del “delito”, condición que, inclusive, formaría parte del injusto de la persona jurídica en el marco de aceptación de un sistema de autorresponsabilidad penal de las personas jurídicas, donde el fundamento de este sea el no compliance penal.

No obstante, la circunstancia que parece ser distinta a las mencionadas que, de algún modo, se vinculan al delito es la referida a la adopción e implementación de un modelo de prevención después de la comisión del delito y antes del juicio oral. De la literalidad del texto se evidencia que presenta una marcada diferencia con el resto de las atenuantes ya que no tiene ninguna vinculación con el hecho delictivo, se trata de una acción posterior de implementación de un compliance penal, fíjese que se trata únicamente de un acto de implantación, la norma no exige la evaluación de su funcionamiento o eficacia, ni siquiera a nivel preliminar, refiere al acto de implementar como una suerte de cumplimiento del requisito normativo sin mirar a velar por su efectividad, infra se desarrollarán ambos escenarios.

IV. Vinculación de la atenuante de responsabilidad con el injusto culpable de la persona jurídica

1. El injusto culpable de la persona jurídica

Iniciemos precisando al contenido del injusto culpable de la persona jurídica. Al respecto, Cigüela Sola (2016, p. 12) sostiene que el contenido del injusto penal de la persona jurídica se compone en elementos estructurales de origen colectivo (no individualizable) que incentivan por encima del riesgo permitido, la comisión de un delito de la persona física; los elementos que surgen en el contexto organizacional y se encuentran entre los individuos que integran la organización, se generan de modo progresivo, acumulativo a través de la acción conjunta de diversos individuos, entre ellos, directores, personal técnico o administrativo, etc.

Por su parte, el profesor Gómez-Jara (2018, p. 346) apunta que el injusto penal del delito corporativo es la falta de controles por parte de la persona jurídica respecto a actividades ilícitas, y la culpabilidad corporativa compuesta por la ausencia de cultura de cumplimiento de la legalidad traducido en el ausente o deficiente sistema de compliance penal, en otras palabras, el injusto penal del delito corporativo se funda en el defecto estructural y la culpabilidad social se compone por la falta o defectuosa cultura de cumplimiento normativo.

A efectos de establecer que el injusto penal de la persona jurídica está conformado por la ausencia del debido control que le es propia a la jurídica (defecto de organización), la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 154-2016 del 29 de febrero de 2016, ponente: José Manuel Maza Martín (fundamento 10.2) aclara que la tipicidad del delito atribuido a la persona jurídica no recae, exclusivamente, en el delito perpetrado por el individuo, el cual si representa un presupuesto de responsabilidad, sino en la presencia de una infracción corporativa manifestada en el delito cometido por la persona natural aunado a la ausencia de control propia de la persona jurídica (no compliance penal).

Con relación a la culpabilidad social, el enfoque constructivista abandona el concepto de defecto organizacional en sede de culpabilidad colectiva para incidir en el aspecto relevante de la culpabilidad, esto es, la disposición jurídica del ente colectivo sobre quien recae la pena. La citada disposición se resume en la “cultura corporativa de cumplimiento de la legalidad”; dicho de otro modo, la culpabilidad refleja la vulneración al rol del ciudadano corporativo fiel a la legalidad, siendo equivalente el cuestionamiento de la vigencia de la norma tanto en la culpabilidad individual como del ente colectivo (Bajo Fernández, Feijoo Sánchez y Gómez-Jara Diez (2016, p. 165).

Por tanto, el reproche penal a la corporación devendrá del defecto de estructuración que generó un riesgo prohibido (falta de cultura de cumplimiento a la legalidad), que deviene de la ausencia de una cultura corporativa de cumplimiento de la ley, esto es, de ser un ciudadano corporativo fiel al Derecho, esto en virtud del concepto constructivista de culpabilidad de la persona jurídica.

2. La atenuante vinculada al merecimiento y la necesidad de la pena

Una vez conocido el contenido del injusto culpable de la empresa, se precisa que la teoría del delito tiene el propósito de determinar la concurrencia del delito y, por tanto, la aplicación del marco penal legal. Por su parte, la teoría de la individualización judicial de la pena implicará la determinación del quantum dentro del marco legal, del merecimiento y necesidad (político-criminal) de la pena (2022, p. 3). La determinación de la pena resulta ser la continuación cuantitativa de la teoría del delito (p. 8).

Reflexionar sobre las circunstancias que modifican la responsabilidad penal de las personas jurídicas, parte por admitir que la corporación puede ser responsable por el delito atribuido y, por ende, pasible de imponer una sanción y la graduación de esta (atenuante o agravante).

Una vez asumido esto, importa definir la clase de sanción administrativa a imponer. Sobre esto, el artículo 5 de la Ley Nº 30424 establece una clasificación de cinco medidas, entre ellas: a) multa, b) inhabilitación, c) cancelación de licencias, d) clausura, y, e) disolución.

La norma establece que las medidas a imponer serán aplicadas por un juez penal, según corresponda. Ahora, el artículo 15 de la precitada norma prevé que al momento de individualizar y determinar la pena concreta se evaluará la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes. Las últimas se regulan en el artículo 12 de la misma ley, y, sin duda, son circunstancias que tienden a disminuir la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

La implantación de un compliance penal posdelito (atenuante cuestionada) no tiende a modificar el injusto culpable previo, en efecto, no la atenúa ni agrava, se trata de un acto posterior no vinculado al injusto. Sobre lo último, Von Liszt (2007, pp. 351-352) explica que el injusto se presenta como un acto que es valorado en dos extremos: la contrariedad al Derecho que recae en la reprobación del “acto”, y la culpabilidad que se determina sobre el autor.

Ahora, en términos de pena, corresponde mencionar a Luzón Peña (2013) quien expresa que el merecimiento de la pena representa que la conducta del autor merece una pena (por tanto, que la punición es merecida), y qué necesidad de pena, significa que se necesita la pena. En esa línea, el merecimiento de pena representa un juicio global del desvalor del acto, en forma de desaprobación particularmente grave en la comisión de un delito lo que dará lugar a una pena; mientras que la necesidad significa que la propia conducta es castigada porque en este caso no existe otro medio más eficaz y menos doloroso^[2]. Nótese que se emplea a la necesidad de pena vinculada al delito realizado.

Sobre lo último, se sostiene que esta se aplica tomando en consideración criterios sociales, por lo que antes de aceptar la intervención penal es necesario evaluar la efectividad de otras medidas menos dañinas. Estamos hablando de la protección de los bienes jurídicos, porque los costos sociales pueden, en vías extrapenales (Administrativo o el Derecho Civil), pueden resultar suficientes para el control, no siendo necesaria la intervención del Derecho Penal. Tomar una decisión sobre la necesidad de pena con los fines especiales de prevención. En consecuencia, el castigo solo es necesario cuando las medidas no punitivas no brindan suficiente protección legal, y siempre que dicho castigo sea útil para alentar conductas que causan un daño grave o amenazan con causarlo (Caro Coria, 2020, p. 141).

Así pues, en la estructura del delito, los criterios de merecimiento y necesidad de penas no operan en una sola categoría, sino en todas, pues, en conjunto constituyen los presupuestos de aplicación de la pena. En esa línea, corresponde aclarar si se deniega la retribución como sentido de pena, que tanto la necesidad como el merecimiento se enlazan en consideraciones preventivo-generales y especiales (Luzón Peña, 2013, p. 29).

Hasta este punto se observa que la doctrina considera que tanto el merecimiento como la necesidad de pena van enlazados en todas las categorías del delito, la primera por merecer la pena derivada del desvalor de la acción y resultado, y la necesidad de pena, porque resulta indispensable recurrir al Derecho Penal para hacer frente al acto desaprobado que ninguna vía extrapenal puede intervenir.

Ciertamente, la medida penal dependerá del desvalor del hecho delictivo, en otros términos, del injusto culpable, empero que siempre debe ir orientado a la finalidad del Derecho Penal, no bastando con el merecimiento de pena, sino también con la necesidad (Goena Vives, 2017, p. 79). En efecto, el desvalor del injusto culpable acarrea responsabilidad penal y esta debe resultar proporcionalidad al desvalor generado al bien jurídico. Por tanto, la pena concreta a imponer dependerá, en gran medida, del desvalor del injusto culpable. Si se reduce el desvalor del delito, por consiguiente, se reduce la respuesta punitiva.

En suma, la atenuante referida a la adopción e implementación de un modelo de prevención después de la comisión del delito y antes del juicio oral no se vincula con el injusto penal de la persona jurídica, esto en el entendido del merecimiento de pena. Adicionalmente, si se acepta la postura que la necesidad de pena se enlaza en las categorías del delito que, a saber, es el injusto culpable, tampoco se entiende su aplicación porque se trata de un acto posterior desligado del hecho punible.

Estando a la advertencia de que el artículo 12 de la Ley Nº 3424 establece diversas circunstancias de atenuación de la responsabilidad penal de las empresas, cinco de ellas posejecutivas y no se vinculan al merecimiento de la pena, incluida la atenuante cuestionada, y solo una ellas, la descrita en el literal f) con el tenor de acreditación parcial de los elementos del modelo de prevención resultaría ser la única circunstancia relacionada con el merecimiento de pena.

En las próximas líneas se efectuará un breve comentario sobre la atenuante que se relacionaría al injusto penal. Se sostiene su vinculación en cuanto podría estar presente al momento de la realización del hecho delictivo, en el entendido que la persona jurídica previo a la comisión del delito implementó un compliance penal, si bien podría no ser idóneo para obtener el eximente de responsabilidad penal prevista en el artículo 17 de la Ley Nº 30424, sí podría cumplir con la acreditación parcial de los elementos exigidos en la precitada ley (atenuante regulada).

Asimismo, un tema que no debe desatenderse, y si bien no forma parte del presente artículo, merece su anotación: la acreditación parcial de los elementos del compliance se da dentro del marco, necesariamente, de un sistema de autorresponsabilidad en el que dicha circunstancia se vincula directamente con el injusto de la persona jurídica conformado por la ausencia del debido control o el no compliance, o es posible su dación en sistemas de heterorresponsabilidad o mixtos.

V. Fundamento de la atenuante de responsabilidad: adopción e implementación de un compliance penal posdelito

La atenuante cuestionada es una circunstancia posejecutiva. Al respecto, Jesús Silva Sánchez (2022) refiere que no debe valorarse comportamientos posteriores al delito para fines de individualizar la pena, se trata de circunstancias que carecen de soporte dentro de las categorías del delito, entendiendo que la graduación de la pena se da sobre el injusto culpable. En esa línea, alude a la existencia de diversas circunstancias del hecho específicas a las que se asigna relevancia cuantitativa que no tienen una referencia concreta, a esto se suele apelar a la categoría de la punibilidad.

En efecto, Beatriz Goena Vives (2017, p. 82) entiende que en el marco de una teoría del delito abierta a los fines que le inspiran las atenuantes encuentran su encaje dogmático en una categoría autónoma, la de la punibilidad, precisando que únicamente afectan a la necesidad de sancionar.

A su vez, José Luis Díez Ripollés (2017) acepta la categoría de la punibilidad y entiende que aún está en proceso de discusión doctrinal los elementos que la componente, siendo contundente al referir que estos no integran el injusto culpable, sino a sus propios elementos (p. 19), precisando que para la atribución de responsabilidad penal se exige un juicio de responsabilidad por el comportamiento realizado, que genera el merecimiento de la pena, y se necesitará ese juicio de responsabilidad si se dan en el comportamiento elementos que permiten calificarlo como punible (p. 12). Ambos autores coinciden en la categoría de la punibilidad.

Empero, el punto de inflexión es que se trata de una atenuante posejecutiva no vinculada al injusto culpable, en otros términos, ex post facto que, según el Tribunal Supremo español encontraría fundamento en razones estrictamente de política criminal, destinadas a la cooperación con la justicia^[3]. Si eso es así, la necesidad de la aplicación de la pena estaría vinculada a acciones político-criminales mas no al hecho antijurídico y culpable. Esto, evidentemente genera cuestionamiento respecto a la circunstancia de implementación de un modelo de prevención con posterioridad a la comisión del delito y antes del juicio oral, que se trataría de una circunstancia que se aplique, no porque afecte necesariamente al hecho antijurídico y culpable, sino, por fines preventivos.

La no vinculación con el merecimiento de pena podría abrir el abanico para aplicar dicha circunstancia a sistemas tanto autónomos como vicariales, ya que su aplicación no estaría relacionado al injusto culpable del ente colectivo, cuestionamiento que merecería aún más la reflexión. Ahora bien, la problemática surge cuando se aprecia que cinco de las circunstancias previstas como atenuantes son posejecutivas (necesidad de pena), y solo una vinculada al injusto culpable (merecimiento de pena). Esta situación lleva a replantear la finalidad de la dación de atenuantes posejecutivas cuando se trate del desvalor realizado por la persona jurídica.

Ciertamente, Beatriz Goena (2017) sostiene que debe tenerse en cuenta para graduar las penas para personas jurídicas, un criterio puramente preventivo, como su necesidad para prevenir la continuidad delictiva u otro estrictamente económico, como las consecuencias económicas (Mir Puig, 2014, p. 10).

Sobre esto, si la pena tomara en cuenta solo la necesidad social de restablecer el ordenamiento jurídico, el merecimiento de pena por el hecho cometido, que no es otra cosa que el significado jurídico del comportamiento que infringe la norma de conducta dejaría de ser presupuesto de la norma de sanción (Meini, 2013, p. 14).

Lo último resulta de especial interés toda vez que no debe pensarse que la punibilidad como categoría del delito resulta excluido del injusto culpable, ambos tienen marcada relación de dependencia, por ende, la atenuante cuestionada, debe guardar armonía con el injusto de la persona jurídica.

Dentro del presente artículo se ha evidenciado que la atenuante cuestionada no se vincula con el injusto culpable, que a saber, no tiene relación con el hecho antijurídico ni con la culpabilidad del sujeto, siendo una condición posejecutiva, con evidentes cuestionamientos respecto a su eficacia, pues, si se admite que el fundamento de la dación de la atenuante de responsabilidad: adopción e implementación del compliance posdelito radica en cuestiones político-criminales, cabe determinar si el hecho que la persona jurídica implemente un compliance penal posdelito y sea acreedora de la disminución de la pena va a generar que esta adecúe su comportamiento a la legalidad y conlleve a la posterior evitación del delito.

En la jurisprudencia peruana, a través de la Casación N° 278-2020-Lima Norte. Ponente: César San Martín Castro, la Corte Suprema delimitó que, a efectos de graduar la pena empleando circunstancias de atenuación relacionadas a la necesidad de la pena debe entenderse al interés social derivada del desvalor del delito.

Ciertamente, para graduar las consecuencias atenuantes empleando el criterio de la necesidad, es necesario tener en cuenta el interés público resultante de la gravedad de la infracción, con el perjuicio que podría ocasionar la demora que se presente al imputado. Si se estima que la atenuante cuestionada aminora el juicio de responsabilidad en tanto la persona jurídica responsable adecúa su comportamiento a la legalidad, infra, se demostrará que no se trata de una implementación motivada por el cumplimiento de la legalidad, sino, inclusive, podría ser un paper compliance con fines de ser acreedora de un beneficio en la determinación de la pena, que, sin duda, propició la necesidad de su implementación.

Aunado a ello, se tiene la problemática referida a reconocer al informe técnico de la SMV como un requisito de procedibilidad. Sin duda, dicha regulación trae consigo una serie de contradicciones a nivel práctico, porque, sucede que cuando la persona jurídica no anuncie poseer un compliance penal en sede de diligencias preliminares y, por ende, el Ministerio Público no podrá solicitar su análisis al encargado SMV, porque el Reglamento expresa que la SMV analiza la implementación y funcionamiento, y si no tiene nada implementado no habrá informe técnico.

Lo más salomónico hubiera sido que el legislador no establezca el informe técnico de la SMV como un requisito de procedibilidad, porque en este caso, bastará la ausencia de un compliance penal para admitir el injusto de la persona jurídica y su continuación en la investigación preparatoria. Es claro que la legislación peruana se enfrente a cuestiones prácticas aun no reguladas y que visibilizan variado cuestionamiento.

VI. Eficacia del compliance penal implementado posdelito

Si la razón de ser de la atenuante obedece a acciones de política criminal destinada a asegurar que la persona jurídica ajuste su comportamiento a la legalidad y, por ende, implemente mecanismos de evitación delictiva; el cuestionamiento que surge sobre esto es si dicha regulación cumple con tal finalidad.

Si nos ceñimos a la literalidad de la atenuante cuestionada, vale decir, la adopción e implementación de un modelo de prevención después de la comisión del delito y antes del inicio del juicio oral, la referencia “antes del juicio oral” dentro del marco del proceso penal del 2004, faculta a que esta sea implementada, inclusive, en la etapa intermedia, empero, esto podría resultar incongruente con la finalidad de la etapa intermedia que consiste en controlar judicialmente el requerimiento fiscal y determinar si procede el enjuiciamiento de la persona investigada (San Martín Castro, 2001, p. 317).

El artículo 18 de la Ley Nº 30424 se pronuncia respecto a los efectos jurídicos y la valoración que acarrea la adopción e implementación del compliance penal y expresa que, en caso la investigación preparatoria tenga la condición de formalizada, a solicitud del Ministerio Público, el juez podrá ordenar el sobreseimiento. Nótese que la normativa sigue aludiendo a supuestos de investigación preparatoria comprendida por la fase de diligencias preliminares e investigación formalizada, dejando latente la interpretación sobre el efecto y valoración del compliance penal en la etapa intermedia.

Lo último genera mayor confusión cuando se analiza la Disposición Octava de la Ley N° 30424 que prevé que la SMV está facultada para emitir el informe técnico con calidad de pericia institucional, que constituye un requisito de procedibilidad para la formalización de la investigación preparatoria; en otros términos, la norma sigue aludiendo a supuestos de diligencias preliminares, inclusive, señala que el mencionado informe constituye un requisito de procedibilidad para la posterior formalización. Empero, el cuestionamiento se enmarca en supuestos en los que se cuente con un requerimiento fiscal (acusación y/o sobreseimiento) donde la investigación preparatoria se tenga por superada, encontrándose en etapa intermedia.

La finalidad de la etapa intermedia es determinar la razonabilidad del inicio de un juicio oral y, en caso de decantarse por el mismo, allanar el camino para la realización del juicio oral que en el Código Procesal Penal de 2004 es parte esencial del proceso penal (Reyna Alfaro, 2022, p. 53); en esa línea, la Sala Penal de Apelaciones de Arequipa en el Expediente Nº 0356-2017-46-0401-JR-PE-01 expresó que los requisitos de procedibilidad son de naturaleza procesal, y constituyen actos de previa y necesaria realización para habilitar el ejercicio de la acción penal.

Ciertamente, el artículo 4 del Código Procesal Penal peruano regula a la cuestión previa, precisando que esta corresponde cuando el Ministerio Público dispone continuar con la investigación preparatoria inobservando un requisito de procedibilidad, que en este caso sería el informe técnico emitido por la SMV.

Entonces, si el informe técnico constituye un requisito de procedibilidad para continuar con la investigación preparatoria, incumplir dicho requisito podría conllevar al desvanecimiento de la investigación fiscal. Esta lógica no fue reflexionada por los legisladores al momento de prever la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y el instrumento del compliance penal en la legislación penal peruana, que visiblemente muestra deficiencias e incongruencias de aplicación.

VII. Cuestionamientos a la prueba de la implementación del compliance posdelito

El cumplimiento de la atenuante cuestionada se relaciona con la adopción e implementación de un compliance penal antes del juicio oral, por lo que si se cumple con este presupuesto la persona jurídica podría ser acreedora de la atenuación de la responsabilidad penal. Ahora, si trasladamos este escenario a la práctica, la persona jurídica será quien presente ante el Ministerio Público la documentación que sustenta la implementación del compliance penal.

Este es uno de los mayores peligros a los que se someten las personas jurídicas. La elaboración de un compliance penal que no se adapta a los riesgos específicos de la corporación, sino que se trata de documentos formales que, inclusive, podrían ser copiados y pegados de otros documentos (paper compliance).

La norma precisa solo el acto de implementación el cual podría conllevar que la persona jurídica copie y pegue programas de cumplimiento desarrollados por otros, incluso aquellos de otros sectores industriales o comerciales, para reducir costos y evitar que el programa se desvíe de los estándares de la industria. Actualmente nos encontramos ante un hecho que arroja serias dudas sobre la idoneidad del modelo aplicado y el compromiso real de la empresa con la prevención del delito.

Los sistemas de prevención y cumplimiento deben estar claramente definidos, ya que son claros, precisos y eficaces para evitar la responsabilidad empresarial. Siempre un programa escrito, por completo que sea, debe ser suficiente para prevenir la comisión de un determinado delito. A tal satisfacción, se realizará una evaluación de idoneidad entre el modelo de prevención y el delito, lo que demuestra por qué no se deben utilizar los compliance de papel. Estos deben adaptarse necesariamente a la persona jurídica y a sus riesgos específicos.

Esta situación fue advertida por la Fiscalía General del Estado español en la Circular 1/2016 del 22 de enero de 2016, en la que precisó que las empresas se dotan de completos y costosos compliance penal con el único propósito de evitar el enjuiciamiento penal, pero fuera de enfocarse en el cumplimiento formal de los requisitos exigidos por la norma, deben fundarse en reafirmar una cultura corporativa respetuosa de la ley.

Lo que lleva a reflexionar si la atenuante cuestionada es un mero formalismo para el beneficio de la disminución de la responsabilidad penal o realmente acredita la cultura de cumplimiento de la legalidad.

Ahora, un tema esencial es el análisis de la adopción e implementación del compliance penal, recuérdese que no se trata de un compliance penal en el que se pueda medir su eficacia en razón al tiempo implementado, se trata de una atenuante que solo alude al acto de implementar, lo último resulta de especial cuidado ya que si seguimos la línea de afirmación, será la SMV quien deba emitir el informe técnico respecto al compliance penal, esto lo efectuará como una suerte de check list del cumplimiento formal de los elementos exigidos por el artículo 17.2 de la Ley Nº 30424.

Uno de los extremos del artículo 18 de la Ley N° 30424 se pronuncia sobre el tenor del informe técnico y establece que la SMV analiza la implementación y funcionamiento del modelo de prevención.

Sobre esto, el artículo 49 del Reglamento de la Ley Nº 30424 (Decreto Supremo Nº 002-2019-JUS) deja poco espacio de duda sobre la función de la SMV al indicar expresamente que el informe técnico emitido por la SMV se circunscribirá a verificar la correcta implementación y el adecuado funcionamiento del modelo de prevención.

La norma alude al funcionamiento del compliance penal, anteriormente se advirtió que en el caso de la atenuante cuestionada entendida como la adopción e implementación del compliance penal después de la comisión del delito y antes del inicio del juicio oral, la persona jurídica presentará la documentación con la finalidad de acreditar la implementación del compliance en su seno, empero, si se sostiene que la SMV analiza la implementación y funcionamiento no podrá medir la eficacia del último por ser un instrumento nuevo en la corporación, esta situación conlleva a replantear si dicha atenuante resulta viable a nivel procesal, ya que se reflejó que muestra inconsistencias en cuanto a su debida aplicación.

VIII. Conclusiones

La atenuante de responsabilidad penal de las personas jurídicas: adopción e implementación del compliance penal con posterioridad al delito y previo al juicio oral, encuentra fundamento en cuestiones político-criminales destinados a lograr que la persona jurídica adecúe su comportamiento al cumplimiento de la legalidad y, por ende, evite la comisión futura de delitos.

La atenuante cuestionada genera problemas en el ámbito procesal, ya que la Ley Nº 30424 presenta incongruencias en su regulación al establecer inicialmente que la SMV emitirá un informe técnico que se pronuncie sobre la implementación y funcionamiento del compliance penal que constituye un requisito de procedibilidad para la formalización de la investigación preparatoria, para posteriormente fijar en la atenuante que el modelo de prevención podrá ser implementada en una etapa posterior, etapa intermedia, cuando lo más salomónico hubiera sido eliminar dicha regulación, bastando la ausencia de un compliance penal para admitir el injusto de la persona jurídica y su continuación en la investigación preparatoria.

Otro problema procesal aún más grave al regular la atenuante de responsabilidad es la relacionada a la prueba de la implementación del compliance penal después de la comisión del delito y antes del juicio oral, ya que se corre el riesgo mayor de que esta no se adapte a los riesgos específicos de la corporación, sino que se trata de documentos formales tendientes a lograr la obtención de la atenuante que, inclusive, podrían ser copiados y pegados de otros documentos (paper compliance) arrojando serias dudas sobre su idoneidad y el compromiso real de la empresa con la prevención del delito.

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* Abogada titulada por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa. Magíster en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Especialista en Derecho Penal y Procesal Penal por la PUCP. Especialista en Derecho Penal Económico y Compliance Penal por la Universidad de Salamanca, España. Especialización Avanzada en Derecho Administrativo por la PUCP. Criminalidad Corporativa y Derechos Humanos por la Universidad de Salamanca/ España. Investigadora del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa. Miembro de la Asociación Peruana de Compliance.

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^[1] El artículo 12 de la Ley 30424, prevé: Son circunstancias atenuantes de la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas las siguientes: a. Haber procedido a través de sus administradores de hecho o derecho, representantes legales, contractuales y órganos colegiados a confesar la comisión del delito de cohecho activo transnacional, con anterioridad a la formalización de la investigación preparatoria, b. La colaboración objetiva, sustancial y decisiva en el esclarecimiento del hecho delictivo, en cualquier momento del proceso, c. El impedimento de las consecuencias dañosas del ilícito, d. La reparación total o parcial del daño, e. La adopción e implementación por parte de la persona jurídica, después de la comisión del delito de cohecho activo transnacional y antes del inicio del juicio oral, de un modelo de prevención, conforme a lo dispuesto en el artículo 15, y f. La acreditación parcial de los elementos del modelo de prevención, previstos en el párrafo 17.2 del artículo 17.

^[2] Casación Nº 1422-2018-Junín. Fundamento 8.

^[3] Sentencia del Tribunal Supremo Español N° 104 -2011 del 1 de marzo de 2011, ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez De La Torre. Fundamento tercero.