Resumen: El autor analiza los cambios sustantivos en la estructura típica del delito de colusión, contemplado en el artículo 384 del Código Penal, y la jurisprudencia emitida en torno a este tipo penal. Al respecto, lo define como el pacto entre el funcionario y el particular para alcanzar un provecho ilegal en perjuicio del Estado en el marco de una contratación pública. Finalmente, agrega que si bien es difícil establecer el pacto colusorio, la jurisprudencia ha identificado diversos factores que posibilitan su identificación, como son los precios sobrevaluados, inexperiencia contractual del postulante, entre otros. Abstract: The author analyzes the substantive changes in the typical structure of the crime of collusion, contemplated in article 384 of the Código Penal, and the jurisprudence issued regarding this criminal type. In this regard, it defines it as the pact between the official and the individual to achieve an illegal profit to the detriment of the State in the framework of a public procurement. Finally, it adds that although it is difficult to establish the collusive agreement, jurisprudence has identified various factors that make it possible to identify it, such as overvalued prices, contractual inexperience of the applicant, among others.

Palabras clave: Colusión / Bien jurídico / Administración Pública / Beneficio patrimonial / Pacto colusorio / Funcionario / Particular Keywords: Collusion / Legal asset / Public Administration / Patrimonial benefit / Collusive agreement / Official / Private Marco normativo Constitución Política: arts. 76 y 77. Código Penal: art. 384. Recibido: 07/06/2021 // Aprobado: 22/06/2021

I. Introducción

El Título XVIII del Código Penal recoge los delitos contra la Administración Pública y comprenden los delitos realizados mayoritariamente por particulares y aquellos otros que son cometidos por funcionarios públicos. Entre los primeros se encuentran la usurpación de funciones públicas, el ejercicio ilegal de la profesión, la violencia y resistencia a la autoridad, entre otros. El segundo grupo reúne el abuso de autoridad, la concusión, las exacciones ilegales, el fraude a la Administración Pública o colusión ilegal, el peculado y todas las formas de cohecho. En el primer caso, el legislador describe una conducta atribuible a cualquier persona que realiza acciones contra la Administración Pública, sea porque actúa en solitario o porque colabora con un funcionario público para cometer el acto ilícito; mientras que en el segundo caso, la conducta es imputable a un sujeto especial, en este caso sería el funcionario público que actúa en el ejercicio de sus labores. En cualquiera de estos delitos, el objeto de protección es la Administración Pública.

El bien jurídico común a todos los delitos contra la Administración Pública es el normal funcionamiento de los órganos de gobierno o la regularidad funcional de las instituciones estatales o el correcto funcionamiento de la Administración Pública^[1]. Al hablar de Administración Pública, la referencia abandona el ámbito administrativista para adquirir una perspectiva holística, en el que la referencia asume el todo estatal, en cuanto ejercicio de funciones y servicios públicos^[2] realizados desde el Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Poder Legislativo y cualquier otra institución autónoma conformante del Estado (Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, gobiernos locales y/o regionales, etc.).

Sin perjuicio de la configuración totalizadora del Código Penal, las diferencias funcionales advertidas en los distintos órganos o poderes estatales y las competencias específicas es que es posible hacer referencia a que, en el caso de la Administración Pública se distinguen aspectos que son exaltados en los distintos tipos penales que conforman el título relacionado con el genérico delitos contra la Administración Pública. En ese mérito, se distingue: a) ejercicio de funciones y servicios de forma correcta según las exigencias del principio de legalidad^[3]; b) la atención de los deberes del cargo u oficio estatal desempeñado^[4]; c) el prestigio, dignidad y decoro con el que se ejerce la función; d) la regularidad y el desempeño normal de las actuaciones; e) la probidad y corrección esperada de la actuación de los funcionarios públicos; f) amparo del patrimonio estatal; g) imparcialidad de las decisiones esperadas de los agentes estatales; h) la correcta afirmación de las reglas del mercado de bienes y servicios estatales^[5]; i) el servicio adecuado al ciudadano; j) el deber de obediencia y fidelidad^[6], etc. Sin perjuicio de la identificación de bienes jurídicos específicos, no se pude negar que en una multiplicidad de tipos penales sujetos a la interpretación de distintos operadores jurídicos, es posible uniformizar los criterios para establecer el contenido específico de los bienes jurídicos identificables en cada tipo penal^[7].

Realizada tal atingencia, cuando hablamos de delitos contra la Administración Pública no solo es preciso distinguir al conjunto de órganos, instituciones y jerarquías que conforman el aparato estatal reconocidas por el Derecho Administrativo (ámbito subjetivo) y al conjunto de actividades realizadas por las personas que ejercen función pública (ámbito objetivo), sino que además –desde la perspectiva penal – corresponde atender el aspecto específico que se pretende proteger con los delitos reconocidos en la norma substantiva. En el conjunto de delitos contra la Administración Pública, se esconde una multiplicidad de conceptos y directrices de relevancia funcional, que están más allá de la aparatología estatal y de la persona que ejerce la función. En pocas palabras, el Derecho Penal ofrece protección a la Administración Pública más allá de si el acto funcional valorado ha sido realizado por una entidad legislativa, judicial, ejecutiva o autónoma, puesto que la pretensión es, en este nivel, reconocer a la administración como un todo total y único, que es posible discriminar según los aspectos que se pretender relevar con cada tipo penal^[8].

En los delitos contra la Administración Pública, por tanto, no basta solo con identificar su propia actividad para evaluar la aplicación del Derecho Penal en caso de anomalías, sino que –como ya se ha expuesto– es necesario identificar las conductas más graves, en función de dos ámbitos: la trascendencia de los deberes del cargo del funcionario público en tanto modalidad organizativa (ámbito interno) y, el modo de relacionamiento funcional con la ciudadanía (ámbito externo). El primero será, fundamentalmente, de competencia disciplinaria, regulado por el Derecho Administrativo; mientras que el segundo corresponde que sea atendido por el Derecho Penal: la desatención de los deberes funcionales tiene trascendencia punitiva solo sí afectan la vida de la colectividad. La tarea del intérprete es identificar una simple perturbación de la actividad funcional respecto de aquella otra que trasciende y se convierte en perturbación del interés colectivo.

II. Colusión: adelantamiento de la barrera punitiva y exigencias probatorias

En la larga discusión derivada de la definición de bienes jurídicos, se agrega aquella otra que reconoce la posibilidad de identificar una tipología. En el núcleo clásico del Derecho Penal liberal se reconoce como bienes jurídicos aquellos que le son indispensables al individuo y cuya titularidad y ejercicio solo le compete a él mismo. En este caso, se identifica como tales la vida, la integridad física, el honor, la propiedad, la libertad sexual, etc., a los que la doctrina reconoce como bienes jurídicos individuales. También se reconoce los bienes jurídicos colectivos, cuyo objeto de interés se relaciona con la protección de condiciones necesarias para que los bienes jurídicos individuales puedan funcionar de modo armonioso entre sí, con lo que el interés protegido se identifica con una especie de garantía o tutela jurídica frente a posibles riesgos para el aseguramiento de los bienes jurídicos individuales. En estos casos, el bien jurídico colectivo no tiene autonomía o independencia por sí mismo, sino como expresión de una necesidad funcional de los bienes jurídicos individuales^[9].

Una tercera clasificación reconoce los bienes jurídicos supraindividuales. Aquellos que no requieren de un vínculo con los bienes jurídicos individuales, pero cuya existencia viene justificada como necesaria para el funcionamiento del sistema. Están más allá de las necesidades individuales y que se vinculan más bien con la organización colectiva misma, que posibilitan la existencia del Estado o de la comunidad política. Desde esta perspectiva, conceptos como soberanía nacional, administración de justicia, humanidad tienen sentido jurídico penal^[10].

En esta tercera opción, el valor fundamental recae en el entramado de las políticas colectivas, de carácter social, asistencial, económico, cultural. En este punto adquiere relevancia el proyecto penal de la Constitución. Si el Código Penal reconoce que la Administración Pública es un concepto merecedor de protección, en tanto nos facilita nuestro proyecto de convivencia colectiva, entonces, tendríamos que ubicar a los delitos del Título XVIII del Código Penal peruano como tipos penales que ofrecen protección a bienes jurídicos supraindividuales, en la medida en que aseguran el buen funcionamiento del sistema democrático.

La pregunta que sobreviene es: ¿qué protege el delito de colusión desleal? En los delitos contra la Administración Pública, realizados por funcionarios públicos, podemos distinguir hasta tres tipologías genéricas: a) las conductas abusivas, que comprenden el abuso de autoridad, la concusión y las exacciones ilegales, pues se intimida, obliga o fuerza a un particular, imponiendo sobre este último la voluntad del funcionario; b) las conductas de gestión irregular, en las que se reúnen la colusión, el peculado, la negociación incompatible y la malversación, que se caracteriza por la intervención del funcionario “en razón de su cargo” en los contratos, operaciones o en la gestión de la cosa pública y las que, trastocando sus competencias específicas, alcanzan un beneficio ilegítimo del mismo en perjuicio de la ciudadanía; c) las conductas de aprovechamiento de las circunstancias, que recogen los tipos penales de tráfico de influencias, cohecho y enriquecimiento ilícito, se caracterizan por el hecho de que el funcionario público saca provecho de sus situación sin requerir actuaciones semejantes a las dos anteriores expuestas. Solo aprovecha su condición de funcionario^[11].

Si atendemos a la clasificación de Vílchez Chinchayán, ya tenemos que el delito de colusión es uno de aquellos donde el funcionario actúa en razón de sus competencias funcionales para alcanzar un beneficio. De hecho, el artículo 384 reza:

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa^[12].

Y sin perjuicio de ese posicionamiento, a semejanza de Rojas Vargas y García Cavero, sostiene que aun cuando el legislador ha ubicado este tipo penal dentro del grupo de los delitos de concusión, su estructura se parece mucho más al cohecho (García Cavero, 2020, p. 162), pues la actuación arbitraria del funcionario tiene como objeto alcanzar pagos indebidos que presupone la existencia de un pacto entre el funcionario y el particular que pretende un beneficio por el que influye en la actuación funcionarial. La presunción no es una exigencia del tipo penal, sino que la expresión “para defraudar al Estado” permite cuando menos dos interpretaciones, a veces complementarias; por un lado, la intención de dejar de gestionar eficientemente la Administración Pública en lo relacionado con las contrataciones y, de otro, la defraudación como intencionalidad de sacar un provecho ilícito ventajoso a la competencia funcional que se desatiende. Desde la perspectiva política del legislador, a este no le importa asegurar si hubo o no afectación patrimonial, le basta el riesgo que se deduce de la posición y conducta del funcionario público para cimentar un tipo penal: la confluencia de voluntades con fines de ocultar una intención defraudatoria es suficiente para construir el tipo penal.

La colusión desleal se encuentra en el punto medio entre la concusión y el cohecho. Si en el primero el funcionario público adquiere para sí un bien o un beneficio patrimonial, real o prometido, logrado por la imposición de su voluntad; en el cohecho, el donativo, promesa de beneficio o ventaja se deriva de un acuerdo tácito o expreso entre el funcionario y el ciudadano interesado. En el caso de la colusión, la realidad de ese beneficio económico se hace innecesaria en la medida en que no se precisa probar la existencia material del mismo. Esta decisión provoca una reacción en el sistema operativo de la administración de justicia: si tenemos que en la concusión, como en el cohecho, se requiere probar que efectivamente existe un beneficio económico en favor del funcionario, mientras que en la colusión bastaría con acreditar el arreglo entre las partes, es evidente que el Ministerio Público decantará su actuación por el delito que menos exigencias probatorias le demanda. Si a ello se le suma que en el tipo base se puede alcanzar penas privativas de libertad efectivas (el extremo máximo es de seis años), del mismo modo que en cualquiera de las formas de cohecho (que reconoce penas de hasta ocho años), en las formas básicas, entonces, el órgano persecutor estatal intensificará el seguimiento de aquellos casos donde existan contrataciones estatales: no se le exige acreditar ventajas patrimoniales, tan solo construir su caso a partir de la estructura sólida de indicios que le permitan inferir la probabilidad más allá de la duda razonable de un pacto colusorio en detrimento estatal^[13].

Si desde la subsidiariedad del Derecho Penal los bienes jurídicos más importantes son los que merecen protección penal y esta se ofrece desde la fragmentariedad penal sobre aquellas conductas que son calificadas como muy graves, entonces ¿de qué se habla cuando se pune la existencia de delitos en los que no se identifica una lesión efectiva al bien jurídico?^[14] ¿Qué se intenta con la colusión: evitar la lesión al bien jurídico de la Administración Pública o excluirla de la posible rapiña humana de sus funcionarios? Parece obvio concluir que el legislador, atendiendo al grave riesgo que supone la manipulación del patrimonio del Estado, no pretenda, por un lado, dotarlo de controles de procedimiento (administrativo) para evitar dicha rapacidad y, de otro, asegurar una sanción efectiva donde el incremento de riesgo de afectación está más allá de lo administrativamente tolerable. Se trata de una aproximación empírica a la necesidad de proteger a la Administración Pública de la gestión, operatividad, agencia del funcionario que con ánimo corrupto pretende sacarle un beneficio particular. ¿Se trata de una intervención mínima frente a conductas reprochables de escaso control desde otros ámbitos jurídicos o de una actuación donde la sola sospecha es el elemento suficiente para punir cualquier actuación riesgosa? En la jurisprudencia, la atención de estas preguntas nos remiten a la necesidad de atender a las distintas formas como el legislador ha pretendido darle contenido a un delito en el que el bien jurídico parece no tener claridad, por lo menos no hasta la redacción actual del tipo penal.

III. Los vaivenes del tipo penal: ¿colusión desleal o fraude colusorio?

El texto original del tipo penal tenía la redacción siguiente:

El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o en cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o empresa del Estado o sociedades de economía mixta u órganos sostenidos por el Estado, concentrándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.

La primera modificación, efectuada por la Ley Nº 26713 del 27 de diciembre de 1996, cambió la expresión: “el funcionario o servidor público que (...) defrauda al Estado o empresa del Estado o sociedades de economía mixta u órganos sostenidos por el Estado (...)”, por el enunciado: “el funcionario o servidor público que (…) defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley (...)”.

La segunda modificatoria fue introducida por la Ley Nº 29703, de fecha 10 junio de 2011, cuyo texto resaltaba:

El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo o comisión especial en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos mediante concertación ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.

Esta modificación, en nuestra consideración, es relevante respecto del bien jurídico, puesto que la expresión “defrauda al Estado (…) concentrándose con los interesados” adquiere un sentido distinto en el momento en que se precisa que la exigencia del tipo penal es defraudar patrimonialmente al Estado desde la concertación ilegal con los interesados. La modificación motivó una demanda de inconstitucional, –Exp. Nº 00017-2011-PI-TC, publicado el 7 de junio de 2012– que se declaró fundada y reconoció que era nula y carente de todo efecto la expresión “patrimonialmente”. En este conflicto de constitucionalidad juega un papel importe la Corte Suprema del Poder Judicial, puesto que esta ley surge como consecuencia de un proyecto planteado por este poder del Estado relacionado con varios delitos contra la Administración Pública. Sobre la colusión, la intención era a) precisar el tipo penal desde el verbo rector “coludir”, que semánticamente responde a un acuerdo ilícito entre el funcionario público y el tercero interesado; b) señalar que el contexto de la colusión es la “contratación pública de bienes y servicios” sin necesidad de enunciados casuísticos; y, c) hacer anotación sobre el perjuicio exigido: “si lo fundamental, desde la perspectiva del bien jurídico protegido, es la concertación ilícita, el perjuicio o defraudación al Estado se convierte explícitamente en un elemento subjetivo del tipo (…)”^[15]. Esta propuesta del Poder Judicial fue modificada por el Legislativo para dar luz al texto de la Ley Nº 29703.

Entre la ley promulgada y la declaración de inconstitucionalidad, el Congreso –ante la probabilidad de que la decisión le fuera desfavorable– dictó una nueva modificación del tipo de colusión, la Ley Nº 29758, publicada el 21 julio de 2011, que anotaba:

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.

Con esta reforma se evita los efectos del desprestigio derivado del proceso de inconstitucionalidad. La modificación, por un lado, retoma el sentido del tipo penal original y, de otro, agrega una conducta típica semejante a aquella que motivó el proceso de inconstitucionalidad. Se distingue dos conductas prohibidas con pretensiones distintas, la primera: la punición del concierto con los interesados con afanes defraudatorios propio del primer párrafo y la segunda: la defraudación patrimonial derivada de la concertación con los interesados. El legislador los denomina colusión simple y colusión agravada, pero en realidad la lectura atenta de la redacción nos expone ante dos conductas totalmente distintas, dos tipos penales autónomos. Esta modificación parte de la revisión de la propuesta legislativa del Poder Judicial y dice que, a la luz de la comparación del tipo penal, previo a la Ley Nº 29703, el texto propuesto por el Poder Judicial (Ley Nº 29703) y la doctrina moderna relacionada con los tipos penales de los delitos contra la Administración Pública, es posible distinguir delitos de mera actividad y delitos de resultado. Además, indica que, si el bien jurídico es el correcto funcionamiento de la Administración Pública, no se requiere de un resultado lesivo, siendo suficiente la afectación funcional con respecto en la conducta esperada de un funcionario correcto, en particular, el resquebrajamiento del principio de imparcialidad y probidad que debe asegurar el funcionario público^[16]. Desde esa posición, el hecho de afectar el patrimonio es efectivamente una agravación del resquebrajamiento de la imparcialidad y la probidad esperada.

Dos años más tarde, con la Ley Nº 30111, del 26 noviembre de 2013, se consiguió un nuevo texto legal que no modifica la conducta, sino que más bien agrava sus consecuencias: a la pena privativa de libertad se le agrega la pena de multa. Dicha modificatoria no es contributiva a los intereses de este estudio, pero es necesario reconocer la existencia de la modificación. El activismo parlamentario, nuevamente consiguió otra modificación por la dación del Decreto Legislativo N° 1243, publicado el 22 octubre de 2016, cuyo texto anotamos y, del que reconocemos su actual vigencia:

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Esta última modificación tampoco es significativa para la definición del contenido estructural de la conducta típica, pero es preciso anotarla porque es el texto vigente con el añadido de que a la privativa de libertad y la multa se agrega la pena de inhabilitación^[17].

A modo de resumen, desde la dación del Código Penal de 1991, el artículo 384 (delito de colusión) ha tenido cinco modificatorias con cambios sustantivos en la estructura típica, como el posicionamiento de la exigencia de la defraudación al Estado mediante la concertación con los interesados, para exigir –en el siguiente paso– que tal defraudación sea de naturaleza patrimonial, y finalmente hacer la distinción de dos conductas diferentes: por un lado, la concertación con ánimo fraudulento y, de otro, la defraudación patrimonial como resultado de la colusión entre en el funcionario público y el particular interesado.

IV. La jurisprudencia en la interpretación y configuración delictiva

Del historial del artículo 384 del Código Penal, pareciera que la propuesta de la Sala Plena de la Corte Suprema ha sido una especie de parteaguas con respecto a lo que debe asumirse como la conducta ilícita de colusión. De un lado, se tiene que la idea primigenia del legislador era sancionar la sola concertación de voluntades con ánimo defraudatorio, pero tal como se lee de la propuesta, la aplicación del tipo en la jurisprudencia era divergente, incluso desordenada, por lo que se vio en la necesidad de precisar –en un proyecto legislativo– que “el perjuicio o defraudación al Estado se convierte explícitamente en un elemento subjetivo del tipo”. Y desde esa posición volvemos a la pregunta: ¿cuál es el bien jurídico específico de este tipo penal?

En primer término, hay que reconocer la existencia de dos tipos penales distintos^[18]. La denominada colusión simple es uno de mera actividad, de dolo directo, de peligro abstracto y de tendencia interna trascendente. Exige que el funcionario público –con competencias específicas para intervenir en los procesos de adquisición o contratación estatal– pacte con el tercero interesado con la finalidad de defraudar al Estado en el proceso en el que interviene^[19]. Expone el adelantamiento de la barrera punitiva en razón a que no exige ninguna modificación de la realidad y técnicamente la conducta punible es propiamente un acto preparatorio: nadie está en la disponibilidad de pactar la realización de un perjuicio solo por el pacto mismo, sino más bien por el beneficio que puede proporcionarle.

En segundo lugar, el tipo penal de colusión agravada es un delito de resultado: la defraudación patrimonial debe ser real, aunque no necesariamente a favor del agente funcionarial. Además debe ser consecuencia del pacto colusorio, con lo que se hace necesario que este sea forzosamente acreditado desde una actuación positiva de los intervinientes^[20]. Establecer el pacto colusorio es probablemente la parte más difícil; empero, la jurisprudencia ha ido identificando una serie de factores que posibilitan concluir la existencia del mismo: precios sobrevaluados, publicidad defectuosa en cualquier etapa del proceso, inexperiencia contractual del postulante, empresas con muy poco tiempo de creación, modificación de bases una vez asegurada la participación del postor, etc. De hecho, para hacer la distinción tipológica, la jurisprudencia ha señalado que:

[S]i la concertación es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta, luego que se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será agravada^[21]. (Casación Nº 661-2016-Piura, fundamento jurídico décimo quinto).

Si tenemos dos conductas distintas, ¿es posible identificar un bien jurídico que se extienda a ambas tipologías? La doctrina nacional, desde la particular ubicación de ambos tipos penales, afirma que el bien jurídico es la protección en primer término la Administración Pública, especificando que, desde un sector de la doctrina, el fin de su protección es el patrimonio de la Administración Pública^[22], un segundo grupo relacionan ese objeto con la “legalidad del ejercicio funcionarial”^[23] y una tercera posición es la de aquellos que afirman que la protección ofrecida recae sobre los deberes de lealtad institucional y probidad funcional relacionados ambos con la gestión administrativa de los recursos públicos implicados en las adquisiciones y las contrataciones estatales^[24]. Finalmente, se reconoce aquellos estudios que asumen posiciones eclécticas, que conjugan dos o más posiciones, como ocurre en las expresiones que se anotan en el Recurso de Nulidad Nº 2029-2005-Lima, de fecha 24 de mayo de 2006, en el que la colusión protege tanto la actuación funcionarial conforme a los deberes exigidos, pero también se pretende mantener una imagen decente de la institución. Debe tenerse en cuenta que esta jurisprudencia es anterior a cualquier modificación sustantiva del tipo.

Nosotros consideramos, desde la diferencia de conductas tipificadas, que ambas requieren el pacto colusorio y la defraudación^[25]. Entonces, es posible identificar un bien jurídico común desde el deber exigido al funcionario: cuidado y observancia de los principios que inspiran la contratación pública, y desde esta genérica posición, corresponde atender aquellos que la Constitución señala como fundamentales: el principio de la trasparencia en la contratación pública^[26], a la vez que se asegura la eficiencia en función de la satisfacción de necesidades sociales básicas^[27], con lo que corresponde concluir que el bien jurídico es la correcta organización funcionarial de cara a la gestión administrativa de los recursos públicos destinados a la contratación estatal. Es la forma de asegurar el buen funcionamiento del sistema^[28], en tanto el funcionario público –en atención a su cargo– queda sujeto a la obligación de realizar su labor imponiendo su mejor esfuerzo para alcanzar el mayor beneficio en favor del Estado^[29].

La jurisprudencia –aplicada al tipo penal original– exigía el compromiso del patrimonio estatal en la realización del delito, como se lee en el Recurso de Nulidad Nº 3042-2004- Puno. Lo mismo en el Recurso de Nulidad Nº 1480-2003-Arequipa y el Recurso de Nulidad Nº 2974-2002-Arequipa que señalan que la colusión desleal supone una defraudación al Estado mediante la concertación por fuera de la ley entre el funcionario y el interesado en la contratación pública, precisándose que dicha concertación fraudulenta “requiere la realización de maniobras de engaño, que se manifiesta en el perjuicio patrimonial –potencial o real– para la administración”. En otros términos, la jurisprudencia de la primera década del presente siglo ponía en énfasis la necesidad de asegurar la defraudación y anunciaba que esta debía tener naturaleza patrimonial en la medida en que había dinero de por medio, la doctrina afirmaba que el punto medular del delito era el acto de defraudar los intereses estatales, al punto que se indicaba que la venalidad del funcionario exponía una forma grave de corrupción^[30].

Quienes ponen énfasis en el patrimonio del Estado como objeto de protección^[31] aseguran que el deber del funcionario relacionado con la búsqueda del máximo beneficio en favor de la Administración Pública, reportada desde la gestión de dichos recursos, exige que el bien jurídico sea el patrimonio estatal, tanto porque se pone en compromiso como porque, efectivamente, se lesiona con pérdida para el Estado. La jurisprudencia nacional prefiere señalar que si bien el patrimonio estatal es un referente de protección, más importante es el deber positivo atribuido a los funcionarios públicos, pues su función es la de asegurar los intereses patrimoniales en las contrataciones públicas, como se puede leer del Recurso Nulidad Nº 75-2003-Madre de Dios, de 15 de febrero de 2006.

Como se ve, la jurisprudencia de la Corte Suprema no tenía una posición clara, pues es posible encontrar decisiones en las que se incide en el pacto colusorio como primer elemento, señalando la defraudación en el contexto de la contratación pública, pero sin referirla a temas patrimoniales. Es así que el Recurso Nulidad Nº 24-2004-Piura hace esa anotación, como otra de similar factura puede leerse en el Recurso de Nulidad Nº 740-2003-Arequipa, en la que se señala que el presupuesto del delito es la concertación como acuerdo subrepticio entre los interesados, del mismo se predica que busca el beneficio de los pactantes y que se hace en perjuicio de Administración Pública. De hecho, en alguna sentencia se ha precisado que aun cuando de los medios de prueba pudiera colegirse la existencia de un acuerdo entre el funcionario público y el tercero interesado, no puede concluirse la existencia de delito si es que antes no se asegura que tal concertación responde a un ánimo defraudatorio^[32].

En la doctrina, a diferencia de quienes ponen el énfasis en la defraudación, había quienes insistían en el tema de la concertación como actividad fundamental del delito. En este sector, por ejemplo, Abanto Vásquez impulsa la idea de que la colusión supone un pacto ilícito tendente a defraudar al Estado, pero no necesariamente porque supusiera afectación patrimonial, sino porque la ilicitud, que se esconde detrás de la colusión, tiene como objeto la privatización de la actividad funcionarial, en la que el funcionario público, antes que representar los intereses de la administración, pone énfasis en su beneficio personal. El asunto es de tal magnitud que puede ocurrir que un contrato administrativo se cumple conforme a los términos aceptados por las partes, pero el funcionario está en la disponibilidad de dejar pasar observaciones en mérito a un beneficio personal esperado. El fraude es parte de la colusión, pero no importa si el perjuicio estatal se materializa^[33]. El problema de la redacción primigenia del tipo penal era el sentido de la expresión defrauda al Estado. ¿Debía entenderse que era un efecto resultante de la concertación del funcionario con el interesado? La Corte Suprema reconocía la posibilidad de distintas interpretaciones y que los jueces nacionales solían entender que el fundamento del ilícito era la defraudación y, por tanto, entendían que esta debería tener una correlación en la realidad: la afectación patrimonial realizada en la deficiente gestión de los contratos administrativos, de allí que, ante estas dificultades, una de las modificaciones pretendidas con su proyecto de ley que aparece en la Resolución Administrativa Nº 009-2010-SP-CS-PJ de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, de 7 de junio de 2010, hacía la diferencia indicando que “el verbo típico es reemplazado por el verbo coludir”, para luego agregar que “la defraudación es un elemento subjetivo del tipo”.

La discusión parlamentaria dio lugar, como ya hemos anotado, a una modificación totalmente distinta. La Ley Nº 29703 explicitó que la colusión tenía que relacionarse necesariamente con un perjuicio patrimonial. Los procuradores anticorrupción, ante la dación de dicha ley, denunciaban que la misma no era más que un favor a muchos sentenciados que, pesando penas por el delito de colusión con riesgo defraudatorio, ahora tenían la posibilidad de solicitar la revisión de sus casos y alcanzar la absolución. Tal es el caso de exprocurador Iván Meini (2011), quien en entrevista pública denunció lo siguiente:

Algún funcionario corrupto de los gobiernos anteriores que haya sido condenado por coludirse podrá solicitar que se revise su caso para que se acredite si se produjo un perjuicio patrimonial contra el Estado a partir del acuerdo colusorio que se le probó. Si no se llega a probar el perjuicio patrimonial contra el Estado, podría pedir perfectamente que se le excarcele y se le exonere de responsabilidad^[34].

El asunto es que los especialistas sostienen que la patrimonialidad, como exigencia de resultado, ya era un requisito jurisprudencial^[35]. La discusión alcanzó notoriedad social al punto que prontamente se efectuó su reforma. De hecho, el Poder Judicial conformó una comisión revisora de la ley que posibilitó un comunicado en el que se indicó que, efectivamente, la propuesta jurisdiccional contenía una modificación al tipo penal de colusión, proponiéndose que este:

Se configure como delito de peligro abstracto^[36], con amplia injerencia punitiva que comprenda cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes o servicios, y no, como se ha configurado bajo la Ley N° 29703, como un delito de resultado, donde se establece para su configuración la defraudación patrimonial al Estado^[37].

Sin perjuicio de la discusión social y política derivada de la Ley Nº 29703, y lograda la nueva modificación por la Ley Nº 29758, con la que se consiguen los dos tipos penales: la colusión de peligro abstracto y la colusión de resultado, la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema ha ido adquiriendo uniformidad. Así, por ejemplo, en el Recurso de Nulidad Nº 2673-2014 se precisa que para la colusión agravada se requiere acreditar tres exigencias: el contexto de la contratación pública^[38], el pacto colusorio (que debe probarse de modo específico, incluso mediante prueba indiciaria) y el perjuicio (ordenándose la realización de una pericia). Lo interesante de esta resolución es que dispone la realización de una pericia para acreditar el perjuicio, empero, la acusación –en ese caso– solo está referida a la colusión de peligro.

V. La posición del Tribunal Constitucional y las nuevas modificaciones penales

La confianza de la ciudadanía se ve resquebrajada cuando un funcionario público desatiende sus deberes funcionales^[39]. Y, en el caso del delito de colusión, tal resquebrajamiento supone una actuación desorganizada, fraudulenta, destinada a afectar el interés estatal protegido. En otros términos, la colusión supone la desatención de un deber específico, que se le ha asignado en razón a su capacidad para gestionar los contratos públicos en mérito a las necesidades administrativas del Estado^[40]. Es por esa razón que el artículo 40 de la Constitución reconoce que la posibilidad del ingreso a la Administración Pública exige el conocimiento de derechos, deberes y responsabilidades específicas. Una de estas es atender que los bienes y servicios requeridos por el Estado se ha de adquirir mediante contratación y licitación pública por exigencia del artículo 76 de la Constitución. En ese mérito, el Tribunal Constitucional ha desarrollado la idea de que la contratación pública, en tanto supone manejo de recursos públicos –económicos y personales– destinados a funciones sociales, debe realizarse en el marco de la transparencia en las operaciones con el objeto de obtener

De manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores^[41]. (STC Expediente Nº 020-2003-AI/TC, Colegio Químico Farmacéutico Departamental de Lima, fundamento jurídico 12)

En el marco del programa penal de la Constitución, el citado tribunal no solo ha reconocido que los principios, los valores y los derechos constitucionales se convierten en el límite al Derecho Penal, Procesal Penal y de Ejecución Penal, sino que además explícita unos términos mínimos y máximos en los que el legislador tiene libertad para establecer tipos penales, exigiendo –en todo momento– el mejor ejercicio de los derechos de la persona humana, puesto que en toda decisión punitiva corresponde encontrar el balance entre la evitación de las actuaciones delictivas, el ejercicio de las libertades individuales y la consecución del bienestar general corresponde al Congreso, Poder Judicial y Poder Ejecutivo establecer políticas públicas que permitan enfrentar la corrupción de forma eficiente, reconociendo que los valores éticos que la constitución recoge “deben prevalecer en todo Estado social y democrático de derecho”^[42].

En el Estado social y democrático de derecho es de común entender que el control de la constitucionalidad de las leyes no solo supone evaluar si la ley realiza una intromisión intolerable en el contenido del derecho fundamental, sino también que esta preserve los bienes constitucionales que se intenta asegurar desde el pacto constitucional. En la acción de inconstitucionalidad (Expediente Nº 0017-2011-AI/TC) se afirma que no todos los bienes jurídicos reconocidos en la Constitución merecen protección penal, sino solo aquellos respecto de los que no es posible alcanzar el mismo fin por medios o medidas menos restrictivas, y en la lucha contra la corrupción, el bien jurídico correcto funcionamiento de la Administración Pública debe ser entendido desde la protección de los principios constitucionales que inspiran el capítulo penal correspondiente y que tiene su correlato en el artículo 39 de la Constitución, en el que se salvaguarda el principio de la buena administración como garantía del servicio funcionarial a favor de la nación, así como el deber de luchar contra toda forma de corrupción deducido desde el tenor de los artículos 39 y 41 de la carta fundamental.

Sobre el puntual delito de colusión, el máximo intérprete de la Constitución, vinculándolo con las exigencias constitucionales de salvamento de principios contenidos en el artículo 76, señala que tiene como objeto de protección: “la trasparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores”^[43]. Atendida esta posición, al tiempo en que la Ley Nº 29703 exigía un resultado específico: perjuicio patrimonial, lo que hace es reducir el ámbito de protección más allá de lo que la Constitución exige como límite mínimo de protección, precisándose que en el caso son principios que aseguran la convivencia social dentro de un Estado democrático, por lo que el Tribunal Constitucional afirma que tal reducción es inaceptable en la medida que la lucha contra cualquier forma de corrupción no se limita solo a aquellas que puedan asegurar un daño tangible. La defraudación exigida por el texto original del tipo de colusión, siempre ha sido entendida como traición de la confianza que el Estado deposita en los funcionarios públicos, por lo que se castiga no solo lo patrimonialmente adeudado –si hubiera perjuicio de esa naturaleza–, sino también cualquier forma de defraudación de la confianza que ponga en riesgo el trato igualitario de los postores, la libre competencia de estos y la trasparencia contractual. La sentencia ilustra el asunto señalando como actuación hipotética de acto de corrupción aquellos en los que el funcionario pacta con un tercero sin necesidad de un beneficio personal para aquel que realice el servicio de la forma más eficiente. Afirma que es un acto de corrupción porque el pacto entre los coludidos impide que otras personas también puedan participar de las contrataciones públicas. Y añade un asunto más –que viene recogido en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, artículo 3– no es necesario que “produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado”.

Si la exigencia normativa internacional expone con claridad la posibilidad de tener delitos de peligro relacionados con la lucha contra la corrupción, ¿por qué entonces las distintas modificaciones del tipo penal de colusión en el país, incluyendo una demanda de inconstitucionalidad? El asunto, como ya hemos adelantado, se deriva del modo como la Corte Suprema asumía e interpretaba el texto de colusión: en oportunidades hacía referencia a la necesidad de un perjuicio material y en otras veces acentuaba el asunto del pacto deshonesto. En estas interpretaciones contribuía la misma redacción normativa: El funcionario público que “defrauda al Estado (…) concertándose con los interesados en los convenios”. ¿Qué era lo importante en esa redacción?, ¿la defraudación o el hecho de concertarse? Esta forma de redacción poco agraciada obligó a la Corte Suprema a realizar planteamientos modificatorios, que lamentablemente dieron lugar a la tergiversación total del tipo penal. La inexistencia –hasta el año 2011– de una sentencia casatoria o un recurso de nulidad que exponga argumentos con expreso carácter de jurisprudencia vinculante, evidenciaba que, a nivel de los jueces supremos, la interpretación del texto tampoco era un asunto que convocara decisiones uniformes^[44].

¿Era necesaria una modificación? Sí, pero no para agregar un resultado específico de la conducta penalmente reprochable, sino para asegurar que la colusión sea el elemento más importante del tipo. La ventaja de la Ley Nº 29758 –que superó la errónea modificación de la Ley Nº 29703– ha permitido un texto mejorado y asegura la tendencia a la uniformidad de la jurisprudencia respecto de la interpretación del delito. La idea, por lo menos, respecto del delito de colusión simple, es la de que el funcionario público, encargado de las contrataciones públicas, mantenga asegurados los bienes bajo su esfera jurídica frente a las amenazadas de peligro. Esos bienes jurídicos específicos, son los principios de transparencia contractual, la libre competencia y trato justo a los postores, como ya lo ha precisado el Tribunal Constitucional, pero que además vienen reconocidos como principios rectores en la Ley Nº 30225, Ley de contrataciones del Estado.

Un resultado logrado desde el pacto venal entre el funcionario y el particular, se hace innecesario no solo porque es posible enfrentar la corrupción con tipos penales de peligro, sino también porque en caso de efectuarse, dicha conducta bien podría atenderse como un delito de cohecho, en cualquiera de sus formas. Consideramos, sin embargo, que aún desde la fórmula de colusión de resultado, la posibilidad de enfrentar a la corrupción se hace más visible frente a la ciudadanía, el funcionariado y los posibles postulantes para asegurar los bienes y servicios que el Estado requiere.

VI. Conclusiones

La corrupción es un mal social. La contratación estatal de bienes y servicios públicos se convierte en un caldo de cultivo para la corrupción, pues es aquí donde es posible negociar beneficios particulares escondiéndolos en medio de la aparente realización de las fórmulas que la ley señala para una contratación trasparente.

La corrupción es siempre una elección personal y para el caso el funcionario público y el particular involucrado deciden desatender las reglas básicas de la trasparencia y la confianza social. Esta trasgresión supone la desatención de reglas primarias, de deberes éticos que está más allá del Derecho. El bien común pretendido como organización estatal no puede ponerse en riesgo por la voluntad de unos cuantos, ya que esas decisiones anómalas afectan a las mayorías (le encarecen los servicios, les impiden el ejercicio pleno de sus derechos, les dificultan las posibilidades del progreso y el acceso al desarrollo sostenible).

El Derecho Penal juega un papel importante en la lucha contra la corrupción. Los instrumentos supranacionales relacionados con la lucha contra la corrupción, sea para la tipificación de conductas, sea para uniformizar los criterios de investigación y/o de colaboración entre estados, exigen que las conductas reprochables sean adecuadamente redactadas para evitar espacios de impunidad. La clásica definición de corrupción como abuso de poder para beneficio propio se hace carne en distintas conductas que son exigidas por los organismos internacionales como condiciones para participar en las políticas económicas internacionales. Así, cada Estado se ve en la obligación de asegurar tipos penales adecuados que posibiliten una correcta persecución de delito.

El delito de colusión desleal es una forma de corrupción funcionarial. La nominación jurídica varía de país a país: se le llama colusión (a secas), fraude en las contrataciones estatales, administración desleal, participación indebida del funcionario en los contratos públicos, etc.; sin embargo, en su forma básica es la actuación por la que el funcionario público pacta con el particular para alcanzar un provecho ilegal en perjuicio al Estado en el contexto de una contratación pública. Nuestro legislador ha realizado varias modificaciones al tipo penal en razón al ambiguo texto de la ley y a la veleidosa interpretación en dos décadas de jurisprudencia. A ello ha contribuido las constantes crisis políticas derivadas de los actos de corrupción descubiertos desde la gran corrupción que motivó la caída del régimen de Alberto Fujimori, hasta las fórmulas contractuales recientemente descubiertas y que involucran a los posteriores presidentes desde el año 2000. Es el caso judicial Odebrecht, que incluye además a un buen número de presidentes regionales y alcaldes.

El más grave problema del tipo penal siempre fue el objeto que se pretende proteger. La jurisprudencia penal de las altas cortes nacionales oscilaba entre asegurar que la colusión hacía referencia a un pacto anómalo e ilegítimo o si el tipo penal pretendía además un resultado lesivo para el Estado. La jurisprudencia, como se ha anotado, nos revela que podemos encontrar decisiones que aseguraban que la colusión se materializaba con la sola probanza del pacto ilícito siempre que este sea de entidad suficiente para generar un daño, mientras que, a los pocos días, era también posible que la Corte Suprema expidiera –desde otra sala penal– decisiones en las que se exigía que ese pacto venal generara un perjuicio específico a la contratación pública. Incluso hasta se exigía pericias contables que posibiliten la evidencia del daño patrimonial. La poca claridad respecto del contenido del bien jurídico protegido aseguró años de devaneos jurisprudenciales.

La cuestión de la jurisprudencia –de la que eran conscientes los jueces supremos– es que tenía un tipo penal que posibilitaba ambas interpretaciones en la medida en que no existía certeza sobre el verbo rector, pero también había duda respecto de si conceptos intangibles podía ser o no protegidos por un tipo que se ubica dentro de los delitos contra la Administración Pública y que, de ordinario, exigen un resultado concreto en el abuso de autoridad, por ejemplo, el perjuicio en contra del particular; en el abandono de cargo, la materialización de la no realización de los actos de función; en el cohecho, la compraventa de la función pública, etc. Esa exigencia de modificación de la realidad es probable que haya sido el punto de confusión para la posición oscilante de la jurisprudencia. El Tribunal Constitucional –ante una modificatoria que fue considerada inconstitucional– se vio obligado a indicar que en los delitos funcionariales en el contexto de la contratación estatal, más allá del resultado, había la necesidad de asegurar la protección de específicos principios éticos que se encuentran reconocidos en la Constitución como valiosos para la consolidación del Estado constitucional de Derecho y, de modo particular, que inspiran la actuación funcionarial al tiempo de la realización de los contratos estatales.

El legislador, sin embargo, no quiso esperar la decisión del Tribunal Constitucional y antes de que la decisión final fuera expuesta en sentencia del proceso de inconstitucionalidad, decidió realizar una importante y última modificación; por un lado, tipificó el delito de colusión de peligro, en la que el solo pacto venal es suficiente para el perfeccionamiento del delito siempre que sea capaz posibilitar una “defraudación” y, de otro, aprobó el delito de colusión de resultado, en el que se hace relevante el real perjuicio patrimonial como consecuencia de la colusión. Desde esa modificación, todas las demás se han relacionado con las consecuencias jurídicas adicionamiento de penas distintas a la privativa de libertad. Lo importante de la decisión de Tribunal Constitucional es que aseguró la posibilidad de proteger principios éticos desde el Derecho Penal; empero, también fue preciso en señalar que estos deben ser aprendidos por los ciudadanos desde otros niveles de intervención estatal, como la educación y la política.

Desde nuestra perspectiva, aun cuando reconocemos el bamboleo jurisprudencial, es también rescatable que la Corte Suprema de Justicia, ante la duda provocada por el texto original del delito de colusión, hiciera una propuesta legislativa a través de la presentación de un proyecto de ley con el ánimo de mejorar la redacción. Lamentablemente, el Congreso de la República aprobó una ley distinta a la proyectada, pero esa actuación posibilitó la intervención del Tribunal Constitucional que aseguró que aún sin las modificaciones actualmente vigentes era posible sancionar la colusión –sin afectación patrimonial– por el solo hecho de que el pacto desleal pone en riesgo valores como la confianza que el Estado deposita en sus funcionarios, pero también la transparencia de las operaciones contractuales, la imparcialidad de la gestión, la libre competencia entre los postores y el trato justo e igualitario frente a los posibles proveedores.

La definición jurisprudencial también expone los graves conflictos sociales, como se ha advierte del recuento de las discusiones parlamentarias, así como del modo como se han instalado las instituciones cívico-políticas para el seguimiento de las políticas de anticorrupción, el modo como se ha judicializado los grandes temas de corrupción de los varios gobiernos de los últimos tiempos y las influencias y lobbies ejercidos por las corporaciones empresariales para definir, por ejemplo, los tipos penales, la intervención de las personas jurídicas, la responsabilidad de los agentes contractuales, no hacen más que evidenciar aquello que aparece en las encuestas de percepción de corrupción: el discurso no necesariamente se atiene en la realidad jurídica.

Sin perjuicio de ese tire y jale respecto del delito de colusión, consideramos que las atingencias relacionadas con el bien jurídico y las precisiones legislativas –ahora vigentes– son el punto de partida para que la jurisprudencia alcance uniformidad sobre la materia. La colectividad –a pesar de la desconfianza que revela– merece un mejor tratamiento jurídico respecto de aquellas conductas ilícitas pactadas en el contexto de la contratación estatal.

Referencias

Abanto Vásquez, M. (2003). Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Lima: Palestra editores.

Alvarado Yana, J. (2019). Vademecum penal. Código Penal, Código Procesal Penal, normas complementarias. (1ª ed.). Lima: Grijley.

Arismendiz Amaya, E. (2018). Manual de delitos contra la Administración Púbica. Lima: Instituto Pacífico.

Bacigalupo, E. (1994). Estudios de la parte especial del Derecho Penal. (2ª ed.). Madrid: Akal.

Chanjan Documet, R.; Solis Curi, E.; Puchuri Torres, F. C. (2018). Sistema de justicia, delitos de corrupción y lavado de activos. Lima: Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Delgado Gil, A. (2009). Delitos cometidos por funcionarios públicos. Negociaciones prohibidas, actividades incompatibles y uso indebido de secreto o información privilegiada. Valencia: Tirant lo Blanch.

Díaz Castillo, I. (2016). El tipo de injusto de los delitos de colusión y negociación incompatible en el ordenamiento jurídico peruano. (Tesis doctoral). Universidad de Salamanca, Salamanca, España.

Gómez Méndez, A. (2004). Delitos contra la Administración Pública de conformidad con el Código Penal 2000. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Gómez Patiño, D. P. (2014). “Corrupción y colusión: Asuntos del sector empresarial en Colombia”. Prolegómenos. Derecho y Valores, XVII(33), pp. 43-53. Recuperado de: <https://bit.ly/34K9LKd>.

Hugo Álvarez, J. y Huarcaya Ramos, B. (2018). Delitos contra la Administración Pública. Análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta jurídica.

Lacruz López, J. M. y Melendo Pardos, M. (2015). Tutela penal de las administraciones públicas. Madrid: Dykinson.

Lucas Colazo, O. (2017). Fenómeno de anticipación de la barrera punitiva del Derecho Penal y política criminal en las últimas reformas del Código Penal. Especial mención a los delitos contra la seguridad vial. (Tesis doctoral). Universidad de Murcia, Murcia, España. Recuperado de: <https://bit.ly/36SECqA>.

Matallanes Rodríguez, N. (2000). Medio ambiente y funcionarios públicos. Análisis del tipo objetivo del artículo 329 del Código Penal. Barcelona: Bosch.

Marca Romero, E. (2011). Análisis dogmático normativo del delito de colusión. A propósito de la modificación efectuada por la Ley 29758. Gaceta Penal & Procesal Penal, (26), pp. 21-38.

Martínez Huamán, R. E. (2019). Delito de colusión. Doctrina y jurisprudencia. Lima: Editores del Centro.

Montoya Vivanco, Y. (2015). Manual sobre delitos contra la Administración Pública. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.

Muro Rojo, M. (2007). El Código penal en su jurisprudencia. (1ª ed.). Lima: Gaceta Jurídica.

Oré Sosa, E. A. (2011). “Recientes modificaciones a los delitos contra la Administración Pública”. Gaceta Penal & Procesal Penal, (24), pp. 13-27.

Pariona Arana, R. (2017). El delito de colisión. Lima: Instituto Pacífico.

Peña Cabrera Freyre, A. (2011). “Comentarios a la Ley Nº 29703: una expresión del clientelismo del Derecho Penal”. Gaceta Penal & Procesal Penal, (24), pp. 28-39.

Pérez-Sauquillo Muñoz, C. (2019). Legitimidad y técnicas de protección penal de bienes jurídicos supraindividuales. Valencia: Tirant lo Blanch.

Pereyra Chumbe, R. Comentarios a la Ley Nº 29703, que modifica el Código Penal respecto de los delitos contra la Administración Pública. Recuperado de: <https://bit.ly/33Po6ph>.

Rojas Vargas, F. (2002). Delitos contra la Administración Pública. (3ª ed.). Lima: Grijley.

Rojas Vargas, F. (2017). Manual operativo de los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios. (2ª ed.). Lima: Nomos & Thesis.

Salinas Siccha, R. (2011). Delitos cometidos por funcionarios públicos. Lima: Grijley.

San Martín Castro, C. (2006). Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema. Lima: Palestra.

Vílchez Chinchayán, R. (2018). “El caso Odebrecht y sus repercusiones en nuestra forma de entender los delitos contra la Administración Pública”. Actualidad Penal, (46), pp. 85-103.

Vílchez Chinchayán, R. (2020). “Los delitos contra la Administración Pública en el Perú: aproximación a una propuesta de clasificación tripartita”. En: García Cavero, P. y Vílchez Chinchayán, R. (dirs.). Delitos contra la Administración Pública. Lima: Ideas Solución.

___________________

* Juez superior de la Corte de Justicia de Piura.

---

^[1] Abanto Vásquez (2003, p. 16). García Cavero y Vílchez Chinchayán (2020, p. 50). Cfr. Vílchez Chinchayán (2018, p. 85 y ss.). Montoya Vivanco (2015, p. 35). Martínez Huamán (2019, p. 136).

^[2] Rojas Vargas (2002, p. 9).

^[3] Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres: Exp. Nº 1897-2000, del 12 de septiembre de 2000, Lima, citado por Rojas Vargas (2017, p. 123).

^[4] Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República: Recurso de Nulidad Nº 1666-2010-Cusco, fundamento jurídico tercero. Esta decisión señala que lo que se tipifica es la realización de una conducta arbitraria, que es una forma de decir que, la intención del tipo penal es el aseguramiento de la atención de los específicos deberes atribuidos al cargo, al punto que más adelante, en su conclusión anota: “no configuraron el delito de incumplimiento de funciones porque actuaron conforme a su rol, estructurado en parte por el TUPA de la municipalidad agraviada”.

^[5] Gómez Patiño (2014, pp. 43-53). Recuperado de: <https://bit.ly/34K9LKd>. La autora expone que la corrupción no es solo un problema de las instituciones públicas, sino que en tanto actividad que se realiza entre privados, es también una amenaza para “la democracia y el desarrollo económico de la sociedad”, por lo que conviene proteger, cuando menos cuatro áreas importantes: derechos humanos, estándares laborales, medio ambiente y reglas contra la corrupción. Desde esta perspectiva sostiene que es preciso asegurar reglas adecuadas que permitan las trasparencia y accesibilidad en los entornos de la economía, privados-privados, privados-públicos, con el objeto de eliminar las distorsiones que afecta la economía.

^[6] Gómez Méndez (2004, p. 49).

^[7] Díaz Castillo (2016, p. 139). Matallanes Rodríguez (2000, p. 70). Abanto Vásquez (2003, p. 18).

^[8] Rojas Vargas (2017, p. 13).

^[9] Lacruz López y Melendo Pardos (2015, p. 10).

^[10] Pérez-Sauquillo Muñoz (2019, p. 141).

^[11] Véase más detalles de esta tipología: Vílchez Chinchayán (2020, p. 57).

^[12] Texto legal vigente por imperio del Decreo Legislativo Nº 1243, de 22 de octubre de 2016.

^[13] Esta opción de política criminal explica los hallazgos que la Defensoría del Pueblo anota respecto de la incidencia de procesos judiciales y/o investigaciones del Ministerio Público y de la Procuraduría Pública especializada en delitos de corrupción que nos dan noticia de que el delito de colusión es el segundo número más alto de delitos perseguidos en el sistema anticorrupción nacional. Otras estadísticas: Chanjan Documet, Solis Curi y Puchuri Torres (2018).

^[14] Lucas Colazo (2017). Recuperado de: <https://bit.ly/36SECqA>.

^[15] Véase: Resolución Administrativa de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, Nº 009-2010-SP-CS-PJ, de 7 de junio de 2010. Recuperado: <https://bit.ly/2SLC5pU>. La propuesta judicial de nuevo tipo penal ofrecía: “el funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente en cualquiera etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes o servicios, se coludiera con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido (…). La historia de cómo es que el proyecto 4187/2010-PJ del Poder Judicial se convirtió en una ley distinta puede verse en dictamen de la Comisión de justicia y derechos humanos de Congreso de la República, en el que luego de escuchar al juez supremo ponente de la propuesta, se aprobó un dictamen que pasó para su debate y aprobación congresal. El primer cuestionamiento efectuado por la citada comisión hacía referencia a la naturaleza del tipo penal: conforme a la propuesta, el tipo de colusión se convertía en un delito de peligro, lo que supone ‘una amplia injerencia punitiva’, más si se reducía la casuística que el texto original sostenía. En el entendimiento de los parlamentarios de esa comisión esas ligeras modificaciones mantienen alta la penalidad establecida para el delito, más si la comisión se extiende anticipadamente a los actos previos de la contratación: el requerimiento, la convocatoria y la presentación de propuestas. El proyecto de la Comisión dice que el tipo penal propuesto puede convertirse en una herramienta para la ‘cacería de brujas’”. Recuperado de: <https://bit.ly/30VEym6>.

^[16] Véase: Proyecto de Ley Nº 4878-2010-CR del 13 de junio de 2011. Recuperado de: <https://bit.ly/3nIROnI>.

^[17] A dichas penas, además se agregan consecuencias tributarias, que vienen de la mano con el Decreto Legislativo Nº 1264, del 11 de diciembre del 2016, en el que se señala que los sentenciados “no podrán acogerse al régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta”. Tal disposición entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2017.

^[18] Véase: Hugo Álvarez y Huarcaya Ramos (2018, p. 170). Rojas Vargas (2017) hace la distinción tipológica identificando a la colusión de peligro –de un lado– y a la colusión de resultado –de otro– (p. 205).

^[19] La exigencia de un sujeto cualificado: funcionario público “en función de su cargo”, expone que nos encontramos ante un delito especial propio, que se sujeta a deberes positivos específicos a la institución que le posibilita el título de actuación: la administración pública. Así, respecto del hecho, nos encontramos ante un delito de infracción de deber, como se lee en el Recurso de Nulidad Nº 215-2011-Huánuco, del 6 de marzo de 2012, el Recurso de Nulidad Nº 5315-2008-Puno del 3 de mayo de 2010 y el Recurso de Nulidad Nº 1842-2016-Lima del 6 de julio de 2017. En este último, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema detalla que se trata de un delito de infracción de deber aun cuando sea posible identificar formas de actuación en la que el dominio del hecho es evidente, pero se hace irrelevante, así como “la medida de la contribución que se hace al resultado”. En este caso, la referencia se realiza al tipo penal de colusión agravada. Para revisar las distintas resoluciones judiciales, puede consultar: Alvarado Yana (2019, pp. 908-920).

^[20] El Recurso de Nulidad Nº 2587-2011-Cusco ha precisado que no puede inferirse la existencia de un pacto colusorio desde una actuación omisiva funcionarial. La fuente generadora del perjuicio patrimonial se deriva del pacto, la cual debe realizarse de manera comisiva. Lo mismo en el Recurso de Nulidad Nº 1969-2012-La Libertad y en el Recurso de Nulidad Nº 1842-2016-Lima.

^[21] Cfr. Salinas Siccha (2011, p. 251).

^[22] Rojas Vargas (2017) afirma que el tipo penal identifica dos bienes jurídicos: el patrimonio del Estado y la corrección en el ejercicio de la función pública (p. 109). También, Abanto Vásquez (2003, p. 309). En la doctrina española, siguiendo a la jurisprudencia, se reconoce que “lo tutelado en el artículo 401 del Código Penal anterior era el interés de la administración, añadiendo que ese interés era más moral que patrimonial”. En ese, sentido se evoca la STS 29/07/1989 en la que se precisa que los hechos si bien potencialmente pueden afectar los intereses económicos, no se exige el requisito del perjuicio patrimonial ni tampoco el lucro. Véase: Delgado Gil (2009, p. 40 y ss.).

^[23] Peña Cabrera Freyre (2011) señala que el término defraudar “debe ser entendido en su acepción correcta, esto es, que el servicio no sea idóneo para la población, lo que a la larga provocará –normalmente– un menoscabo patrimonial” (p. 33). Abanto Vásquez (2003, p. 309).

^[24] Pariona Arana (2017) sostiene que el bien jurídico es la corrección funcional de la Administración Pública y agrega que, de modo específico, se protege “la legalidad, la probidad, la lealtad y la imparcialidad con las que los funcionarios públicos deben representar los intereses del Estado”, y de otro lado, también califica como bien jurídico atendible “el patrimonio administrado por el Estado” (p. 25).

^[25] La defraudación puede ser de dos tipos: como pretensión –para la colusión de peligro– o como afectación patrimonial –para la colusión de resultado–. En el Recurso de Nulidad Nº 215-2011-Huánuco, de 6 de marzo de 2012, se detallan los elementos constitutivos de la colusión: la concertación con los interesados y la defraudación del Estado. El primero debe asumirse ilegal, furtivo, ilícito; el segundo supone la sola idoneidad para generar perjuicio al patrimonio del Estado. Debe precisarse que dicha posición es anterior a las modificatorias que dieron lugar a los dos tipos de colusión. Véase también: Arismendiz Amaya (2018, p. 404).

^[26] El artículo 76 de la Constitución sujeta la contratación administrativa las exigencias de la licitación pública. Cfr. García Cavero (2020) afirma que en este caso corresponde atender al principio de libre competencia como garantía de calidad y precio como factores relevantes para la selección de proveedores del Estado (p. 164).

^[27] La realización de los presupuestos públicos se materializa bajo “criterios de eficiencia, de necesidades sociales básicas” (artículo 77 de la Constitución Política).

^[28] Montoya Vivanco (2015, p. 137).

^[29] Sobre el particular, la discusión de si nos encontramos frente a un delito de dominio –como la infracción de un deber negativo de no lesionar a otro– o como delito de infracción de deber –infracción de un deber positivo especial– véase: García Cavero (2020, p. 165). Rojas Vargas (2017) sostiene que el deber positivo especial supone una pérdida de imparcialidad del funcionario, que al actuar en nombre del Estado tiene que efectuar una representación que asegure los intereses estatales y por esa condición no puede actuar imparcialmente (p. 193).

^[30] San Martín Castro (2006, p. 594). Rojas Vargas (2002, p. 279).

^[31] Lacruz López y Melendo Pardos (2015, p. 277). Oré Sosa (2011, p. 19).

^[32] Recursos de Nulidad Nº 740-2003-Cuzco y Nº 1022-2004-Ayacucho, citados por Muro Rojo (2007, p. 401). Díaz Castillo (2016, p. 179).

^[33] Abanto Vásquez (2003, p. 315).

^[34] Recuperado de: <https://bit.ly/2FjHIIH>. En posición opuesta, García Cavero (2011) sostenía: “la exigencia del perjuicio patrimonial en el delito de colusión lo ha establecido la Corte Suprema en diversas ejecutorias. Y no tiene nada de irrazonable si se tiene en cuenta que este delito se sanciona con una pena privativa de la libertad de hasta 15 años. Si el peculado, que significa apropiarse del patrimonio del Estado, se castiga con una pena de hasta 8 años, cómo puede ser que una colusión sin perjuicio para el Estado se sancione con una pena de 15 años”. Y luego agregaba: “con la modificación a la ley estaría dejando al margen de este delito, únicamente, a los funcionarios públicos que han favorecido a un particular, en un proceso de selección sin haber perjudicado al Estado con dicha acción. Pero esto no significa impunidad. Si esta persona recibió alguna ventaja por ese favorecimiento, será castigado por cohecho con una pena privativa de libertad de 5 a 8 años. Si no tuvo beneficio alguno, será castigado, por el delito de negociación incompatible, con una pena de 4 a 6 años. Entonces, no se puede hablar de impunidad, sino de un ajustamiento de la reacción penal de acuerdo a la gravedad de los hechos”. Recuperado de: <https://bit.ly/3lwdfXe>.

^[35] No solo lo señala Percy García, como se ha anotado antes, sino también otros académicos como Pereyra Chumbe. Recuperado de: <https://bit.ly/33Po6ph>.

^[36] Sin perjuicio de la propuesta legislativa explicada por el Poder Judicial, la Corte Suprema señala que: “siendo suficiente, a estos efectos, la producción de un perjuicio potencial o peligro de perjuicio, entendiéndolo –atento al principio de lesividad: artículo cuarto del Título Preliminar del Código Penal– como peligro concreto, que se genera cuando un funcionario al coludirse con los particulares en un proceso de selección (…) acuerda establecer facilidades o condiciones desfavorables al Estado, consumándose de este modo, la realización del riesgo creado por la infracción del deber del funcionario (…)”. Véase: Recurso de Nulidad Nº 2617-2012-Callao, fundamento jurídico 3.4.

^[37] El fundamento de dicha revisión era que algunos parlamentarios justificaban el tenor de la Ley Nº 29703 desde el argumento de que esta respondía a un proyecto planteado desde el Poder Judicial. Véase el comunicado La Ley Nº 29703 no recoge la propuesta legislativa formulada por el Poder Judicial. Recuperado de: <https://bit.ly/2SL8a15>.

^[38] La jurisprudencia ha precisado que el contexto de la contratación pública supone alguna de estas actividades: a) acuerdos específicos en las etapas de una negociación; b) adecuaciones o precisiones económicas en los contratos o convenios; c) acuerdo una vez que los contratos lleguen a su fin –cálculo para determinar lo que corresponde pagar, vender o para finiquitar las cuentas–; y, d) provisiones o abastecimientos de diversos bienes. Véase: Recurso de Nulidad Nº 2617-2012-Callao.

^[39] De allí que Bacigalupo (1994, p. 448).

^[40] El funcionario público desatiende deberes positivos especiales y, por tanto, el delito califica como un delito de infracción de deber. En la otra orilla, los que afirman la existencia de un delito especial de domino sostienen que el funcionario público se limita a infringir un deber negativo general: no lesionar a otro, materializado el otro, en la actividad propia del funcionario público. Aquí, el funcionario se comporta de modo semejante a cualquier ciudadano como el que deba de pagar sus tributos o el que se atribuye funciones que no tiene. Para ilustrar sobre ambas posiciones, véase: García Cavero (2020, p. 165). La jurisprudencia nacional parece estar de acuerdo en decir que es un delito de infracción de deber, como se lee en el Recurso de Nulidad Nº 4564-2007-Piura.

^[41] Recuperado de: <https://bit.ly/3nEmvdS>.

^[42] Cfr. STC Expediente Nº 019-2005-PI/TC, más del 25 % del número legal de miembros del Congreso de la República (demandantes) c. Congreso de la República (demandado), fundamentos jurídicos 42 y 65. Recuperado de: <https://bit.ly/2FleKZ7>.

^[43] Cfr. STC Expediente Nº 019-2005-PI/TC, fundamento jurídico 19, y Expediente Nº 020-2003-AI/TC, fundamentos jurídicos 12 y 16.

^[44] Sobre el asunto, aun cuando ya hemos anotado varias decisiones de la Corte Suprema contradictorias en sus expresiones, solo para reafirmar la ausencia de uniformidad, resaltamos el Recurso de Nulidad Nº 3250-2005, del 3 de febrero del 2006, en la que se señala que el tipo penal de colusión es un delito de peligro y de mera actividad, pues el fraude al que se hace referencia en el texto legal es parte de la concertación y, por tanto, no hay necesidad de producción efectiva del perjuicio para que el delito se consume, mientras que un año antes, en el Recurso de Nulidad Nº 3136-2004, del 14 de enero del 2005, se señalaba que la ausencia de dolo y la ausencia de defraudación (entendida esta como “un perjuicio económico real en la entidad agraviada”) convierte en atípica la conducta del impugnante. Véase: Marca Romero (2011, p. 21).