Resumen: El autor analiza la problemática en torno a la disposición fiscal de archivo y el requerimiento de elevación de actuados, el plazo para su interposición, su naturaleza jurídica y la denominación correcta de este instituto. Asimismo, refiere que la disposición fiscal de archivo y su confirmación por el superior jerárquico tienen la calidad de cosa juzgada. Finalmente, desarrolla la posibilidad de recurrir la confirmación de la disposición fiscal de archivo mediante el recurso de amparo. Abstract: The author analyzes the problems around the fiscal disposition of file and the requirement of elevation of actions, the term for its filing, its legal nature and the correct name of this institute. Likewise, it refers that the fiscal disposition of file and its confirmation by the hierarchical superior have the quality of res judicata. Finally, it develops the possibility of appealing the confirmation of the fiscal disposition of file by means of the appeal of amparo.

Palabras clave: Disposición fiscal de archivo / Requerimiento de elevación de actuados / Recurso impugnatorio / Recurso de amparo / Cosa decidida / Cosa juzgada / Plazo / Debido proceso Keywords: Tax provision on file / Request for elevation of proceedings / Appeal / Appeal of amparo / Thing decided / Thing tried / Term / Due process Marco normativo: Código Procesal Penal: art. 334, incs. 5 y 6. Constitución: art. 200, inc. 2. Recibido: 18/06/2021 // Aprobado: 03/07/2021

I. Introducción

Una de las primeras instituciones en el proceso penal peruano es la facultad del fiscal para archivar una denuncia. Esta institución es conocida como la disposición fiscal de archivo y se fundamenta en la medida en que el representante del Ministerio Público cuenta con el monopolio de la investigación penal pública y, por tanto, de manera discrecional, tiene la posibilidad de determinar qué casos tienen mérito de continuar con la investigación y en qué casos resulta inoficioso seguir investigando.

A partir del año 2004, con la entrada en vigor del nuevo Código Procesal Penal (en adelante, CPP), se generó una incertidumbre en relación con la figura de la disposición fiscal de archivo y más precisamente en cuanto al requerimiento de elevación de actuados, por lo que se emitieron diversos pronunciamientos que serán materia de análisis en el presente trabajo.

De la misma forma, procederemos a determinar si la confirmación de la disposición fiscal de archivo por parte del fiscal superior jerárquico constituye una decisión firme irrecurrible –cosa decidida– o si existe algún medio para poder cuestionarla.

Todos estos problemas serán abordados a partir de los pronunciamientos emitidos por los tribunales internacionales, el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, a fin de que los operadores jurídicos puedan orientar de una mejor manera su actuación en el sistema de justicia, evitando la indefensión por parte de los sujetos involucrados en un proceso penal.

II. El Ministerio Público como titular de la acción penal

En el Perú, conforme lo señala el artículo 159^[1] de nuestra Constitución Política, es competencia del Ministerio Público promover la acción penal, siendo que el fiscal será el responsable de conducir la investigación desde un inicio, esto en concordancia con lo señalado por el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico (en adelante, LOMP)^[2] y el artículo 60 del CPP^[3].

Dentro de la potestad direccionadora del Ministerio Público, su representante se encuentra habilitado para poder emitir disposiciones, requerimientos y providencias, siendo una de ellas la disposición fiscal de archivo o disposición de no procedencia de la formalización y continuación de la investigación preparatoria, en conformidad con lo descrito en el artículo 334, inciso 1 del CPP^[4]. Con ello, el fiscal, luego de tomar conocimiento sobre la comisión de un presunto hecho delictivo y de haber realizado los actos de investigación correspondientes, podrá pronunciarse mediante alguno de los siguientes supuestos^[5]:

1. Formalizar la investigación preparatoria, conforme lo prescrito en el artículo 336, inciso 1 del CPP.

2. Aplicar la acusación directa, regulada en el artículo 336, inciso 4 del CPP.

3. Disponer la ampliación de las diligencias preliminares, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 334, inciso 2 del CPP.

4. Disponer la realización de una investigación complementaria y personal, en conformidad con lo descrito por el artículo 330, inciso 1 del CPP.

5. Disponer que se inste un principio de oportunidad, en conformidad con lo regulado en el artículo 2 del CPP.

6. Archivar provisionalmente la investigación, en conformidad con lo establecido en el artículo 334, inciso 4 del CPP.

7. Archivar la investigación. Este último supuesto, precisamente, es el que motiva la presente investigación.

III. La disposición fiscal de archivo

La disposición fiscal de archivo, en conformidad con lo prescrito en el artículo 334, inciso 1, y conforme al artículo 336, inciso 1 del CPP, se puede efectuar en los siguientes supuestos^[6]: i) cuando el hecho denunciado no constituya delito o no es justiciable penalmente; ii) cuando concurre alguna causa de extinción prevista en la ley; iii) cuando no existen indicios reveladores de la existencia del delito; y iv) cuando no se ha individualizado al imputado^[7].

En caso de que el fiscal tuviera en frente alguna de estas cinco condiciones, sería un despropósito que se continúe ejerciendo el aparato persecutor, pues el caso tiene un claro pronóstico desfavorable por no concurrir los elementos necesarios que requeriría la imputación necesaria. Siendo así, no justificaría continuar con el proceso penal, que a su vez ya supone una coerción, pues implica una afectación en los derechos fundamentales del investigado^[8].

A continuación, se analizará cuándo se configura cada uno de los supuestos de archivo de las diligencias preliminares.

1. Cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente

En este caso, principalmente, nos podemos encontrar ante un supuesto de atipicidad absoluta o atipicidad relativa. Estaremos ante un supuesto de atipicidad absoluta cuando la conducta denunciada no se encuentre prevista como delito en el ordenamiento jurídico penal vigente, con lo cual, no se podría realizar una adecuación directa con alguna de las conductas prohibidas por el Código Penal; por su parte, nos encontraremos ante un supuesto de atipicidad relativa cuando, pese a que la conducta imputada se encuentra prevista en algún tipo penal, los hechos que se investigan no se subsumen en este; es decir, no se adecuan, no calzan o no satisfacen los elementos objetivos ni subjetivos del tipo^[9]. Por su parte, también es posible que desde una etapa inicial se pueda advertir la concurrencia de alguna causa de justificación, de exculpación o de no punibilidad, lo cual permite concluir que el hecho investigado no constituya delito y, por ende, fundamentaría el archivo de la investigación por este supuesto.

2. Cuando concurre alguna causa de extinción prevista en la ley

Las causas de extinción a las que se hace referencia en este supuesto se encuentran previstas en el artículo 78^[10] del Código Penal y están referidas a la muerte del imputado, la adquisición de calidad de cosa juzgada de la causa y el desistimiento o transacción en caso se trate de un delito perseguible por acción privada.

3. Cuando no existen indicios reveladores de la existencia del delito

En este caso tenemos que, pese a los actos de investigación realizados en las diligencias preliminares, no se han podido recabar elementos de convicción suficientes para determinar la existencia del hecho delictivo. Si bien nos encontramos en una etapa inicial del proceso penal, ello no significa que existe la posibilidad de formalizar la investigación sin los medios probatorios iniciales que acrediten la comisión del hecho delictivo o la identificación del investigado^[11], pues una formalización de la investigación preparatoria fundamentada en elementos de convicción vagos e imprecisos permitiría que la defensa pueda presentar una tutela de derechos, conforme lo ha señalado la Casación N° 326-2016-Lambayeque, fundamento jurídico 3.5.10, cuando refiere que: “(…) en ocasiones excepcionales, procederá la acción de tutela penal frente a la omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de modo palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o imprecisos”. Asimismo, se debe tener en cuenta que, según lo prescrito por el artículo 8, inciso 2, literal b) de la Convención Americana de Derechos Humanos, todo inculpado tiene el derecho a tener una comunicación previa y detallada de la acusación formulada en su contra.

4. Cuando no se ha individualizado al imputado

Teniendo en cuenta que uno de los objetivos de las diligencias preliminares viene a ser la individualización de las personas involucradas en el hecho investigado^{[12] [13]}, no se podrá formalizar la investigación en cuanto no se haya podido determinar contra quién se dirigirá esta. Si bien para aperturar las diligencias preliminares esto no es necesario^[14], para la formalización es un requisito exigido por el CPP^[15], con lo cual, en caso de que no se haya individualizado al imputado, a pesar de haber ordenado la intervención de la Policía para tal fin, procederá el archivo fiscal.

IV. Requerimiento de elevación de actuados

Ante la disposición fiscal de archivo se ha dispuesto la posibilidad de que el denunciante o el agraviado puedan requerir al fiscal encargado de la investigación que eleve en consulta su decisión al fiscal superior en grado a efectos de que este, con mejor criterio, emita pronunciamiento, en conformidad con lo prescrito en el artículo 334, inciso 5 del CPP:

Artículo 334. Calificación

(…)

5. El denunciante o el agraviado que no estuviese conforme con la disposición de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación, requerirá al fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al fiscal superior (…).

En torno a este instituto procesal existen diversas controversias que van desde determinar su naturaleza jurídica hasta precisar el plazo para su interposición. Siendo así, a continuación explicaremos algunas de las problemáticas surgidas a raíz de la aplicación del requerimiento de elevación de actuados –comúnmente conocido como “recurso de queja”–.

1. Plazo

La problemática en torno al plazo para la interposición del requerimiento de elevación de actuados surge a partir de la entrada en vigencia del CPP, pues en su artículo 334, inciso 5 regula un plazo de cinco días para la interposición del recurso, plazo distinto al que se regulaba en el artículo 12 de la LOMP, que venía rigiendo hasta ese entonces y establecía un plazo de tres días:

Artículo 12. Trámite de la denuncia

La denuncia a que se refiere el artículo precedente puede presentarse ante el fiscal provincial o ante el fiscal superior. Si este lo estimase procedente instruirá al fiscal provincial para que la formalice ante el juez instructor competente. Si el fiscal ante el que ha sido presentada no la estimase procedente, se lo hará saber por escrito al denunciante, quien podrá recurrir en queja ante el fiscal inmediato superior, dentro del plazo de tres días de notificada la resolución denegatoria. Consentida la resolución del fiscal provincial o con la decisión del superior, en su caso, termina el procedimiento. (El resaltado es nuestro)

Este conflicto normativo generó mucho desconcierto en los operadores jurídicos, incluso motivó que el Ministerio Público, mediante la Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 2045-2012-MP-FN, de fecha 8 de agosto de 2012, apruebe la Directiva N° 009-2012-MP-FN, denominada Plazo para impugnar las disposiciones fiscales de archivo o de reserva provisional, mediante la cual se estableció un plazo de tres días para la interposición del recurso. No obstante, esta directiva no zanjó el problema, pues, incluso, algunos fiscales seguían aplicando el plazo de cinco días regulado en el CPP. Siendo así, se presentaron distintos recursos de amparo ante las disposiciones que rechazaban la presentación del recurso de elevación de actuados por extemporáneas, en la medida en que otro grupo de fiscales se acogía al plazo de tres días.

Finalmente, en la actualidad este tema ya se encuentra resuelto debido a los diversos pronunciamientos que se han emitido al respecto^[16]. De esta manera, tenemos que, después de que el fiscal emite la disposición fiscal de archivo, el denunciado o el agraviado puede interponer el recurso de elevación de actuados en un plazo de cinco días desde que ha sido notificado con la disposición. Luego de ello, el fiscal deberá elevar los actuados al fiscal superior en grado para que emita pronunciamiento dentro de los cinco días^[17] posteriores a los que recibió la elevación de los actuados.

2. Naturaleza jurídica

En torno a la naturaleza jurídica se discute si estamos o no frente a un recurso impugnatorio, en la medida en que el carácter prejurisdiccional^[18] que les atribuye el CPP^[19] a las diligencias preliminares haría pensar que, en realidad, estamos frente a otra institución procesal. No obstante, al ser que esta elevación descansa en la posibilidad de error por parte del fiscal que emitió la disposición fiscal de archivo y busca que el superior jerárquico con mejor criterio se pronuncie sobre el mismo, estamos frente a un recurso impugnatorio^[20] en sede fiscal, donde el órgano encargado de la resolución de la controversia no será un órgano jurisdiccional, ni un tercero, sino alguien que forma parte del Ministerio Público, es decir, de una de las partes del proceso penal; sin embargo, en mérito a que el ejercicio de la acción penal en los delitos de persecución pública le corresponde a la Fiscalía, será dentro de esta institución que se decidirá si se promueve o no la misma.

3. Denominación adecuada del medio impugnatorio

Resulta muy frecuente escuchar a los operadores de justicia denominar al instituto procesal recogido en el artículo 334, inciso 5 del CPP, como “queja de derecho”, “recurso de queja”, “requerimiento de elevación de actuados”, “apelación fiscal”, entro otros. No obstante, en este acápite vamos exponer la denominación que a nuestro criterio resulta la más adecuada.

La denominación más común que se le da a esta figura procesal viene a ser la de “recurso de queja”, la cual se fundamenta en el artículo 12 de la LOMP, pues este señala que “(…) [se] podrá recurrir en queja ante el fiscal inmediato superior (…)”. (El resaltado es nuestro). No obstante, al igual que con el plazo desarrollado en el punto anterior, la entrada en vigencia del CPP ha generado una derogación tácita^[21] del artículo 12 de la LOMP, siendo que, según la literalidad del artículo 334, inciso 5 del CPP, el nombre correcto de esta institución es: “recurso de elevación de actuados”, pues la queja de derecho es una institución distinta, que se encuentra regulada en el artículo 437^[22] del CPP y tiene la finalidad de que el órgano superior reexamine la resolución denegatoria del recurso de apelación^[23].

V. Pronunciamiento del fiscal superior

Después de todo el trámite explicado en las líneas precedentes, tenemos que el fiscal superior en grado tendrá la responsabilidad de analizar el pronunciamiento del fiscal inferior para determinar, según su criterio, si la disposición fiscal de archivo se encuentra con arreglo a Derecho o no. En esta etapa, por lo general, el fiscal superior en grado resuelve de acuerdo a las actuaciones que el fiscal encargado de la investigación le remitió; es decir, en conformidad con las actuaciones que constan en la carpeta fiscal, mas no tiene algún acercamiento con las partes a fin de poder escuchar sus alegaciones; sin duda, esta resolución con base en lo contenido en los escritos es algo que el nuevo modelo ha tratado de superar. Si bien no estamos proponiendo la implementación de una audiencia en la cual el fiscal superior en grado sea el juzgador, consideramos de vital importancia que el denunciante o el agraviado acudan al despacho del fiscal superior en grado para exponer las razones que motivan su recurso; asimismo, estarán facultados para elaborar escritos complementarios a fin de aclarar alguna situación que haya podido ser imprecisa para el fiscal investigador. Con estas herramientas, el fiscal superior en grado tendrá un panorama más amplio que le permitirá resolver de mejor manera una situación que a lo mejor el fiscal inferior en grado no pudo advertir.

Así, el superior jerárquico tiene cinco días para pronunciarse, pudiendo declarar alguna de las cinco condiciones que pasaremos a desarrollar a la disposición fiscal de archivo.

1. Declarar fundado el recurso de elevación de actuados y ordenar al inferior jerárquico que realice la formalización de la investigación preparatoria

En este caso, el superior jerárquico advierte que el fiscal a cargo de la investigación no ha realizado un razonamiento adecuado en cuanto a los actuados disponibles hasta ese momento, pues con los mismos es posible formalizar la investigación preparatoria, ya que se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 336 del CPP, esto es, existen indicios reveladores de la existencia de un delito, la acción penal no ha prescrito, se ha individualizado al imputado y, de darse el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad.

2. Declarar fundado el recurso de elevación de actuados y ordenar la realización de diligencias adicionales al fiscal provincial a fin de emitir una nueva disposición

Existen casos en los que los fiscales a cargo de la investigación no realizan de manera correcta la función de indagación para identificar la mayor cantidad de fuentes de prueba a fin de que, a través de actos de investigación, se puedan extraer elementos de convicción. Siendo así, por ejemplo, tenemos los supuestos en los que se inician diligencias preliminares contra los que resulten responsables; sin embargo, muchas veces en estos casos no hay un esfuerzo por parte del fiscal en ordenar a la Policía la realización de actos de investigación tendientes a la identificación del responsable. Simplemente, realizan lo que comúnmente denominan “archivo de plano”, para lo cual incluso existen plantillas a las que simplemente se les cambian los datos, sin realizar un esfuerzo investigativo mayor. En estos casos le corresponde al superior en grado ordenar la realización de diligencias adicionales que a su criterio permitirían tener un mejor panorama de la investigación a fin de que el fiscal a cargo de la investigación emita un pronunciamiento sin atentar el debido proceso.

3. Declarar fundado en parte el recurso de elevación de actuados y ordenar se formalice la investigación respecto a alguno de los delitos investigados

En este caso, estamos frente a aquellos supuestos en los que la noticia criminal que recibe el fiscal contiene una serie de delitos descritos por la defensa en caso de que sea una denuncia escrita, o por la Policía, en caso de que haya sido quien tomó conocimiento de la existencia de los hechos delictivos. Con ello, el fiscal a cargo de la investigación decidió archivar las diligencias preliminares por todos los delitos que se denuncian; no obstante, el fiscal superior en grado advierte que con relación a determinados hechos sí hay mérito para continuar con la investigación y, por ende, formalizar la investigación preparatoria, con lo cual declara fundado en parte el recurso de elevación de actuados.

4. Declarar la nulidad de la disposición fiscal de archivo y, de ser el caso, separar al fiscal de la investigación y remitir los actuados al órgano de control interno para la aplicación de una posible sanción

El debido proceso ha sido definido por el Tribunal Constitucional en la STC Expediente Nº 08123-2005-HC-TC como: “(...) la observancia de los derechos fundamentales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos (...)”. Siendo así, el debido proceso también es de aplicación en la investigación dirigida por el Ministerio Público; en ese sentido, el Tribunal Constitucional mediante la STC Expediente N° 6167-2005-PHC/TC ha señalado que:

(…) [E]ste colegiado ha reconocido que el debido proceso se proyecta también al ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales, es decir, en aquella cuya dirección compete al Ministerio Público (Exp. N° 1268-2001 HC/TC). Por tanto, las garantías previstas en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional serán aplicables a la investigación fiscal previa al proceso penal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los mismos que deben ser interpretados de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, según el cual “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

Siendo así, en caso de que el superior en grado advierta una vulneración evidente del principio constitucional del debido proceso –en sede fiscal–, podrá aplicar el artículo 150, inciso c) del CPP, el cual prescribe:

Artículo 150. Nulidad absoluta

No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados, aun de oficio, los defectos concernientes:

(…)

c) A la promoción de la acción penal, y a la participación del Ministerio Público en las actuaciones procesales que requieran su intervención obligatoria;

d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución.

Por lo mencionado, no debemos olvidar que los principios y derechos reconocidos en el artículo 139 de la Constitución también resultan de aplicación a la actuación de los fiscales, siendo que en caso el superior advierta la inobservancia del derecho al debido proceso deberá declarar la nulidad de esta. Y si se advierte que el fiscal no actuó conforme a las obligaciones expuestas en las normas que regulan su actuación, se podrá disponer su separación del caso, esto conforme a lo prescrito por el artículo 335, inciso 2 del CPP, que señala:

Artículo 335. Prohibición de nueva denuncia

(…)

2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el fiscal superior que previno designará a otro fiscal provincial. (El resaltado es nuestro)

Asimismo, conforme lo señalado por el artículo 92 de la LOMP:

Artículo 92. Atribuciones del fiscal superior en lo penal

(…)

3. Separar del proceso al fiscal provincial que participó en la investigación policial o en la instrucción si, a su juicio, actuó con dolo o culpa, y designar al fiscal titular o adjunto que debe reemplazarlo. Como consecuencia de la separación que disponga, elevará de inmediato al Fiscal de la Nación su informe al respecto, con la documentación que considere útil (…).

5. Declarar infundado el recurso de elevación de actuados, confirmando el criterio del fiscal provincial. En este supuesto se archiva la investigación de forma definitiva

Siendo que la facultad para ejercitar la acción penal le corresponde al Ministerio Público, este tendrá la decisión de su ejercicio en los casos que lo estime conveniente, con ello tenemos que si el fiscal a cargo de la investigación archivó esta por considerar que no se satisfacen los criterios para su formalización, el denunciante o el agraviado tendrá la posibilidad de recurrir esta decisión ante el fiscal superior en grado, el cual, en el supuesto bajo análisis, dispone que se encuentra conforme con la decisión del fiscal investigador, dando fin a la etapa de diligencias preliminares y archivando la investigación de forma definitiva, a no ser que aparezcan nuevos elementos de convicción.

VI. El archivo fiscal, ¿cosa decidida o cosa juzgada?

Conforme lo hemos podido desarrollar, una de las posibilidades que tiene el fiscal superior en grado es la de confirmar la disposición fiscal de archivo, con lo cual se estaría dando el archivo definitivo de la investigación y la culminación de las diligencias preliminares. Siendo así, esta decisión adquiere la condición de inmutabilidad, por lo que en ocasiones se le atribuye la calidad de cosa decidida^[24], tal como lo señala el Tribunal Constitucional en la STC Expediente N° 2725-2008-PHC-TC, fundamento jurídico 16:

La decisión fiscal de “no ha lugar a formalizar denuncia penal” en los términos precisados anteriormente genera un estatus de inamovible. Esta afirmación tiene sustento en dos postulados constitucionales: a) La posición constitucional del Ministerio Público lo encumbra como el único órgano persecutor autorizado a promover el ejercicio público de la acción penal, es decir, ostenta el monopolio acusatorio que le asigna el artículo 159 de la Constitución Política, en otras palabras, es el fiscal quien decide qué persona debe ser llevada ante los tribunales por la presunta comisión de un delito; b) Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas de calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad jurídica. (…) el principio de cosa decidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa, por lo que, frente a su transgresión o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucional correspondiente. Es necesario acotar que el fiscal no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados.

En sentido contrario, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe Nº 1/95, caso 11.006 Perú (Alan García vs. Perú), le atribuye la condición de cosa juzgada:

La Comisión considera que la decisión del fiscal no promoviendo la acción penal mediante la denuncia o el requerimiento de instrucción correspondientes, al estimar que los hechos que se le pusieron en su conocimiento no constituyen delito es un acto de esencia típicamente jurisdiccional –como toda actividad del Ministerio Público en el proceso– que adquiere el carácter de inmutable e irreproducible, surtiendo los efectos de la cosa juzgada, una vez firme. De este modo, al igual que una decisión judicial recaída, es definitiva y en consecuencia trasciende en sus efectos con caracteres prohibitivos para procesos futuros basados en los mismos hechos materia de la decisión.

Esta incertidumbre, en cuanto a la condición que adquiere el archivo definitivo de la denuncia, como se ha podido advertir, no es una situación pacífica^[25], pues los mismos operadores jurídicos no tienen claro cuál sería la naturaleza de este.

Desde nuestra posición, consideramos que el archivo de la denuncia o archivo de las diligencias preliminares, ya sea porque la disposición fiscal de archivo quedó firme o porque el fiscal superior en grado confirmó el archivo, tiene la calidad de cosa juzgada, conforme lo ha establecido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Si bien, en la actualidad, este concepto solo es atribuible a las resoluciones judiciales^[26] y no a las disposiciones fiscales^[27] –como la disposición fiscal de archivo que adquiere carácter de irreproducible–, consideramos que las consecuencias prácticas son las mismas, por lo cual, no resulta conveniente adoptar conceptos administrativos dentro de un proceso penal.

Así, atribuirle al archivo fiscal la condición de cosa decidida viene a ser un rezago del modelo regulado en el Código de Procedimientos Penales, en cuanto las actuaciones del Ministerio Público, en sede de instrucción, no tenían la posibilidad de ser recurridas ante el órgano jurisdiccional, por lo cual se creía que estas actuaciones tenían el carácter prejurisdiccional o hasta administrativo. Este rezago incluso está presente en el artículo IV, inciso 3 del Título Preliminar del CPP, en el que se prescribe:

Artículo IV. Titular de la acción penal

(…)

3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición.

No obstante, bajo los lineamientos del CPP esta afirmación no es cierta, ya que es posible recurrir algunos actos realizados por la Fiscalía ante el órgano jurisdiccional, solicitando su tutela, ya sea mediante un control de plazo^[28] o mediante una tutela de derechos^[29]; con lo cual, las actuaciones que realiza el Ministerio Público no son extraprocesales, prejurisdiccionales o administrativas.

Además de lo mencionado anteriormente, el archivo fiscal no podría adquirir la condición de cosa decidida en la medida en que este es un concepto propio del Derecho Administrativo^[30], y los actos realizados por el fiscal en las diligencias preliminares no se rigen por la Ley de Procedimiento Administrativo –Ley N° 27444–, sino por el CPP.

Por ende, la disposición fiscal de archivo adquiere la condición de cosa juzgada en la medida en que sobre esta decisión no es posible promover la acción penal sobre los hechos materia de archivo, conforme lo establece el artículo 335^[31] del CPP, al señalar que no es posible que se promueva investigación por los mismos hechos a no ser que existan nuevos elementos de convicción que permitan reabrir el caso.

VII. La confirmación de la disposición fiscal de archivo, ¿una decisión irrecurrible?

Frente a la confirmación de la disposición fiscal de archivo, en la mayoría de casos, el denunciante o el agraviado no quedan conformes con el pronunciamiento del superior en grado, atribuyéndole incluso la comisión de un hecho delictivo por su pronunciamiento, situación que conforme a los altos índices de corrupción en nuestro país no es algo inimaginable; por el contrario, es perfectamente posible^[32].

Siendo así, la pregunta que cabe hacernos es, ¿mediante qué recurso se puede recurrir la confirmación de la disposición fiscal de archivo?

En este caso, debemos precisar que el proceso más utilizado para cuestionar la confirmación de la disposición fiscal de archivo viene a ser el recurso de amparo^[33], el cual viene a ser un instituto procesal que busca proteger los derechos fundamentales no protegidos por el hábeas corpus, el hábeas data, ni el proceso de cumplimiento; es decir, viene a ser un proceso residual o subsidiario. La finalidad de este es la tutela del contenido esencial de los derechos fundamentales del bloque constitucional, así como los de fuente internacional (Landa Arroyo, 2018, pp. 111-113).

El Tribunal Constitucional también ha tenido oportunidad para pronunciarse en torno a la posibilidad de recurrir las decisiones fiscales en la vía de amparo, mediante la STC Expediente N° 01479-2018-PA/TC^[34], fundamento jurídico 17, en la cual se ha precisado:

El artículo 159 de la Constitución prescribe que corresponde al Ministerio Público conducir desde su inicio la investigación del delito, así como ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. Este mandato constitucional, como es evidente, ha de ser cumplido con la debida diligencia y responsabilidad, a fin de que las conductas ilícitas no queden impunes, y se satisfaga y concretice el principio del interés general en la investigación y persecución del delito. A partir de ello, este Tribunal advierte que el proceso de amparo es la vía idónea para analizar si las actuaciones o decisiones fiscales observan o no los derechos fundamentales, o si, en su caso, superan o no el nivel de proporcionalidad y razonabilidad que toda decisión debe suponer. (El resaltado es nuestro)

Con ello, tenemos que la vía constitucional se convierte en un filtro de control en referencia a las posibles vulneraciones de derechos como efecto o consecuencia de las decisiones fiscales, considerando que las actuaciones o decisiones que no cumplan los criterios elementales de motivación adecuada son vulneratorias y podrán ser cuestionadas mediante el proceso de amparo para su control (Castro Barnechea, 2020, p. 330).

Siendo así, la vía idónea para cuestionar la confirmación de la disposición fiscal de archivo viene a ser el recurso de amparo; no obstante, mediante este el Tribunal Constitucional solo puede hacer un control estrictamente constitucional, mas no funcional de la actividad del fiscal; es decir, el máximo intérprete de la Constitución solo se avoca a verificar si las actuaciones realizadas por el fiscal encargado de la investigación fueron realizadas en estricto cumplimiento de los derechos fundamentales y en estricta observancia del debido proceso, pues el debido proceso no debe ser entendido como una garantía exclusiva de los órganos jurisdiccionales, ya que también alcanza a las actuaciones llevadas a cabo por los representantes del Ministerio Público, a fin de evitar cualquier acto de arbitrariedad que vulnere o amenace la libertad individual o los derechos conexos a esta^[35]. Con ello, mediante el recurso de amparo no se podrá buscar que se disponga algún acto de investigación o que se valoren los elementos de convicción para determinar si existen elementos de convicción que determinen la existencia de indicios reveladores sobre la comisión de un delito, ya que esta es una facultad que le corresponde exclusivamente al fiscal.

VIII. Conclusiones

El plazo para la interposición del requerimiento de elevación de actuados es de cinco días conforme lo prevé el CPP, y no de tres días en conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica del Ministerio Público.

El requerimiento de elevación de actuados viene a ser un recurso impugnatorio conforme a su naturaleza jurídica.

La denominación correcta a la institución prevista en el artículo 334, inciso 5 del CPP, viene a ser “requerimiento de elevación de actuados” y no “queja de derecho”, “recurso de queja” o “apelación fiscal”.

El proceso de amparo viene a ser la vía idónea para analizar si las actuaciones o decisiones fiscales observan o no los derechos fundamentales, como la confirmación de la disposición fiscal de archivo.

Referencias

Castro Barnechea, C. (2020). La debida motivación en decisiones fiscales de casos de violencia contra la mujer. En: Crispín Sánchez, A. (coord.). Derecho Penal Constitucional. Lima: Gaceta Jurídica, (pp. 309-332).

Landa Arroyo, C. (2018). Derecho Procesal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial.

Martínez Castro, L. E. y Chávez Díaz, M. P. (2015). Aplicación del principio non bis in idem y las disposiciones fiscales de archivo con calidad de “cosa decidida”. Ciencia y Tecnología, 11(3), pp. 103-111.

Murriagui Cárdenas, C. (s/f). Naturaleza jurídica de las quejas de derecho y del requerimiento de elevación de actuados: necesidad de su fundamentación. Huancavelica: Ministerio Público. Recuperado de <https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2145_9_huancavelica.pdf>.

Oré Guardia, A. (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. (T. III). Lima: Gaceta Jurídica.

Reporte N° 03. La corrupción en el Perú. Procesos y procedimientos seguidos contra fiscales y jueces a nivel nacional. (2019). Lima: Defensoría del Pueblo. Recuperado de <https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2019/09/Reporte-N%C2%BA-3-Procesos-y-Procedimientos-contra-Fiscales-y-Jueces-a-nivel-nacional.pdf>.

Sánchez Velarde, P. (2009). El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa.

San Martín Castro, C. (2020). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales.

Talavera Elguera, P. (2017). La prueba penal. Lima: Instituto Pacífico.

____________________

* Presidente fundador del Taller de Derecho Penal y Derechos Humanos (TADEPH). Miembro de Gaceta Penal & Procesal Penal. Miembro del estudio jurídico Vásquez Boyer & Abogados Asociados.

---

^[1] “Artículo 159.- Atribuciones del Ministerio Público

Corresponde al Ministerio Público

1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.

(…)

4. Conducir desde su inicio la investigación del delito (…)”.

^[2] “Artículo 1.- Función

El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil (…)”.

^[3] “Artículo 60.- Funciones

1. El Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal. Actúa de oficio, a instancia de la víctima, por acción popular o por noticia policial.

2. El fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito (…)”.

^[4] “Artículo 334.- Calificación

1. Si el fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado. Esta disposición se notifica al denunciante, al agraviado y al denunciado (…)”.

^[5] Véase ampliamente en: Oré Guardia (2016, pp. 58-68).

^[6] Véase: San Martín Castro (2020, p. 399).

^[7] Estos dos últimos supuestos –iv) cuando no existen indicios reveladores de la existencia del delito y v) cuando no se ha individualizado al imputado– se extraen de una lectura negativa al artículo 336, inciso 1 del Código Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 336. Formalización y continuación de la Investigación Preparatoria

1. Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria (…)”.

^[8] En la misma línea, Talavera Elguera (2017) señala que: “El proceso penal persigue la realización de la pretensión punitiva mediante el descubrimiento de los actos delictivos y de sus autores, para lo cual limita, en la práctica, derechos fundamentales de los ciudadanos, siendo necesario que despliegue tal actividad, respetando el contenido esencial de los derechos, garantías y principios constitucionales” (p. 19).

^[9] En ese sentido, la Casación N° 392-2016-Arequipa, fundamento jurídico décimo segundo, refiere: “La referida excepción [excepción de improcedencia de acción] es un medio de defensa contra la acción penal que procede, cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente. La improcedencia de acción, por tanto, comprende dos supuestos; el primero, relacionado a todos aquellos casos de atipicidad penal absoluta o relativa del hecho objeto de imputación o de la concurrencia de una causa de justificación; y un segundo supuesto, que hace referencia a la ausencia de una condición objetiva de punibilidad o a la presencia de una causal personal de exclusión de pena o excusa absolutoria”. Cfr. Recurso de Nulidad N° 2521-2013.

^[10] “Artículo 78. Causales de extinción

La acción penal se extingue:

1. Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de gracia.

2. Por autoridad de cosa juzgada.

3. En los casos que solo proceda la acción privada, esta se extingue, además de las establecidas en el numeral 1, por desistimiento o transacción”.

^[11] En ese sentido, tenemos que según lo señalado por la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1 2017/CIJ-433, el estándar de prueba necesario para iniciar diligencias preliminares viene a ser una sospecha inicial simple, y para formalizar la investigación preparatoria se necesita de una sospecha reveladora. En el mismo sentido, la Casación N° 326-2016-Lambayeque, en su fundamento jurídico 3.5.8.

^[12] “Artículo 330. Diligencias Preliminares

(…) 2. Las Diligencias Preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente (…)”. (El resaltado es nuestro)

^[13] Véase: Casación N° 318-2011-Lima, fundamento jurídico 2.6 y 2.9.

^[14] Recordemos que existe la posibilidad de abrir investigación “contra los que resulten responsables”, figura que si bien no está dirigida contra alguien en particular, muchas veces esconde prácticas arbitrarias e ilegales que atentan contra el debido proceso y la igualdad de armas. Véase ampliamente en: Villafuerte Alva (2018, pp. 5-6).

^[15] La individualización es necesaria para el ejercicio de la acción penal, lo cual supone identificar al imputado con sus nombres y apellidos completos; cuestión distinta viene a ser la individualización, lo cual supone el cumplimiento de otras condiciones. Véase más ampliamente la diferencia entre identificación e individualización en el Acuerdo Plenario N° 7-2006/CJ-116, fundamento jurídico octavo.

^[16] En ese sentido, véase: Directiva Nº 004-2016-MP-FN; STC Exp. N° 04426-2012-PA/TC-Lima (15 de enero de 2014); STC Exp. N° 02445-2011-PA/TC-Lambayeque (14 de marzo de 2014); y STC Exp. N° 02265-2013-PA/TC-Puno, de fecha 13 de agosto de 2014.

^[17] “Artículo 334. Calificación

(…) 6. El fiscal superior se pronunciará dentro del quinto día. Podrá ordenar se formalice la investigación, se archiven las actuaciones o se proceda según corresponda”.

^[18] Esto en mérito a lo señalado por el artículo IV inciso 3 del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal. No obstante ello, esto no quiere decir que en esta etapa el investigado no pueda acceder al órgano jurisdiccional para solicitar su tutela, pues se encuentra expedita esa vía para solicitarlo en caso lo requiera; por ejemplo, mediante un control de plazo o mediante la interposición de una tutela de derechos. La mención de prejurisdiccionalidad de las diligencias preliminares en realidad tiene que ver con un rezago del Código de Procedimientos Penales, que en la actualidad no tiene cabida.

^[19] “Artículo IV. Titular de la acción penal

(…) 3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición (…)”.

^[20] Por su parte, Murriagui Cárdenas (s.f.) refiere que el recurso de queja constituye una apelación (p. 11).

^[21] Véase: STC Exp. N° 00070-2014-PA/TC que en fundamento jurídico 12 señala: “(…) a la fecha de vigencia del Nuevo Código Procesal Penal en cada distrito judicial, las disposiciones legales de otros textos normativos que regulaban el recurso de queja y su finalidad de cuestionar disposiciones fiscales de no formalización de denuncia (o lo que actualmente es la no formalización y continuación de denuncia) han sido derogadas tácitamente por el citado código”.

^[22] “Artículo 437. Procedencia y efectos

1. Procede recurso de queja de derecho contra la resolución del juez que declara inadmisible el recurso de apelación.

2. También procede recurso de queja de derecho contra la resolución de la Sala Penal Superior que declara inadmisible el recurso de casación.

3. El recurso de queja de derecho se interpone ante el órgano jurisdiccional superior del que denegó el recurso.

4. La interposición del recurso no suspende la tramitación del principal, ni la eficacia de la resolución denegatoria”.

^[23] En ese sentido, la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios en el Exp. N° 00033-2018-49, fundamento jurídico tercero señala: “El recurso de queja, de conformidad con el artículo 437 del CPP, procede contra la resolución del juez que deniega el recurso de apelación y, para su trámite, debe precisar el motivo de su interposición con invocación de la norma jurídica vulnerada. Se acompañará a este recurso el escrito que motivó la resolución recurrida y, en su caso, los referentes a su tramitación, la resolución recurrida, el escrito en que se recurre y la resolución denegatoria de conformidad con el artículo 438 del CPP. El plazo para interponer el recurso de queja, según el artículo 414.1 del mismo texto normativo, es de tres días. Resulta necesario precisar aquí que estamos ante un medio impugnatorio que tiene por objeto que el órgano superior reexamine la resolución denegatoria de recurso de apelación. Es decir, se trata de un recurso especial que, a diferencia de los otros medios impugnatorios que tienden a revocar las resoluciones que son objeto de impugnación, este está orientado a verificar la admisibilidad del recurso de apelación que en su oportunidad fue denegado por el juez autor de la resolución que se busca sea reexaminado por otro juez competente”.

^[24] En ese sentido: Ore Guardia (2016, p. 69); Sánchez Velarde (2009, p. 457) y San Martín Castro (2020, p. 315).

^[25] Véase más ampliamente la indeterminación en cuanto al termino en: Martínez Castro y Chávez Díaz (2015, pp. 103-111).

^[26] “Artículo 123. Resoluciones judiciales

1. Las resoluciones judiciales, según su objeto son decretos, autos y sentencias. Salvo los decretos, deben contener la exposición de los hechos debatidos, el análisis de la prueba actuada, la determinación de la Ley aplicable y lo que se decide, de modo claro y expreso.

2. Los decretos se dictan sin trámite alguno. Los autos se expiden, siempre que lo disponga este Código, previa audiencia con intervención de las partes. Las sentencias se emiten según las reglas previstas en este Código”.

^[27] “Artículo 122.-Actos del Ministerio Público

1. El Ministerio Público, en el ámbito de su intervención en el proceso, dicta Disposiciones y Providencias, y formula Requerimientos.

2. Las Disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones (…)”. (El resaltado es nuestro)

^[28] “Artículo 334. Calificación

(…)

2. El plazo de las diligencias preliminares, conforme al artículo 3, es de sesenta días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. Quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares, solicitará al fiscal le dé término y dicte la disposición que corresponda. Si el fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este último podrá acudir al juez de la investigación preparatoria en el plazo de cinco días instando su pronunciamiento. El juez resolverá previa audiencia, con la participación del fiscal y del solicitante” (...).

^[29] Regulado en el artículo 71 del Código Procesal Penal.

^[30] En ese sentido, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 2725-2008-PHC/TC, fundamento jurídico 16, refiere que “(…) el fiscal no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados”. No obstante, en sus argumentos precedentes tiene una argumentación contradictoria, al señalar que la cosa decidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa y que las resoluciones de archivo del Ministerio Público están revestidas de calidad cosa decidida y no de cosa juzgada.

^[31] “Artículo 335. Prohibición de nueva denuncia

1. La Disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior impide que otro fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una Investigación Preparatoria por los mismos hechos (…)”.

^[32] Véase: Reporte N° 03. La corrupción en el Perú. Procesos y procedimientos seguidos contra fiscales y jueces a nivel nacional.

^[33] “Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional

Son garantías constitucionales:

(…) 2. la acción de amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución (…).

^[34] En el mismo sentido la STC EXP N° 6204 -2006- PHC/TC, de fecha 9 de agosto de 2006, establece que las decisiones que toman los fiscales en el ejercicio de sus funciones son objeto de control constitucional. Asimismo, en el fundamento jurídico 7 fijó como criterio que, si bien es una facultad discrecional del Ministerio Público ejercer la acción penal, esta no puede ser ejercida irrazonablemente con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales, pues su facultad está sometida a la Constitución. Finalmente, en el fundamento jurídico 11 refiere: “La posibilidad de que el Tribunal Constitucional realice el control constitucional de los actos del Ministerio Público tiene de otro lado su sustento en el derecho fundamental al debido proceso”.

^[35] Véase: STC Exp. N° 01887-2010-PHC/TC, fundamento jurídico 7. En el mismo sentido: STC 1268-2001-PHC/TC, 1268-2001-PHC/TC, 1762-2007-PHC/TC.