Resumen: El autor desarrolla la prognosis de pena, dentro del análisis de la prisión preventiva, a partir de la legislación procesal penal peruana y el Derecho comparado. En ese sentido, sostiene que este responde, ineludiblemente a criterios sustantivos, pues no es posible separar la prognosis de pena y la determinación de la pena, por tanto, para el dictado de la prisión preventiva se deberá cumplir con el mismo estándar de motivación. Finalmente, señala que no es posible asumir el peligro procesal del imputado cuando los delitos superen los cuatro años de pena privativa de libertad, ya que este exige un análisis de forma independiente. Abstract: The author develops the prognosis of the sentence within the analysis of preventive detention, based on Peruvian criminal procedural legislation and comparative law. In that sense, he argues that this unavoidably responds to substantive criteria, it cannot be possible to separate the forecast from the penalty and the determination of the penalty, therefore, for the issuance of preventive detention, the same standard of motivation must be met. Finally, it points out that it is not possible to assume the procedural danger of the accused when the crimes exceed four years of imprisonment, since this requires an independent analysis.

Palabras clave: Prisión preventiva / Prognosis de pena / Pena conminada / Peligro procesal / Fumus boni iuris Keywords: Preventive imprisonment / Prognosis of sentence / Sentence imposed / Procedural danger / Fumus boni iuris Marco normativo Código Penal: arts. 29, 57 y 62. Código Procesal Penal: arts. 268, 269 y 270. Recibido: 19/07/2021 // Aprobado: 27/07/2021

I. ASPECTOS GENERALES

En la legislación procesal penal peruana no se puede dictar prisión preventiva, en ningún caso, si la pena por el delito imputado tiene sanción menor de cuatro años de pena privativa de libertad. La prognosis de pena entiende que la ecuación no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracto por el tipo penal que se trate, sino la especie y la medida de la pena en concreto que eventualmente se aplicará una vez que haya terminado el proceso penal.

No debe ponerse énfasis en la pena conminada establecida en la parte especial del Código Penal (en adelante, CP) o en la legislación complementaria, sino en la consideración del juez penal sobre la pena que podría ser aplicable considerando los actos o los elementos de convicción existentes. Como veremos luego, la prognosis de cuatro años de pena privativa de libertad no quiere decir que se presume el peligro procesal del imputado, pues el análisis de este último requisito debe hacerse en forma independiente.

Un punto que ha servido de crítica para la prisión preventiva es precisamente su perspectiva sustantivista en las medidas cautelares (personales), en el sentido de que para muchos –sobre todo para los medios de comunicación y la población en general– la prisión preventiva debe responder a criterios de prevención general y especial, nada más alejada de la realidad jurídica. Sin embargo, debo confesar que precisamente la idea de la “prognosis de pena” dentro del análisis de la prisión preventiva responde ineludiblemente a criterios sustantivos, no existe una fórmula de separación entre prognosis de pena y la determinación de la pena –con todo no quiero decir que el fiscal no tenga esa facultad ya que, por ejemplo, cuando este realiza el requerimiento de prisión preventiva y cuando formula la acusación de alguna manera realiza un nivel de “determinación” de la pena en contra del imputado–. Es más, la idea de la prognosis de pena encuentra su fundamento material en la dogmática de la individualización judicial de la pena, vinculada precisamente al deber de fundamentar jurídicamente los límites de la sanción penal^[1], y tomando como premisa este enunciado la prognosis de pena –para el dictado de una prisión preventiva– debe cumplir el mismo efecto en cuanto a la motivación se refiera. Es decir, para tal tratamiento se necesita analizar la figura de la “individualización de la pena”, figura que, a pesar de estar ligada siempre a la actividad judicial, creemos que, en estos casos de prisión preventiva, el fiscal debe fundamentar su prognosis de pena, que permitirá, a su vez, la posibilidad de ser debatido en la audiencia por la defensa del imputado y al final valorado por el juez.

La consideración de la pena probable exige del juez, como es lógico, todo un análisis preliminar de los hechos y evidencias disponibles, así como de la aplicabilidad de tales o cuales normas legales, incluida la probable pena al imputado (Oré Guardia, 1999, p. 337). Según Del Río Labarthe (2016), la prognosis de pena se trata en realidad de un límite penológico que integra el fumus boni iuris (presupuesto), antes que un criterio para la determinación del peligro de fuga, porque en realidad lo único que nos indica el Código Procesal Penal (en adelante CPP) es que es materialmente imposible aplicar la prisión preventiva a un imputado al que se le sigue un proceso penal, cuya prognosis de pena es inferior a cuatro años (p. 178). De lo que se desprende que en el CPP el fumus boni iuris comprende una imputación delictiva sobre la que recaigan fundados y razonables elementos de convicción, que permitan prever la probabilidad de condenar al imputado a una pena superior a cuatro años de privativa de libertad (Del Río Labarthe, 2016, p. 182).

El solicitar prisión preventiva por el simple hecho de que un delito sobrepasa los cuatro años de privación de libertad es pensar en un automatismo que debe desterrarse. Por ejemplo, en el caso de un contribuyente que se somete a una investigación por el delito de defraudación tributaria agravada que supera los cuatro años, no necesariamente se debe requerir mandato de prisión preventiva para el contribuyente cuando existe otros instrumentos coercitivos como la comparecencia con restricciones, ya que esta también permite sujetar al contribuyente al proceso penal con diversas reglas de conducta y al sometimiento de una caución^[2].

El CPP sigue manteniendo la idea de que solo procederá la prisión preventiva para delitos que llevan como pena la privación de libertad^[3]. No puede dictarse prisión preventiva a una persona que será sancionada con una pena de prisión suspendida, porque ello sería desproporcional^[4]. Esperemos que esta tendencia reduccionista de la prognosis de pena –y por ende ampliatoria para el dictado de la prisión preventiva– no llegue, por ejemplo, a delitos que tengan como única o acumulativamente penas “restrictivas de libertad”, penas “limitativas de derechos” o pena de “multa”. Principalmente, los principios de proporcionalidad en las medidas coercitivas y de ultima ratio para el dictado y el mantenimiento de la prisión preventiva deben impedir que los delitos de bagatela o de insignificancia asomen la “clientela” de delitos pasible de encarcelamiento preventivo.

Tiene razón Mendoza Ayma (2019) cuando señala que es frecuente la confusión del presupuesto material de “la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad”, con “la gravedad de la pena que se espera”, componente del tercer presupuesto de la prisión preventiva; esta confusión condiciona que se dicte prisión preventiva al equiparar prognosis de pena con la gravedad de la pena. Ese razonamiento es falaz pues asume que: “siendo la pena superior a cuatro años, entonces la pena es grave” y, por tanto, generará temor en el imputado y con ello se configura el peligro de fuga. El error en esta lógica está en que no toma en consideración que –legalmente– estas premisas corresponden a dos presupuestos diferentes: i) “la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad”, que está previsto en el artículo 268, inciso 2 del CPP; y, ii) “la gravedad de la pena que se espera” es un componente del peligro de fuga, previsto en el artículo 269, inciso 2 del mismo cuerpo legal.

La práctica ha demostrado que muchos fiscales y abogados dan por obvio o cumplido la prognosis de pena, ya que entienden que leyendo el tipo penal se dará por cumplido. Consideremos que este criterio sería un error de concepción, ya que puede haber una pena en el delito imputado que ha fijado en abstracto de tres a ochos años de pena privativa de libertad, pero en forma concreta puede aplicársele tres años, conforme a las circunstancias especiales del caso. Aunque, como veremos más adelante, lo curioso es que cuando se regula el peligro procesal se hace a través de pautas objetivas de interpretación judicial que se conectan con la prognosis de pena, no se hace sino incorporar una pauta objetiva de proporcionalidad estricta. Para establecer el pronóstico de pena, aun cuando sea en proyección, es necesario tener en consideración los criterios para su determinación. Así, debe tenerse en cuenta la naturaleza del delito y los elementos probatorios existentes, las condiciones personales del imputado y su situación jurídico-procesal: imputabilidad restringida, eximente atenuada, el grado de ejecución del delito, confesión sincera, entre otros (Sánchez Velarde, 2004, p. 760). Lo curioso en el sistema cautelar dentro del proceso penal es que nos enfrentamos a un análisis del “futuro”: ¿qué pena le corresponderá? Quien conteste la pregunta deberá imaginar qué es lo que puede ocurrir más adelante y no, como sucede habitualmente cuando se hace efectiva la justicia penal, evaluar sobre lo ocurrido, es decir, el “pasado”.

La pena concreta, si bien es una función del juez bajo la premisa de la determinación judicial de la pena, sin embargo, el titular de la acción tiene que hacer el planteamiento en los términos de la determinación judicial de la pena para una evaluación más racional de la utilización de la prisión preventiva. Así, el juez podrá valorar con mayor tino. En otros términos, la Fiscalía debe solicitar no en base a penas abstractas sino a penas concretas probables y esta sería ajustada y valorada por el juez como presupuesto de la prisión preventiva (Cusi Rimache, 2017, p. 193).

En consecuencia, en el CPP el fumus boni iuris comprende una imputación delictiva sobre la que recaigan los fundados y razonables elementos de convicción, que permitan prever la probabilidad de condenar al imputado a una pena superior a cuatro años de pena privativa de libertad. Así las cosas, el límite de cuatro años^[5] de pena privativa de libertad como presupuesto general en la pena probable en la prisión preventiva, tenía coherencia sistemática con aquellas normas del CP que contemplan la suspensión en la efectividad de las penas privativas de libertad que no superaban los cuatro años de pena (artículo 57 y ss. regula la “suspensión de la ejecución de pena” y el artículo 62 y ss. regula la “reserva del fallo condenatorio”, entre otros), aunque, como advierte Cusi Rimache (2017), la pena mínima de cuatro años es peligro porque los marcos punitivos en la mayoría de los delitos de la parte especial es superior a cuatro años, por ello considera que debe aumentarse la pena probable mínima de seis años de pena privativa de libertad para la evaluación de la prognosis de pena (p. 194).

En otras palabras, de qué sirve que exista en un caso una gran probabilidad de elementos de convicción grave y fundados que vinculen directamente al imputado si se trata de un delito que no tiene previsto una pena privativa que supere los cuatro años (por ejemplo, el delito de difamación básico o agravado, artículo 132 CP) o simplemente no contenga en su descripción típica una condena de privación de libertad (por ejemplo, delito de nombramiento o aceptación indebida para cargo público, artículo 381 del CP o el delito de injuria del artículo 130 del CP, entre otros).

Según Espinoza Bonifaz (2020), el presupuesto de más de cuatro años de pena privativa de libertad para aplicar prisión preventiva no resulta adecuado actualmente, ya que contando cuantos delitos existen en nuestro CP, y qué cantidad son pasibles de prisión preventiva, en atención de que en ellos es factible imponer una pena privativa de libertad superior a cuatro años. Según la estadística que ha realizado dicho autor –el cual no deja de tener razón– se puede apreciar que existen 384 delitos en nuestro CP actualmente, de los cuales 253 son pasibles de prisión preventiva, es decir, el 66 % de los delitos establecidos en la ley penal son pasibles de esta medida coercitiva, lo cual revela que, si en las dos terceras partes del total de los delitos establecidos se podría imponer prisión preventiva, esta no sería una medida excepcional sino de habitual imposición (p. 264).

Ahora bien, con la reducción de la probabilidad de pena se produciría una inconsistencia sistemática gravísima. Un sujeto que cometió un delito de bagatela puede ser detenido judicialmente durante la tramitación del proceso penal, pero llegado el momento de sentenciar, solo es condenado a un año de pena privativa de libertad, con lo cual cabría la posibilidad de que la pena podría cumplirlo en libertad. Entonces, ¿también debería modificarse el CP en cuanto a las medidas alternativas de la pena privativa de libertad?, ¿tendría que reducirse de cuatro años a un año de pena en las medidas alternativas? Esperemos que no.

Tampoco podemos obviar la idea de que a partir de la Ley N° 30076, publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de agosto de 2013, se impuso en el Perú una auténtica reforma para la determinación judicial de la pena, ya que hasta ese momento no había puntos concretos y objetivos para que el juez pueda dosificar la pena, solo estaba el marco punitivo abstracto de cada delito de la parte especial o de la legislación complementaria. Con la citada ley se incorporó una serie de artículos (artículo 45 y siguientes del CP) que tenían como objetivo mejorar y viabilizar la toma de decisiones por parte del juez a efectos de que se compatibilicen con el principio de legalidad y de una pena justa. Es más, se hace alusión al artículo 45-A del CP denominado ahora individualización de la pena, que contiene, en primer término, una precisión literal necesaria, esto es, “toda condena contiene fundamentación explícita y suficiente sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”. Con ello se hacía énfasis en el deber de motivación de las resoluciones judiciales. Esto ha traído un gran impacto –diríamos positivo– en el tema del dictado de la prisión preventiva, pues ahora el juez de investigación preparatoria, aunque esto no es óbice para que el fiscal también lo haga en su requerimiento escrito de prisión preventiva, también deberá proyectar una pena concreta (prognosis de pena de privación de libertad) en función al criterio de los tercios –inferiores, superiores o mixtos– de la pena, y posibles formas de concursos de delitos que hubiera^[6].

Por ello, el juez debe realizar un análisis de la pena concreta que considero loable y hasta necesario, ya que en la audiencia de prisión preventiva se cuenta normalmente con elementos de convicción de cargo suficientes en todos los presupuestos materiales del artículo 268 del CPP y ahí se desprenderá algunas circunstancias agravantes –cualificadas– o atenuantes –privilegiadas– en el imputado. Desde mi punto de vista, los graves y fundados elementos de convicción no solo tienen incidencia en el primer presupuesto, sino que tiene injerencia directa en el segundo presupuesto, ya que como hemos dicho se trata de un fumus boni iuris que supera necesariamente una infracción penal de cuatro años de pena privativa de libertad.

Ahora, si bien es verdad que los jueces de investigación preparatoria deben pronunciarse sobre todos los presupuestos materiales de la prisión preventiva que fueron objeto de debate por las partes en la audiencia^[7], el hecho de que si considera que no concurre el primer presupuesto respecto de la suficiencia probatoria del delito corresponderá igualmente pronunciarse sobre los demás presupuestos materiales. En otras palabras, si se descarta el primer presupuesto material de la prisión preventiva, el juez deberá igualmente pronunciarse respecto a la desestimación de la prognosis de pena, ya que en realidad se trata de un fumus boni iuris que supera un delito con un sanción superior a los cuatro años de pena privativa de libertad, aunque el Acuerdo Plenario Nº 1-2019/CIJ-116 –prisión preventiva– ha señalado en el fundamento jurídico 36 que si el pronóstico de pena concreta no será, en ningún caso, superior a cuatro años de privación de libertad, ya no cabe analizar el peligrosismo procesal y corresponderá inevitablemente dictar mandato de comparecencia (ya sea con restricciones o simple de acuerdo al caso). El juicio de proporcionalidad estricta así lo demanda, sin excepciones.

Así como el peligrosismo procesal tiene algunos puntos de apoyo de carácter objetivo en el artículo 268 (peligro de fuga) y en el artículo 270 (peligro de obstaculización) del CPP, de la misma manera la prognosis de pena, si bien se trata de un presupuesto material de carácter procesal, sin embargo, su ratio essendi está en el CP por partida doble, ya que por un lado debemos observar la parte especial del CP o de la legislación complementaria, pues ahí estaría imputada la conducta que habría realizado el investigado, la cual se subsumiría necesariamente en un tipo penal, en términos de apariencia delictiva en sentido procesal como lo hemos desarrollado en el capítulo anterior y, por el otro lado, también se debe observar la parte general del CP, sobre todo en la dosificación judicial de la pena, en función a tercio superior, intermedio o inferior. En conclusión, el sistema de tercios no es que se encuentre monopolizada por el juez de juzgamiento (en realidad es quien el deber primario de aplicar la pena concreta a la realidad del caso), sino que a través de la prisión preventiva el juez de investigación preparatoria proyectará una posible pena concreta (dividido en tercios) en función al caso concreto.

Sin embargo, hay algo que distancia la determinación de la pena como cuestión sustantiva^[8], de la prognosis de pena como cuestión procesal. En la fase final del juzgamiento el juez ya determina la pena concreta, en cambio en la imposición de una prisión preventiva existe una prognosis de pena concreta, en función a la apariencia delictiva que involucra una razonada atribución de comisión del hecho punible –se traduce en un concepto clásico en el Derecho Procesal: sospecha vehemente o fuerte–, es decir, de un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido un tipo penal. De manera que el concepto de delito en la prisión preventiva debe ser enfocado desde lo que es “penalmente relevante” en términos de probabilidad, de apariencia de la comisión de un “tipo penal” que lo vincularía al imputado con los hechos investigados, y claro como estamos hablando de tipicidad debe estar anexada a una pena –de privación de libertad– estipulada en ese tipo penal con todas las reglas que la pena se han esbozado en ese tema^[9]. Como bien dice Sánchez Velarde (2020), no se trata de un prejuzgamiento, sino de una prognosis de pena de naturaleza temporal, útil solo para decidir la prisión (p. 390).

Un tema que vale la pena mencionar es, por ejemplo, ¿qué pasa si al momento de los hechos el imputado contaba con 20 años de edad? El juez en la audiencia de prisión preventiva puede no aplicar la reducción prudencial por responsabilidad restringida, conforme a lo previsto para algunos delitos (por ejemplo, robo agravado) en el segundo párrafo del artículo 22 del CP, en virtud de la potestad de control difuso de constitucionalidad que tienen los jueces, previsto en el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al vulnerar el derecho a la igualdad y ser discriminatorio, en la cual se debe preferir una norma constitucional respecto a una norma legal con la que es incompatible, prevista en el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución Política del Perú, por lo que corresponde la inaplicación de lo previsto en la norma legal o simplemente el juez de la prisión prevente se puede hacer de la “vista gorda” y no pronunciarse al respecto, ya que en su oportunidad, en una incidencia de excepción de improcedencia de acción o en el juzgamiento, se podría debatir eso.

Una cuestión que merece ser advertida en este punto estriba en establecer si realmente la prognosis de pena fijada en cuatro años de pena privativa de libertad en el artículo 268, literal b) del CPP, es el baremo para definirse como un delito que revista gravedad. Según Bello Merlo (2020, pp. 292-293) considera que no, ya que con fecha posterior se han promulgado otras normas jurídicas de carácter procesal que guardan concordancia, precisamente, con las medidas de coerción personal estatuida en el artículo 288, inciso 5 de la Ley Procesal Penal en comento, que prevé como una restricción de la comparecencia la vigilancia electrónica personal, aplicable a cualquier ciudadano inmerso en un proceso penal, de suerte que se cumplan las exigencias previstas en la ley. Por Decreto Legislativo Nº 1322, se reguló la vigilancia electrónica personal, cuya procedencia según el artículo 5 operará para procesados, cuando la imputación se refiera a la presunta comisión de delitos sancionados con una pena privativa de libertad no mayor a ocho años. Así, resultaría contradictorio, por ilógica, que se exija la prognosis de sanción penal como límite hasta ocho años de pena privativa de libertad para imponer la medida de comparecencia con restricciones: vigilancia electrónica personal de menor intensidad, en tanto para la prisión preventiva que es sumamente grave la prognosis de sanción penal superior a cuatro años de pena privativa de libertad.

En efecto, con la inclusión de la vigilancia electrónica personal (Decreto Legislativo Nº 1322, de 6 de enero de 2017), y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2017-JUS, de 9 de marzo de 2017, modificado por el Decreto Supremo Nº 006-2018-JUS, de 14 de mayo de 2018, es de rigor asumir una perspectiva adicional a la pena concreta estatuida por el citado artículo 268 del CPP. En efecto, el artículo 5, inciso 1, literal a) del aludido decreto legislativo, fijó como baremo “(…) cuando la imputación se refiere a la presunta comisión de delitos sancionados con una pena no mayor a ocho años” para la vigilancia electrónica personal. Como establece el Acuerdo Plenario Nº 01-2019/CIJ-116/CIJ-116, considerando 38, la correcta interpretación de este precepto es que se refiere a la pena concreta, pues de otra forma no se entendería que para el caso de los condenados el límite es, precisamente, ocho años de pena privativa de libertad impuesta (literal b) de dicha disposición legal). El principio derecho de igualdad ante la ley se quebraría si se adoptan dos baremos para definir una misma institución jurídica cuando se trata de identificar el límite penológico correspondiente, que obviamente debe ser el mismo para ambos. Nada justifica razonablemente una opción distinta, ni los fundamentos ni su objetivo político criminal.

Finalmente, estimamos que una interpretación sistemática del conjunto de normas, y conforme a la Constitución Política, que un delito revestiría gravedad cuando esta supera los ocho años de pena privativa de libertad; asumir una posición contraria implicaría un atentado contra el derecho y el principio institucional de igualdad reconocida en el artículo 2, inciso 2 de la Constitución.

II. SENTIDO DE INTERPRETACIÓN EN LA PROGNOSIS DE PENA DESCRITA EN EL ARTÍCULO 268, LITERAL B) DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

Siguiendo a Mendoza Ayma (2019) en la práctica actual, en relación con la aplicación de la prognosis de pena, existen dos tipos de interpretaciones más frecuentes:

a) El enunciado normativo

La sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad, puede ser interpretado como fundamento (adicional) de la prisión preventiva, así la norma procesal interpretada sería de la siguiente manera: “si la pena pronosticada es superior a los cuatro años, entonces, dado el temor que genera en el imputado, entonces se configura un peligro de fuga y corresponde, por tanto, imponer prisión preventiva”. El pronóstico, como se sabe, se trata de una actividad inevitable en la práctica judicial, y en el tema de la teoría cautelar más aún, ya que tiene que adelantarse a los posibles resultados que pudieran alcanzarse en la finalización del proceso. En la prisión preventiva se prejuzga la imposición de una pena privativa de libertad, al encarcelar anticipadamente a un sujeto que todavía tiene la calidad de procesado.

En suma, la prognosis judicial ha estado ligado a varios factores que confluyen para el dictado de la prisión preventiva, a veces ligado al tema de la sanción a imponerse (por ejemplo, cuatro años de pena privativa de libertad), otras veces ligado también al tema del grado de conocimiento en la suficiencia probatoria (por ejemplo, solo se exige probabilidad y no certeza de los hechos), y a veces, aunque menos frecuente, ligado al tema de la acreditación del peligro procesal (solo probabilidad y no presunciones absolutas del peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria).

En este sentido, puede ubicarse la Resolución Administrativa Nº 325-2011, fundamento cuarto que dijo, sobre este punto, lo siguiente: “esto es, no se aplica a todos los imputados bajo sospecha vehemente –motivada y objetiva– de comisión de un delito, cuya prognosis de pena sea superior a los cuatro años de privación de libertad”. Es por esta razón que debe comprenderse que la pena a imponer al encausado tiene una “doble lectura”. En primer término, es necesario establecer si la probable pena a imponer es superior a cuatro años (artículo 268, literal b) del CPP). Cualquier prognosis inferior impide la aplicación de la prisión preventiva. Una vez que se cumple este motivo de prisión, es necesario analizar, además, cómo es que la probable pena a imponer puede influir en la conducta del imputado durante el proceso penal (artículo 269, inciso 2 del CPP). En esta línea de pensamiento, la la Casación Nº 353-2019-Lima, de fecha 19 de diciembre de 2019, en su considerando vigésimo cuarto, sostuvo lo siguiente:

Respecto al segundo presupuesto material, esto es, la gravedad de la sanción a imponerse (superior a cuatro años de pena privativa de la libertad), se incluye la magnitud de la pena probable que correspondería al delito o delitos imputados, la que ha de situarse en función de la sanción concreta a imponer. Es decir, no basta con verificar el extremo mínimo establecido por ley; debe existir un pronóstico judicial sobre la medición de la sanción (este último extremo incluso se constituye en un criterio de valoración para calificar el peligro de fuga aunque no puede ser el único. (El resaltado es nuestro).

En la legislación procesal penal española y hasta en la doctrina de ese país, el límite penológico constituiría un elemento integrante del periculum in mora (y por tanto, un criterio –que se sustenta en una presunción que debe ser valorada junto con otros elementos del caso– para la verificación del peligro de fuga)^[10]. Por su parte, Padilla Moran (2020) afirma que pocos toman en serio el presupuesto de la prognosis de pena, desde la perspectiva del peligro procesal o riesgo de fuga, en tanto es lógico pensar que cuanto más grave sea la probable pena a imponer, mayor será la tendencia a eludir, es decir, más será el riesgo de evasión de la justicia por el imputado (p. 384). De la misma forma, Pérez López (2014) sostiene que:

La prognosis de pena del artículo 269.2 del NCPP debe estar en función a la gravedad de la pena que ha de esperarse, pues si estamos hablando de que se trata de un presupuesto eminentemente cautelar, el magistrado debe valorarla también en función al impacto que la pena ha de influir en el sujeto. Luego de estos dos razonamientos propios de un presupuesto cautelar, queda expedito el camino para valorar el peligro procesal. (p. 16)

b) El enunciado normativo del artículo 268, literal b) del CPP

“La sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad” puede ser interpretado como límite de la prisión preventiva, así la norma procesal interpretada es la siguiente: “en ningún caso se impondrá prisión preventiva si la pena pronosticada no supera los cuatro años”. Así también lo ha impuesto el actual Acuerdo Plenario Nº 01-2019/CIJ-116/CJ-116, fundamento jurídico 36, ha sentado la siguiente posición: “es de entender que si el pronóstico de pena concreta no será, en ningún caso, superior a cuatro años de privación de libertad, ya no cabe analizar el peligrosismo procesal y corresponderá inevitablemente dictar mandato de comparecencia. El juicio de proporcionalidad estricta así lo demanda, sin excepciones”^[11]. En consecuencia, calificamos la figura de la prognosis de pena como un presupuesto que integra el fumus boni iuris, antes que como un criterio para la determinación del peligro de fuga (Del Río Labarthe, 2017, p. 178).

III. FÓRMULAS PARA PODER APLICAR LA PROGNOSIS DE PENA

Antes de desarrollar las fórmulas para aplicar la prognosis de pena en la prisión preventiva debemos de realizar la siguiente pregunta: ¿el juez puede pronosticar –en una audiencia de prisión preventiva– una pena suspendida o condicional al imputado, pese a que ha reconocido el delito, si todavía este ha no presentado formalmente el pedido de terminación anticipada? Desde mi punto de vista, se ha detectado dos posturas en relación con el segundo presupuesto de la prisión preventiva:

a) El juez penal no podría pronosticar –en una audiencia de prisión preventiva– una pena suspendida o condicional al imputado, porque todavía no ha presentado formalmente el pedido de terminación anticipada en el proceso penal principal; es decir, el juez no podría pronosticar el futuro de la pena (concreta) que se espera alcanzar en contra del procesado, ya que solo se puede tener en cuenta lo que se tiene –como actos de convicción y el delito imputado– en el expediente; es decir, el pronóstico tendría un límite a las circunstancias presentes y concominantes hasta el día que se está realizando la audiencia de prisión preventiva o hasta que se resuelva el recurso de impugnación en la sala penal.

Aunque no se diga expresamente que el juez podría acudir a situaciones concretas de Derecho Penal premial o terminaciones anticipadas, me parece que el Acuerdo Plenario Nº 01-2019/CIJ-116 sobre prisión preventiva deja sentada la posición que el juez debe pronosticar la pena concreta sobre algo objetivo y patente en ese momento que está resolviendo la audiencia, pues ha dicho que son dos ejes centrales para este análisis: “1. Gravedad y característica del delito imputado. 2. Entidad de la pena que en concreto podría merecer el imputado, a partir de las concretas circunstancias del caso y de las características personales del imputado” (el resaltado es nuestro). Esta parece ser la idea también del profesor San Martín Castro (2020, p. 670) y de Sánchez Velarde^[12].

b) El juez penal sí podría pronosticar la pena (concreta) ya que siempre se trata de un pronóstico que será en función “de la futura” sanción (concreta) que le esperaría imponérsele al procesado, de acuerdo a todas las circunstancias concretas del caso –circunstancias futuras–. Desde mi punto de vista, esta es la interpretación que debe seguir el juez en la audiencia de prisión preventiva, por los siguientes motivos:

Como se expone en la Circular Nº 325-2011 sobre prisión preventiva: “el juez en esta fase del análisis jurídico procesal ha de realizar una prognosis o pronóstico que permita identificar un nivel razonable de probabilidad de que la pena a imponer será superior a cuatro años de privación de libertad”, es decir, el juez deberá ponerse –a través de un alto nivel de probabilidad– en todos los escenarios posibles en cuanto a la pena concreta a imponer en el futuro, abarcando obviamente todas las circunstancias que están presentes hasta el desarrollo de la audiencia, y lo más relevante en situaciones o supuesto futuros (terminación anticipada o sentencia de conformidad por ejemplo).

Por otro lado, vamos a tener en cuenta dos premisas fundamentales: en primer lugar, el Acuerdo Plenario Nº 01-2019/CIJ-116, fundamento jurídico 36, ha dicho: “dos pues dos los ejes de este requisito: 1. Gravedad y características del delito imputado. 2. Entidad de la pena que en concreto podría merecer el imputado, a partir de las concretas circunstancias del caso y de las características personales del imputado” (el resaltado es nuestro).

Sin embargo, más claramente se observa en la Casación N° 626-2013-Moquegua (fundamento jurídico 31): “asimismo, se debe tener en cuenta la regla establecida en el artículo cuarenta y cinco del Código Penal y las de Derecho Premial, como confesión, terminación anticipada, conformidad del acusado con la acusación y colaboración eficaz. Este listado no es taxativo, por lo que el juez puede fundarse en otra circunstancia que modifique la pena, siempre que lo justifique en la resolución”. Sobre esta última posición, también es compartida con la Casación N° 626-2013-Moquegua, en su fundamento jurídico 30, que señala que: “implica un análisis sobre la posible pena a imponer. Es claro que no solo tiene que ver con la pena legal fijada, sino con una valoración transversal con el principio de lesividad y proporcionalidad, previstos en los artículos IV y VIII del Título Preliminar del Código Penal y/o de las diversas circunstancias, causas de disminución o agravación de la punición, fórmulas de Derecho Penal premial, que podrían influir sobre la determinación de la pena final, que no necesariamente va a ser la máxima fijada” (el resaltado es nuestro). Para que se cumpla el segundo requisito, debe realizarse un análisis de la pena que se espera imponer, con examen de las circunstancias generales atenuantes y agravantes (artículo 46, incisos 1 y 2 del CPP), así como de las causales de disminución o agravación de la punición. Este análisis también debe considerar la regla del artículo 45 del Código Penal y las fórmulas del Derecho Premial, como son la confesión, la terminación anticipada, la conformidad del acusado con la acusación y la colaboración eficaz. Además, el juez puede fundamentar su decisión respecto a este presupuesto en otra circunstancia que modifique la pena, siempre y cuando lo justifique en la resolución.

Siguiendo a Oré Guardia (1999): “(…) los jueces tienen que hacer un cálculo de probabilidades o prognosis de la sanción a imponerse al imputado en caso de condena final del proceso, dentro de los márgenes que fija la ley para el delito” (p. 337).

IV. CONCLUSIONES

La prisión preventiva, al menos en el Derecho peruano, tiene la misma función que una pena privativa de libertad impuesta por sentencia, ya que los mismos fundamentos que sirven para graduar y agravar la pena (por ejemplo, artículo 46 del Código Penal) son también extendidos para la prisión preventiva: teoría de la prevención general a través de la “tranquilización de la ciudadanía” y, en segundo lugar, interesa más el aspecto “utilitario” y “simplista” en la regulación de la prisión preventiva, que la correcta interpretación y aplicación de tal instituto, ya que, a mi entender, no se trata de modificar constantemente las leyes procesales –sustantivas y de ejecución– para obtener resultados óptimos, sino que las agencias de control penal formal (policías, fiscales, jueces, personal penitenciario, etc.) y hasta informal deben cumplir con sus objetivos primarios y ser más eficientes en la lucha contra la delincuencia. Una deficiente organización en las agencias de control penal acarrea directamente un aumento de la delincuencia común y organizada y, obviamente, acarrea –como debe ser– una decisión estatal reflejada en modificaciones sustanciales a las leyes penales, como la ley que estamos comentando que no hace sino poner en evidencia la incapacidad del Estado para enfrentar eficazmente la delincuencia.

Aclaremos entonces lo siguiente: a) estimo que no es correcta la apreciación de que la prisión preventiva no tiene por finalidad el aseguramiento de que en el proceso se aplique el Derecho Sustantivo (pena) y b) estimo correcta la idea de que un criterio como la prognosis de pena, no debe fundamentar sustancialmente la imposición de la prisión preventiva. Esto último no porque se estaría otorgando abiertamente la posibilidad de aseguramiento de la pena a la prisión preventiva, sino porque la naturaleza misma de dicha institución, la excepcionalidad que la caracteriza y el respeto a la presunción de inocencia, no permite concebir la idea de que la prisión preventiva se funde en criterios de carácter sustantivo como el de prognosis de pena. (Roque Arce, 2007)

Lo que debe hacerse para neutralizar la prisión preventiva –producto de la reducción de la pena probable de cuatro años a un año de pena privativa de libertad– es que debe asumirse a los demás requisitos materiales, como la prueba suficiente y el peligro procesal deben interpretarse restrictivamente. En ese sentido, por más que se impute a una persona un delito que tenga como pena privativa de libertad superior a un año (por ejemplo, el delito de aborto consentido del artículo 115, primer párrafo tiene de uno a cuatro años de pena; delito de exposición o abandono de menores e incapaces del artículo 125 tiene de uno a cuatro años de pena; delito de socorro con injerencia previa del artículo 126 tiene de uno a tres años de pena, etc.), pero sino concurre el peligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria o si no existe vinculación probatorio del imputado con los hechos que se investigan, la prisión preventiva decaerá. En otras palabras, visto la situación actual, debe existir una suerte de compensación en la interpretación de los requisitos materiales, en el sentido de que si se minimiza la prognosis judicial de la pena, debería, por el contrario, maximizarse la verificación de la prueba suficiente y el peligro procesal, sin dejar de lado, claro está, todos los principios que rigen la actividad cautelar.

REFERENCIAS

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* Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Diploma de experto en Victimología por la Universidad de Sevilla (España). Especialista en Destrezas en Litigación Oral en la California Western School of Law (San Diego, EE.UU). Doctor honoris causa por la Universidad la Barra Interamericana de Abogados (México). Profesor de la Unidad Posgrado de la Universidad Privada de Tacna, de la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo. Profesor honorario de la Universidad José Carlos Mariátegui (Perú). Miembro honorario de los ilustres Colegio de Abogados de Huancavelica, Huaraz, Puno, Cañete, Cuzco, Ucayali y Tacna. Exjuez superior (S) integrante de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cañete. Actual juez superior (S) de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur.

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^[1] Véase, en este sentido: Caro Coria. Recuperado de: http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/IJP-Carlos%20caro.pdf. Sobre la exigencia constitucional de motivar la individualización de la pena, véase: Pérez Alonso, De Epinoza Ceballos y Ramos Tapia (2010, p. 533), quienes han dicho: “las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad, sino la aplicación razonada de las normas jurídicas, por lo que constitucionalmente (arts. 24, 1 y 120, 3 CE) se les exige una motivación que proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada, motivación que debe abarcar, entre otras cosas, a la individualización de la pena, explicitando las razones que han llevado al juez o tribunal a elegir la pena efectivamente impuesta”.

^[2] De la misma manera, (García Huanca, 2019, p. 321).

^[3] Como es sabido el artículo 29 del Código Penal regula los límites temporales de la pena privativa de libertad en los siguientes términos: “la pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendrá una duración mínima de 2 días y una máxima de 35 años”.

^[4] De la misma manera, (Neyra Flores, 2015, p. 169).

^[5] Resultó lamentable la técnica legislativa expresada en la Ley N° 28726 pues reduce de cuatro años a un año de pena concreta. Sin embargo, esta tendencia es seguida por algunas legislaciones procesales en el Derecho comparado. Así, por ejemplo, el Código Procedimiento Penal de Ecuador, artículo 167, inciso 3, dispone que para la procedencia de la prisión preventiva: “que se trate de un delito sancionado con pena privativa superior a un año”. En sentido similar puede citarse la Ley de Enjuiciamiento Criminal español, artículo 503, inciso 1, que dispone: “la prisión provisional solo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos: 1.- Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso” (el resaltado es nuestro). Como puede verse, la ley procesal española señala dos técnicas alternativas: por un lado, que el delito imputado tenga una pena máxima que sea igual o superior a dos años de prisión y, por el otro, si el delito imputado tiene una pena privativa de libertad de duración inferior, siempre y cuando también pueda concurrir una peligrosidad delictiva (expresada en antecedentes penales no cancelados) vigentes al momento de dictarse la prisión preventiva. Asimismo, una tendencia parecida puede ubicarse en el Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela, artículo 250, inciso 1, que prescribe: “un hecho que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”. Por el contrario, existen otras técnicas legislativas en la pena judicial probable que simplemente no mencionan textualmente el límite de años de la pena concreta para el respectivo dictado de la prisión preventiva; en esta tendencia puede ubicarse, por el ejemplo, el Código Procedimiento Penal de Bolivia. Todavía más dubitativo y controversial resulta aquella legislación como la del Código Procesal Penal del Paraguay, artículo 242, inciso 1 que dispone lo siguiente: “que existan elementos de convicción suficientes sobre la existencia de un hecho punible grave”, es decir, según este criterio existe una íntima relación entre la suficiencia probatoria y la pena probable: solo será considerado como hecho punible grave si se logra probar la “gravedad”, pero esta está condicionada a varios factores, entre ellas: ¿la jerarquía del bien jurídico tutelado?; ¿la pluralidad de agraviados?; ¿la pena del delito imputado? Por último, existe una técnica de prognosis judicial de pena que establece un límite racional de la sanción a imponerse; esta es la tendencia seguida por el Código Procesal Penal peruano de 1991, artículo 135, inciso 2, que tenía dicho lo siguiente: “que la sanción sea superior a los cuatro años de pena privativa de la libertad”. En este mismo sentido se ha pronunciado el Código Procesal Penal peruano de 2004, artículo 268, inciso 1, literal b), que prescribe: “que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad”. Debe mencionarse en esta tendencia el Código Procesal Penal de Nación argentina, artículo 312, inciso 1, que dispone: “al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda pena privativa de libertad y el juez estime, prima facie, que no procederá condena de ejecución condicional” (aunque también el inciso segundo de este artículo sigue el mismo criterio). El extremo de esta tendencia en la pena probable regulada legalmente lo constituye, por ejemplo, el Código de Procedimiento Penal de Colombia, en su artículo 357, inciso primero dispone que: “cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de 4 años”, no contento el legislador procesal colombiano luego establece en el segundo inciso del mismo articulado todo un listado de aquellos delitos de la Parte Especial que puedan ser pasible de una prisión preventiva.

^[6] Véase el Recurso de Apelación AV. Nº 04-2018-1-Callao, la Sala Penal Especial, en el fundamento jurídico 41, citó: “así, también el inciso 2, del artículo citado, señala que la pena esperada deberá ser grave, en ese sentido, inicialmente la formalización de investigación preparatoria ha imputado cuatro delitos en nueve hechos, que por el principio de conexidad y concurso real ya analizado, la pena superaría ampliamente los treinta años de privación de libertad, lo que implica la alta probabilidad de que el investigado intente sustraerse a la acción de la justicia”.

^[7] Acuerdo Nº 2-2017-SPS-CSJLL - Acuerdo de Jueces Titulares de las Salas Penales Superiores de la Corte Superior de Justicia de La Libertad.

^[8] Si el delito es un injusto culpable y como consecuencia se impone una sanción penal, el acto de determinación judicial de la pena como concreción de contenido delictivo implica, a la vez, el establecimiento del quantum de su merecimiento y necesidad, político-criminal, de pena; en efecto, dicho acto se configura esencialmente como aquel en virtud de que el injusto y culpabilidad, así como punibilidad, constituyen magnitudes materiales graduables, dado que estos cumplen una función cualitativa y cuantitativa. Véase: (Silva Sánchez, 2007, p. 6).

^[9] Por ejemplo, en el esquema operativo de los tercios no es aplicable cuando el delito sub iudice pone catálogos propios de circunstancias agravantes específicos. En estos casos, el marco punitivo que corresponde considerar es aquel que se define legalmente para sancionar la concurrencia de tales agravantes. El juez, entonces, debe identificar cuántas circunstancias agravantes específicas se han configurado y asignarles a cada una un valor cuantitativo. Este último será equivalente al cociente resultante de dividir el espacio punitivo previsto por la ley entre el número de circunstancias agravantes específicas reguladas para el tipo de delito cometido (véase, ejecutoria suprema de fecha 18 de abril del 2018, recaída en la Casación Nº 640-2017-Ica, emitida por la Sala Penal Permanente (ponente Neyra Flores).

^[10] Véase, en igual sentido, (Del Río Labarthe, 2017, p. 179).

^[11] Aunque en nuestra legislación penal podría incluso hacernos la siguiente pregunta: ¿existe una prisión preventiva para el procedimiento por faltas? El artículo 485, inciso 2 del CP respecto a las medidas de coerción, dispone lo siguiente: “2. Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia, podrá hacérsele comparecer por medio de la fuerza pública, y si fuera necesario se ordenará la prisión preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia, la cual se celebrará inmediatamente”.

^[12] Sánchez Velarde nos dice lo siguiente: “al igual que la legislación anterior, nos encontramos con la probabilidad de pena a imponer mayor a cuatro años que pueda merecer el imputado. Se trata de posibilidad de pena en atención al delito que se imputa y de los elementos de convicción (prueba) existentes” (p. 99) (el resaltado es nuestro).