Resumen: El presente artículo tiene por finalidad analizar las acciones ilícitas de los árbitros en el marco de un proceso de contratación pública, según los alcances de la extensión de punibilidad. Al respecto, los autores sostienen que estos no son considerados funcionarios públicos; sin embargo, el artículo 386 del Código Penal establece la posibilidad de que respondan como autores del delito de colusión, pese a que la norma limita los posibles autores a funcionarios públicos competentes, como respuesta a criterios políticos criminales y no a conceptos dogmáticos propios del delito de colusión. Abstract: The purpose of this research work is to analyze the illegal actions of the arbitrators in the framework of a public contracting process, according to the scope of the extension of punishment. In this regard, the authors maintain that they are not considered public officials; however, article 386 of the Penal Code establishes the possibility that they respond as the perpetrators of the crime of collusion, despite the fact that the law limits the possible perpetrators to competent public officials, in response to criminal political criteria and there are no dogmatic concepts of the crime collusion.

Palabras clave: Árbitros / Contratación pública / Responsabilidad penal / Funcionario público / Colusión / Autores / Cómplices Keywords: Arbitrators / Public contracting / Criminal liability / Public official / Collusion / Authors / Accomplices Marco normativo Constitución Política: art. 40. Código Penal: arts. 25, 386, 395 y 425. Recibido: 11/08/2021 // Aprobado: 16/08/2021

I. Introducción

Las controversias surgidas en los procesos de contratación pública son resueltas principalmente a través de los arbitrajes. La resolución de estas disputas suele abarcar grandes sumas de dinero que han originado que sean pasibles de actos corruptivos.

El objeto de este trabajo es analizar las acciones ilícitas de los árbitros dentro de los procesos de contratación pública, específicamente, lo estipulado en el artículo 386 del Código Penal (extensión de punibilidad). Para ello, en un primer momento, se deberá precisar que no cualquier tipo de arbitraje puede ser aplicado en un proceso de contratación pública, sino que este deberá contar con características específicas detalladas en la ley.

Asimismo, se señalará si los árbitros son funcionarios públicos o no para el Derecho Penal y si el actuar de estos guarda relación con el correcto funcionamiento de la Administración Pública. En tal sentido, se analizará sistemáticamente la naturaleza jurídica y político-criminal del artículo 386 del Código Penal (en adelante, CP), la participación de los árbitros en el delito de colusión y el contexto donde se pueden cometer estos actos ilícitos.

En la parte final se han adjuntado las conclusiones a las que hemos arribado y la bibliografía que se ha empleado.

II. Corrupción y arbitraje

Sin duda, contar con una vía alterna a la judicial que ofrezca la posibilidad de resolver controversias –en procesos de contratación pública–, de manera célere y práctica, ha resultado de gran utilidad. Las controversias surgidas durante la ejecución de obras o servicios deben ser resueltas lo antes posible a fin de no afectar el cabal cumplimiento de estas y puedan, finalmente, ser realizadas dentro del plazo establecido.

Por lo general, estas disputas abarcan grandes sumas de dinero, situación que ha generado que no pocas veces las decisiones tomadas por los árbitros sean cuestionadas. Sin embargo, la sola resolución de controversias, en determinado sentido, no resulta suficiente para poder aseverar si han existido o no irregularidades en el arbitraje.

Ahora bien, como en todo ámbito legal, los arbitrajes también pueden ser pasibles de actos de corrupción, a fin de cuentas, para resolver controversias en determinado sentido, casi siempre en contra del Estado. Aquí corresponde enfatizar que debe descartarse la “idea preconcebida” de que al ser los árbitros personas de prestigio académico y de reputada trayectoria son inmunes de verse involucrados en actos de corrupción; nada más alejado de la realidad, la corrupción es un fenómeno social que ha penetrado a todas las instituciones y todos los sectores económicos^[1]. Por ello, si en determinada controversia se identifican actos corruptivos, estos deberán ser sancionados.

Sin embargo, es perentorio que exista una correcta identificación de qué actos en concreto pueden ser considerados “actos corruptivos” y qué actos, aunque moralmente reprochables, carecen de relevancia penal^[2]. Esto ayudará a que las conductas ilícitas sean sancionadas adecuadamente y exista seguridad jurídica para que no se sancione cualquier acción que parezca perjudicar a una de las partes en controversia.

Para ello, en un primer momento, será necesario entender la naturaleza práctica del arbitraje y sus características principales para poder distinguir un actuar irregular de uno lícito. Posteriormente, corresponderá analizar si estas actuaciones tienen relevancia penal o no, y si estas pueden ser subsumidas dentro de lo estipulado en el artículo 386 del CP, a fin de poder determinar si efectivamente los árbitros pueden responder en calidad de autores o cómplices en un delito especial y de infracción de deber.

III. ¿Por qué recurrir al arbitraje?

En contraste con el proceso judicial, el arbitraje es una manera sencilla de resolver controversias (Redfern y Hunter, 2015, p. 5). Aquí las partes (demandante y demandado) pactan mediante el llamado “convenio arbitral” para someter una o más controversias ante un tercero privado llamado –de ser el caso– árbitro o tribunal arbitral. El árbitro tiene en cuenta los argumentos de hecho y de derecho de las partes para tomar una decisión, la cual, finalmente, se plasma en un laudo que pone fin a la controversia. El laudo es vinculante entre las partes y no cabe lugar a apelación. Por lo tanto, con la suscripción del convenio arbitral, las partes no solo renuncian a someter la controversia ante los tribunales estatales, sino también a una doble instancia^[3].

Por otra parte, el arbitraje contribuye al descongestionamiento de la carga judicial. Esto en la medida en que el arbitraje se suma a la lista de opciones disponibles (entre ellas, la mediación, la conciliación, los dispute boards, entre otros) para los litigantes, quienes podrán resolver sus controversias sin tener que recurrir a los tribunales estatales (Cantuarias Salaverry, 2008).

Para fines de este trabajo, debemos considerar al arbitraje como aquel mecanismo que facilita las transacciones comerciales y otorga confianza a las partes, pues promete solucionar conflictos de manera célere, neutral, eficaz y de manera especializada. Por estos motivos, se suele recurrir a esta vía alterna con el fin de evitar el arduo proceso judicial que muchos países no han podido superar, incluyendo el nuestro.

IV. El Estado como parte en los arbitrajes

Dado el objeto de este trabajo, solo se hará referencia al arbitraje en contrataciones del Estado^[4]. Actualmente, la contratación pública en el Perú está regulada por la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (LCE, en adelante)^[5]. Así, mediante el artículo 45, inciso 1, se ha manifestado que “las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo entre las partes”.

Siendo así, es imposible negar que el panorama detrás de las controversias que derivan de la ejecución de contratos con el Estado tiene un claro componente de interés público. Ello se debe a que el Estado cumple sus obligaciones contractuales con fondos públicos; asimismo, las obras y servicios que el privado desarrolla satisfacen el interés general. Por consiguiente, es imprescindible disponer de una justicia, célere, especializada y eficaz para la satisfacción de esos intereses.

Ahora bien, por motivos que conocemos, llevar controversias de tal relevancia al Poder Judicial resultaría en procesos de largos años, y, por si esto no fuera suficiente, debemos añadir la escasa experiencia que los jueces tienen en la materia en cuestión (Castillo Freyre y Sabroso Minaya, 2009, p. 60), de tal modo que la dilación y la calidad de los procesos traerían consigo obras y servicios paralizados y una imagen poco atractiva del Estado para fines contractuales. Por ende, con el afán de atraer la inversión privada mediante una solución de controversias célere, fiable, neutra, especializada y eficaz, el Estado ha renunciado a las cortes estatales y, mediante la Ley de Contrataciones del Estado, se ha autoexigido a incorporar cláusulas arbitrales dentro de los contratos de obra y servicios en los que es parte.

Dentro del llamado arbitraje en contrataciones del Estado, podemos hacer referencia a dos tipos de arbitraje: el arbitraje ad hoc y el arbitraje institucional. El arbitraje ad hoc es aquel en el que las partes regulan el procedimiento del arbitraje y son los mismos árbitros quienes administran el procedimiento arbitral. De otro lado, en el caso del arbitraje institucional, será una institución arbitral (la Cámara de Comercio de Lima, por ejemplo) la que organice y administre el proceso arbitral, conforme a un conjunto de normas, conocidas generalmente como “Reglamento de arbitraje”. En buena cuenta, el arbitraje institucional se sostiene en tres pilares: institución arbitral, administración arbitral y normas reglamentarias (Amprimo Plá, 2009, p. 44).

V. ¿Quién puede ser árbitro?

Una vez definido acudir al arbitraje, la controversia puede ser resuelta por árbitro único o por un tribunal arbitral. La elección entre uno u otro dependerá del acuerdo entre las partes. Dentro de un arbitraje, son las partes (la entidad y el contratista) las que deben elegir a un miembro del tribunal arbitral cada uno. Luego, serán estos dos árbitros quienes elijan a un tercero, el cual será el presidente del tribunal. Es importante resaltar que la designación de un árbitro no significa que aquel tome partido por la parte que lo designó, sino todo lo contrario, pues los árbitros deben reunir las características de ser independientes (criterio objetivo) e imparciales (criterio subjetivo) (Pérez-Rosas Pons, 2019, pp. 12-13). Esta situación resulta sumamente importante, pues debe tenerse siempre presente que el actuar de un árbitro dentro del arbitraje está principalmente guiado por la imparcialidad en sus decisiones, esto es, resolver las controversias de acuerdo a derecho.

Por otro lado, en el caso del árbitro elegido por el Estado, ya sea en el caso de un arbitraje ad hoc o institucional, este deberá estar previamente inscrito en el Registro Nacional de Árbitros y deberá contar, además, con la aprobación del titular de la entidad parte del arbitraje. Este listado de profesionales, quienes no necesariamente son abogados, es administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)^[6]. Asimismo, cabe agregar que, en cuanto al árbitro único y el presidente del tribunal arbitral, deberán ser necesariamente abogados para desempeñar dicha función.

VI. Faltas cometidas por árbitros: deberes y sanciones

En la doctrina se ha referido abundantemente sobre los deberes y obligaciones del árbitro. Dos resaltantes autores son Redfern y Hunter (2015), quienes explican que dichas obligaciones pueden dividirse en tres categorías: deberes impuestos por las partes, deberes impuestos por la ley y deberes éticos^[7] (pp. 329-341).

En buena cuenta, los deberes que ostentan los árbitros usualmente se suelen medir bajo estándares recogidos en los denominados códigos de ética^[8] (conforme con el artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado y el artículo 254 del reglamento). Así, para este tipo de arbitrajes, encontramos el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado, que fue aprobado el 14 de enero de 2016 a través de la Resolución N° 028-2016-OSCE/PRE, mediante la cual se dejó sin efecto el antiguo Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones y Adquisiciones del Estado del 2008.

Ahora bien, las directrices del actual Código de Ética se aplican en los arbitrajes administrados por el OSCE (arbitrajes ad hoc) y supletoriamente en los arbitrajes institucionales. Estos últimos aplicarán el referido código cuando se presenten algunos de los siguientes supuestos: primero, en el caso de que las instituciones arbitrales no cuenten con un código de ética y, segundo, cuando, a pesar de que las instituciones arbitrales dispongan de un código de ética, este no observe un régimen de infracciones que puedan ser cometidas por los árbitros o no establezcan las sanciones aplicables para las conductas infractoras.

El Código de Ética del OSCE enumera una serie de principios y deberes que deben ser debidamente cumplidos por los árbitros. Estos son la integridad, imparcialidad, independencia, idoneidad, equidad, debida conducta procedimental y transparencia. De igual modo, hace referencia a los deberes éticos que deben observar los árbitros, por lo que estatuye supuestos de infracción y sanciones.

En ese orden de ideas, con el fin de velar por el correcto actuar de los árbitros y garantizar un proceso idóneo e imparcial, el referido código ha designado al Consejo de Ética^[9] dicha función en el ámbito de los arbitrajes ad hoc. Así, de oficio o a pedido de parte, podrá disponer investigaciones e imponer sanciones a los árbitros que participen dentro de arbitrajes administrados por el OSCE^[10].

El Consejo de Ética tiene entre sus atribuciones determinar la comisión de infracciones e imponer las sanciones de amonestación, suspensión e inhabilitación permanente. Asimismo, las instituciones arbitrales –en el caso de arbitrajes institucionales– tienen la potestad de sancionar conductas no descritas en el Código de Ética que, a su juicio y conforme a sus instrumentos normativos, constituyan conductas no éticas.

Dependiendo de la gravedad de la infracción, el consejo puede imponer las siguientes sanciones: a) amonestación escrita; b) suspensión de su derecho para ejercer y ser elegido árbitro, hasta por cinco años; y c) inhabilitación permanente para ejercer y ser elegido en el cargo de árbitro (artículo 22 del Código de Ética del OSCE).

VII. El valor de la transparencia en el arbitraje en contrataciones del Estado

Una de las características principales del arbitraje es que, por lo general, tanto las audiencias como los laudos son confidenciales, esto se debe al carácter sensible que pueden tener algunas materias dentro de los conflictos que suscitan en las transacciones internacionales. Tal es el caso, por ejemplo, de materias como la propiedad intelectual, las finanzas o la contabilidad de las empresas, entre otras.

En el campo de la contratación pública, la confidencialidad no resulta pertinente, pues –como concluimos anteriormente– se disputa materia de interés público. Debido a ello, un aspecto peculiar en los laudos que resuelven controversias referidas a la contratación pública de bienes, servicios y obra es que son de libre acceso^[11]. De tal suerte, se puede conocer a las partes y los árbitros que participaron, así como el sentido de la resolución del conflicto.

Asimismo, mediante la Ficha Única del Árbitro se puede acceder a información de carácter fundamental sobre los árbitros registrados en el Registro Único de Árbitros. Esto significa que es posible conocer información relevante de los árbitros referente a su trayectoria académica, experiencia profesional, experiencia en docencia universitaria y las sanciones impuestas por infracción al Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado.

La medida del OSCE nos parece conveniente, pues permite llevar arbitrajes en materia de contratación pública con transparencia y conocimiento de la ciudanía. Por lo tanto, como resultado obtendríamos una fusión de lo mejor de dos sistemas: la publicidad de los procesos que garantiza el Poder Judicial y el carácter célere y especializado del arbitraje.

Como se ha podido percibir, la labor arbitral en los procesos de contratación pública cuenta con características especiales que la diferencian de los arbitrajes entre particulares, como son, por ejemplo, la publicidad de los laudos, esto es, el acceso de las controversias resueltas a la comunidad en general. Dicha situación, al resolver disputas de contenido público –estas denotan mayor interés–, trae como consecuencia que se generen mayores controles en el desempeño arbitral tanto desde el Derecho Administrativo como desde el Derecho Penal.

En suma, los deberes de los árbitros que participan en este sector están delimitados en normas propias de la contratación pública, que, entre otros, buscan preservar los principios que deben regir en todo arbitraje exitoso, es decir, asegurar una decisión imparcial y apegada a derecho. El quebrantamiento de estos deberes es sancionado, en un primer momento, por los consejos de ética –ya sea del OSCE o de las instituciones arbitrales–, que son los encargados de resguardar el cumplimiento de estos. Finalmente, cuando el actuar de un árbitro traspasa el quebrantamiento de estos deberes, entonces cabe la intervención del Derecho Penal, que se ve legitimado para sancionar estas conductas cuyo contenido refleja una mayor lesividad.

VIII. Arbitraje y Derecho Penal

En nuestra legislación son dos los tipos penales que consideran textualmente a los árbitros como autores de delitos funcionariales: el artículo 386 que contempla una extensión de punibilidad de los delitos de colusión y patrocinio ilegal, y el artículo 395 que sanciona el cohecho pasivo específico. Nuestra legislación no tipifica una conducta funcional propia de los árbitros respecto a la emisión de los laudos arbitrales, sino que solo sanciona al árbitro que en un proceso de contratación concierta o defrauda al patrimonio del Estado, y a aquel árbitro que recibe sobornos para decidir en determinado “sentido” en un asunto sometido a su conocimiento.

Por otro lado, ha habido proyectos de ley postulados por instituciones y congresistas para considerar a los árbitros como funcionarios públicos, bajo la premisa de tener al Estado como parte de una controversia arbitral y así poder sancionarlos de manera textual como autores de delitos especiales, así como regular las conductas ilícitas de función propia de los árbitros en el delito de prevaricato. Estos proyectos, aunque resultaron muy interesantes, finalmente no llegaron a ser aprobados. Haremos una revisión de ellos.

El 10 de agosto de 2017 la Fiscalía de la Nación presentó el proyecto de Ley N° 1774/2017.MP donde propuso modificar el artículo 25 del CP para considerar a los árbitros como funcionarios públicos siempre y cuando instituciones del Estado formen parte de la controversia arbitral donde intervengan. Entre las razones principales que fundamentaban esta propuesta se encontraba un estudio realizado por la Contraloría General a los arbitrajes en contrataciones públicas durante los años 2003 - 2013; aquí se concluyó que de una evaluación de 2796 laudos arbitrales emitidos durante este periodo, 1969 (70 %) resultaron desfavorables al Estado y 758 (27 %) favorables; el otro (3 %) correspondía a arbitrajes concluidos por conciliación u homologación.

El proyecto se limitó a señalar que resultaba reprochable la actitud dolosa entre árbitros, empresas e incluso los propios funcionarios, quienes recurrirían a este medio de resolución de controversias para obtener un beneficio propio en perjuicio económico al Estado; no agregó mayores fundamentos de qué tipo de conductas deberían ser sancionadas. Finalmente, el proyecto de ley no fue aprobado.

El 14 de marzo de 2019 la congresista Rosa Bartra Barriga presentó el Proyecto de Ley N° 4038/2018-CR donde proponía modificar el artículo 418 del CP para incluir a los árbitros como autores del delito de prevaricato. Entre sus argumentos principales se indicó que en países como Alemania el delito de prevaricato incluía a los árbitros como autores de este delito (artículo 339 del CP alemán), así también en Costa Rica en el artículo 357 de su CP y en Paraguay, en el artículo 305 de su CP.

Destaca también el argumento de que, pese a la importancia de los arbitrajes, se verificó que los laudos emitidos en los últimos años habrían sido resueltos de manera irregular, en donde existiría un vacío legal de la norma. El proyecto de ley no fue aprobado.

Como puede percibirse, el actuar de los árbitros no ha sido abordado a profundidad por nuestra legislación penal, sino que únicamente se han tipificado conductas dentro de otros tipos penales. En este trabajo, nos enfocaremos a analizar las conductas ilícitas de árbitros tipificados de forma extensiva en el artículo 386 de nuestro Código Penal, para ello será necesario entender la naturaleza de este tipo de arbitrajes y la vinculación que tiene la emisión de laudos arbitrales con la configuración del delito de colusión.

IX. Desde el Derecho Penal, ¿los árbitros son funcionarios públicos?

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 425 del CP y el artículo 40 de la Constitución, los árbitros no son funcionarios públicos. En efecto, ninguno de estos dos artículos prescribe de forma taxativa que los árbitros tengan esta condición, al menos no para el Derecho Penal. La respuesta parece obvia, dado que por lo general las acciones legales del arbitraje se desempeñan en el ámbito privado. No obstante, debe considerarse que, en algunas ocasiones, la labor de estos podría estar vinculada con la Administración Pública a través de las decisiones que resuelvan controversias que tengan al Estado como parte.

Ahora bien, pese a que en un primer momento nuestro ordenamiento niegue la posibilidad de que los árbitros sean funcionarios públicos, nuestros legisladores han considerado que, en algunos supuestos (artículo 386 del CP), los árbitros podrán responder en calidad de autores en delitos especialísimos, como, por ejemplo, el delito de colusión. Esta situación no deja de ser discutida.

Aquí corresponde señalar que el fundamento de atribución del título de autoría y participación en los delitos especiales y de infracción del deber recae precisamente sobre los deberes extrapenales que vinculan normativamente a la posición jurídica del sujeto activo con el funcionamiento propio de la Administración Pública (estructura normativa). De ahí que, si el sujeto activo no se encuentra vinculado normativamente con una institución positiva, simplemente no podrá responder como autor.

Entonces, ¿por qué nuestro CP sanciona a título de autor a los árbitros en un delito especial y de infracción del deber?

Desde la doctrina, se ha tratado de dar respuesta a esta situación que no es solo un tema propio de nuestro ordenamiento, sino también de otras legislaciones; en ese sentido, se ha señalado que el Derecho Penal ha optado por equiparar a los árbitros con los funcionarios públicos (Mir Puig, 2016, p. 186), debido a que estos sin revestir este carácter en algunas ocasiones pueden desempeñar funciones de naturaleza pública respecto de bienes del Estado (Creus, 1998, p. 302). Así pues, se pretendería tomar en cuenta que “la misma prescindencia que se puede exigir al funcionario público puede exigírsele a ellos [árbitros], procurándose evitar los peligros que su deslealtad podría acarrear a los patrimonios con que operan” (Creus, 1998, p. 302). Esto es, una equiparación en atención a la función que se les estaría atribuyendo a los árbitros y no necesariamente como consecuencia de un vínculo normativo preestablecido con la Administración Pública (Vargas Lozano y Agudelo Mancera, 2020, p. 211).

En el mismo sentido, se hace bien al señalar que el simple hecho de que determinadas personas puedan resolver asuntos públicos no es suficiente para que sea factible, al menos desde lo teórico, esta equiparación funcionarial, sino que, además, el árbitro deberá haber sido designado y haber aceptado el cargo de acuerdo con las formalidades legales (Creus, 1998, p. 303). Adicional a ello, se remarca acertadamente que “la función que cumplen [los árbitros] debe ser garantizada por las seguridades que el Estado rodea las suyas propias, en base a dos motivos: [que] la función sur[ja] por imposición de la ley y, además, [que] exist[a] una gestión judicial previa” (Donna, 2001, p. 327). Esto es, que la opción de recurrir al arbitraje se encuentre previamente establecida por la Administración Pública y que los árbitros puedan ser designados legalmente para intervenir en arbitrajes en contrataciones públicas.

Se puede estar de acuerdo o no con los argumentos descritos. No obstante, lógicamente se concluye que las razones por las que se podría imputar responsabilidad penal a los árbitros a título de autor en este tipo de delitos responden más a criterios de política criminal (llenar vacíos de impunidad) que a aspectos dogmáticos propios de la naturaleza jurídica de los delitos de infracción del deber.

X. El delito de colusión como delito de infracción del deber: ¿los árbitros infringen deberes especiales?

Existe unanimidad en la doctrina y en la jurisprudencia respecto a concluir que el delito de colusión es un delito de infracción del deber, esto es, que el ámbito de autores se encuentra reducido únicamente a aquellos funcionarios que cuenten con deberes especiales para poder intervenir por razón de su cargo en los procesos de contratación pública.

El fundamento de la atribución de responsabilidad penal a los funcionarios públicos competentes es precisamente el quebrantamiento de esos deberes cuyo contenido se encuentra en normas extrapenales y que lo vinculan con el correcto funcionamiento de la Administración Pública. Cuando un funcionario público competente concierta con un particular interesado para defraudar el patrimonio del Estado, será imputado como autor del delito de colusión. Debe quedar claro que el delito de colusión “se sustenta en el deber atribuido a un funcionario público de resguardar los intereses estatales en la contratación o adquisición de bienes o servicios para el Estado” (García Cavero y Castillo Alva, 2008, p. 33).

Corresponde preguntarnos, ¿los árbitros pueden afectar el correcto funcionamiento de la Administración Pública? ¿La función arbitral se encuentra vinculada normativamente con el correcto funcionamiento de la Administración Pública? Sin duda, la respuesta a estas interrogantes estará supeditada al análisis del contexto sobre el que se pretenda imputar responsabilidad penal. Así, si se llegará a definir que por el solo hecho de que los árbitros decidan controversias donde el Estado es parte ya se encuentran vinculados con la administración, pues entonces se concluirá que sí existe una vinculación con el correcto funcionamiento de la administración. Por otro lado, si se asumiera que el Estado al ser parte de la controversia asume la posición solo de uno más, como cualquier otro particular, entonces no existirá ninguna vinculación normativa - institucional.

Ahora, desde un enfoque estrictamente normativo actual de nuestra legislación, atribuir responsabilidad penal a los árbitros como autores del delito de colusión no sería posible sin alterar el contenido de los delitos de infracción del deber, debido a que estos no son funcionarios públicos y, como tal, no se encuentran vinculados normativamente con el correcto funcionamiento de la Administración Pública (atendiendo a la naturaleza especial –doble vinculación normativa– del delito de colusión). Sin embargo, nuestros legisladores optaron por incluir a los árbitros como autores del delito de colusión, sin que estos sean funcionarios públicos, inspirados en criterios políticos criminales que buscan “tapar lagunas de impunidad” y no necesariamente en un constructo típico adecuado.

XI. Alcances del artículo 386 del Código Penal

El artículo 386 del CP establece una extensión de punibilidad respecto al delito de colusión que puede alcanzar, entre otros, a los árbitros que intervengan en procesos de contratación pública. Se estipula que los árbitros responderán como autores del delito de colusión.

Existe cierto consenso en la doctrina al señalar que este artículo, de manera forzosa, realiza una equiparación de conductas entre funcionarios públicos y personas que no lo son (Reátegui Sánchez, 2014, p. 184). Así pues, “forzar arbitrariamente de esta manera la tipicidad de la autoría ha traído como consecuencia serias dificultades para la aplicación práctica de este tipo penal que se refleja en la mínima jurisprudencia que sobre el particular existe” (Hugo Álvarez y Huarcaya Ramos, 2018, p. 198). Asimismo, no le falta razón a Rojas Vargas cuando enfatiza que:

Quienes tuvieron a su cargo la creación híbrida de este sistema triangular, fueron más allá de lo que disponían los textos de los cuales transcribieron el modelo, violentando la debida taxatividad y coherencia en la presentación y sistematicidad de los tipos penales. (Rojas Vargas, 2007, p. 443)

Pese a los cuestionamientos que se pudieran hacer a este artículo, lo cierto es que la norma se encuentra vigente en nuestro CP y en la práctica se traduce como la clara posibilidad de que los árbitros puedan ser autores del delito de colusión sin ser funcionarios públicos, ni tener, al menos en un primer momento, ninguna vinculación normativa con el correcto funcionamiento de la Administración Pública.

Ahora bien, respecto al actuar ilícito de los árbitros, corresponde precisar que la simple emisión de un laudo arbitral de ninguna manera podrá considerarse suficiente para la acreditación de este delito, sino que deberá corroborarse que la conducta del árbitro ha respondido a actos colusorios preestablecidos y que guardan estrecha relación con el normal desarrollo de un proceso de contratación. Esto es, la emisión del laudo debe encontrarse supeditada a lo acordado en los actos colusorios, si, por ejemplo, se determinara que días antes de que se emita un laudo, los funcionarios públicos han concertado previamente y que están defraudando el patrimonio del Estado, se acercan al árbitro y le señalan que debe fallar en determinada forma a cambio de un “incentivo” y este acepta, no será posible sancionarlo como autor del delito de colusión dado que su conducta, aunque ilegal, no se encuentra supeditada al perfeccionamiento de este delito^[12]. Sin embargo, esta conducta podrá enmarcarse en lo dispuesto por el artículo 395 del CP (cohecho pasivo específico) si se determina que el árbitro ha recibido un soborno para decidir en determinado sentido.

Deber quedar claro que pretender sancionar la simple emisión de un laudo que estaría “afectando” a la Administración Pública y que no guarda ninguna relación con los acuerdos colusorios rebasaría el ámbito de protección jurídica del delito de colusión, ya que se estaría sancionando la imparcialidad del árbitro y no las actuaciones colusorias^[13] (Abanto Vásquez, 2003, p. 328). Por ello, no le falta razón a Pariona Arana (2017) al señalar que:

Al ser una modalidad de extensión de punibilidad y no un tipo penal específico, rige con mayor rigurosidad el “principio de legalidad” a fin de evitar analogías in malam partem, por lo que la interpretación debe de ser conforme a los elementos típicos prescritos en el delito de colusión previsto en el artículo 384 CP, lo que implica la exclusión de otros supuestos, [con la finalidad de guardar coherencia jurídica entre lo que se busca proteger y la conducta que se va a sancionar]. (p. 92)

En efecto, no cualquier actuación de los árbitros va a poder ser tipificada como delito, sino únicamente aquellas que se encuentren vinculadas directamente con actos de concertación o defraudación y que busquen lesionar los bienes jurídicos del delito de colusión. Esta situación solo tendrá lugar con la emisión de laudos arbitrales. No existe otra posibilidad de participación arbitral que los hagan responder como autores de este delito. En ese sentido, la intervención de los árbitros –al igual que la de otros funcionarios– estará supeditada a la existencia de un funcionario competente que realice acuerdos ilícitos con los interesados (Cáceres Julca y Carrión Díaz, 2011, p. 36) y cuya participación resulte imprescindible.

Así, pues, si en un proceso de contratación pública transparente, los árbitros pactan con los particulares para resolver un laudo en determinado sentido con la finalidad de gestionar intereses externos a la administración –situación de la cual los funcionarios públicos competentes no tienen conocimiento–, entonces no se configurará el delito de colusión debido a que esta conducta no guarda relación jurídica con los elementos típicos de este delito y con su objeto de protección. Sin embargo, este actuar podría ser enmarcado en otros tipos penales, por ejemplo, patrocinio ilegal (artículo 385 del CP).

Debe quedar claro que aquellos funcionarios competentes que intervengan en estos procesos de contratación –incluidos los árbitros– deben contar con la potestad de disponer sobre el desarrollo de los mismos. Esto es, estamos frente a sujetos con poder de decisión o con capacidad de influir significativamente en el normal transcurso del proceso de contratación pública (Martínez Huamán, 2017, p. 126) y que bajo esta potestad ejecutan los actos colusorios.

Así las cosas, la sanción penal a los árbitros no se reduce a la presunta “imparcialidad” de su desempeño al momento de emitir un laudo arbitral, sino que esta deberá de estar vinculada necesariamente a actos de concertación o defraudación propios de la naturaleza normativa del delito de colusión, como se ha explicado anteriormente.

XII. Los árbitros como cómplices en el delito de colusión

Consideramos que las conductas ilícitas desplegadas por los árbitros podrían ser sancionadas sin ningún inconveniente bajo lo establecido en el artículo 25 del CP. Esto es, los árbitros bien podrían responder como cómplices (primarios o secundarios) si se demuestra que han contribuido ilícitamente a través de la emisión de laudos con el perfeccionamiento del delito de colusión.

Es necesario señalar que la aplicación del artículo 386 del CP no ha resultado sencillo, debido a que los árbitros no son funcionarios públicos y porque lo consagrado en este artículo es una extensión de punibilidad y no un tipo autónomo. Por ello, la adecuación normativa de ambos supuestos resulta dificultosa al momento de su aplicación. Esta situación se ha visto reflejada en la escasa sanción de este tipo de conductas.

En ese sentido, resulta oportuno revisar lo establecido en la parte general del CP a fin de enfatizar que la participación ilícita de los árbitros no siempre será como autores, sino que, en la mayoría de los casos, probablemente lo sea como cómplices. De esta manera, si se identifica una conducta ilícita, no importará si los árbitros son o no funcionarios públicos, ya que su actuar ilegal igual será sancionado, toda vez que se analizará su contribución delictiva y no necesariamente la subsunción conductual en el tipo.

Ahora bien, respecto a la contribución material de los árbitros en la comisión del delito, consideramos oportuno señalar que esta deberá ser individualizada para cada árbitro, así, en la simple emisión de laudos no necesariamente todo el colegiado deberá ser responsable penalmente, sino que un árbitro podrá salvarse de responsabilidad a través de su voto disidente (González Soria, 2015, p. 44). En efecto, una forma legal y objetiva de librar responsabilidad, en algunas ocasiones, puede ser la emisión de votos singulares en la emisión de laudos. De esta manera, si se determinara que un laudo presuntamente favoreció a un tercero interesado y esto es considerado como indicio, entonces un voto en sentido contrario desacreditará el mismo y ello traería como consecuencia la exclusión de responsabilidad penal.

Por estos motivos, es lógico concluir que aun prescindiendo del artículo 386 se podrá sancionar la conducta ilegal de los árbitros que contribuyan ilícitamente con el perfeccionamiento del delito de colusión; solo cambiaría el título de imputación de autores a cómplices. Sin embargo, si se identifica un acto ilegal, en cada situación en específico deberá analizarse el título de imputación que se atribuirá a los árbitros que intervengan en estos procesos de contratación pública, a fin de cuentas, para no sobrecriminalizar conductas neutrales y, por otro lado, no generar impunidad en actos ilícitos.

XIII. CONCLUSIONES

Existen distintas clases de arbitraje que resuelven controversias en diversas materias de carácter disponible. Una de ellas es el arbitraje en la contratación pública, “arbitraje en contrataciones del Estado”. Son estos espacios donde se pueden cometer actos colusorios en contra de la Administración Pública.

El arbitraje en contrataciones del Estado está regulado en el Perú por la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado. A través de este mecanismo, las partes (una de las cuales es el Estado) designan al árbitro o tribunal arbitral que pondrá fin a las controversias planteadas. Estos árbitros deberán garantizar un proceso arbitral idóneo e imparcial. Para ello, deberán actuar respetando los parámetros establecidos en el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado (Resolución N° 028-2016-OSCE/PRE), en el caso de los arbitrajes administrados por el OSCE o, en el caso de arbitrajes institucionales, por el código de conducta de la institución arbitral. De no hacerlo, recibirán sanciones administrativas que van desde la amonestación hasta la inhabilitación permanente.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 40 de la Constitución Política del Perú y el artículo 425 del CP, los árbitros no son funcionarios públicos. Sin embargo, el artículo 386 del CP establece la posibilidad de que los árbitros puedan responder como autores del delito de colusión pese a que la naturaleza jurídica de este delito limita los posibles autores únicamente a funcionarios públicos competentes.

El título de imputación como autores que les asigna el artículo 386 del CP a los árbitros responde a criterios políticos criminales y no a conceptos dogmáticos propios del delito de colusión.

La sanción penal de los árbitros como autores del delito de colusión estará supeditada a la actuación ilícita previa de otros funcionarios públicos competentes que hayan cometido actos de concertación y defraudación. Por ello, se afirma que esta extensión de punibilidad no describe un delito autónomo, sino que sanciona conductas ilícitas propios de los elementos del tipo de colusión.

Las conductas ilícitas de los árbitros en procesos de contratación pública se limitan al contexto de la emisión de laudos arbitrales. No obstante, corresponde precisar que esta extensión no sanciona la imparcialidad en la emisión de laudos, sino conductas ilícitas de los árbitros vinculadas a actos de concertación y defraudación al patrimonio del Estado.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Master of Laws (LL. M.) en Litigación Oral en California Western School of Law (San Diego - California).

** Bachiller por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Excoordinadora general del Grupo de Estudios de Arbitraje de la UNMSM. Asistente de los cursos de Derecho Internacional Privado y Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos del Mundo. Asistente legal del estudio jurídico S.B. Lewis Advogados & Associados (Paraná, Brasil).

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^[1] “La corrupción es un fenómeno que afecta a diversas capas y esferas de la sociedad. Es imposible ubicar a la corrupción en un solo ámbito de actuación o pensar que determinadas características de una institución o cualidades subjetivas o personales puedan ser razones suficientes para descartar su influencia. En el caso de la institución del arbitraje, al ser presentada como una institución cuyo modelo de actuación se erige bajo supuestos distintos a la administración de justicia de carácter público, se cree ingenuamente que este fenómeno no tendría presencia”. Quiñónez Oré (2019).

^[2] Al respecto véase: Santillán Rodríguez (2018).

^[3] En el mundo, los litigantes suelen recurrir al arbitraje por las diversas bondades que ofrece. Al respecto, Gary Born (2012) menciona algunos motivos por los cuales, en el arbitraje, las partes optan por este mecanismo. “(…) El arbitraje internacional proporciona un proceso de resolución de disputas neutro, célere y especializado; en gran medida sujeto al control de las partes. Lejos de ser perfecto, el arbitraje internacional es correctamente considerado como el que padece menos males en comparación con el litigio en disputas internacionales que tiene lugar en cortes estatales, y proporciona a las partes una solución del conflicto más práctico, eficiente y neutro que los que se encuentran disponibles en otros foros” (el resaltado y la traducción son nuestros) (p. 37).

^[4] Sin embargo, es pertinente agregar que el Estado puede participar como parte en otros tipos de arbitraje, tal es el caso del arbitraje de inversión o el arbitraje comercial internacional. De hecho, como sostienen Redfern y Hunter (2015), “el arbitraje es ahora el mecanismo principal de resolución de disputas en los que participan los Estados (…)” (p. 5) (la traducción es nuestra). “Arbitration is now the principal method of resolving international disputes involving states, individuals, and corporations”.

^[5] La Ley de Contrataciones del Estado fue publicada en julio de 2014, pero entró en vigor el 9 de enero de 2016, curiosamente 30 días después de su reglamento.

^[6] Artículo 45 inciso 16 del TUO de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado.

^[7] Corresponde precisar que “los deberes éticos” no están delimitados con contenido subjetivo, sino, todo lo contrario, estos se encuentran consagrados en códigos y reglamentos normativizados que les dan contenido objetivo.

^[8] Estos se encuentran dentro de distintas instituciones arbitrales, como las cámaras de comercio, centros de arbitraje, entre otros. Ejemplos de ellos son las reglas éticas para los árbitros internacionales de la IBA de 1987 (IBA Rules of Ethics for International Arbitrators of 1987), o el Código de Ética del Centro Iberoamericano de Arbitraje (CIAR), por mencionar algunos.

^[9] El Consejo de Ética está conformado por tres miembros y goza de autonomía funcional respecto del OSCE (artículos 5 y 6 del Código de Ética del OSCE).

^[10] Cabe agregar que las instituciones arbitrales tienen la facultad y el deber de tener un órgano –muchas veces denominado “comité de ética”– para sancionar acciones violatorias a sus códigos de ética (llamados también “códigos de conducta”).

^[11] El 9 de febrero de 2021 el OSCE puso a disposición de la ciudadanía la Ficha Única del Árbitro.

^[12] De distinta opinión, Salinas Siccha (2014): “(…) el delito lo pueden realizar aquellos sujetos por sí solos. [Y que] en consecuencia, no es tan cierto que la actuación de los (…) árbitros (…), por ejemplo, estén vinculados necesariamente a los actos de otros funcionarios que se conciertan para defraudar al Estado” (p. 305).

^[13] En el Derecho español, respecto al delito de negociaciones prohibidas, Etxeberria (2020) ha señalado que “en el supuesto de los sujetos activos por extensión del artículo 440 CP, entre los que se encuentran los árbitros, existe una zona común en relación al bien jurídico protegido, esto es, la integridad en el desempeño de todas esas funciones. Esta referencia compartida a la integridad en el desempeño de las funciones ha de vincularse con el deber del árbitro de ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial (artículo 17 LA 2003)” (p. 149). Desde este enfoque, al ser el bien jurídico la imparcialidad, pues entonces la conducta sancionada a los árbitros será coherente con lo que se busca proteger. En nuestra legislación, las conductas ilícitas de los árbitros que se pretendieran sancionar en los procesos de contratación pública bien podrían estar subsumidas dentro del delito de negociación incompatible (artículo 399 del CP), ya que aquí se podrá sancionar la imparcialidad y no se requerirá de una concertación previa.