Resumen: El autor analiza si los verbos rectores contenidos en el delito de organización criminal del artículo 317 del Código Penal se ajustan a la definición de actos de integración pasiva o de actos de favorecimiento genérico según la conducta exteriorizada. Sostiene que, desde el aspecto criminológico, suele surgir una simbología ritual según se trate de organizaciones criminales violentas o no violentas. Asimismo, un correcto entendimiento de los actos genéricos de favorecimiento como conductas abstractas que forman parte de un tipo penal autónomo descarta la aplicabilidad del planteamiento de Silva Sánchez. Abstract: The author analyzes whether the guiding verbs contained in the crime of criminal organization of article 317 of the Código Penal conform to the definition of acts of passive integration or acts of generic favoring according to the externalized behavior. He argues that, from the criminological aspect, a ritual symbolism usually arises depending on whether they are violent or non-violent criminal organizations. Likewise, a correct understanding of the generic acts of favoring as abstract conducts that are part of an autonomous criminal type, rules out the applicability of the approach of Silva Sánchez.

Palabras clave: Organización criminal / Actos de integración pasiva / Actos de favorecimiento genérico / Organizaciones criminales violentas / Organizaciones criminales no violentas / Ritos en organizaciones criminales Keywords: Criminal organization / Acts of passive integration / Acts of generic favoring / Violent criminal organizations / Non-violent criminal organizations / Rites in criminal organizations Marco normativo: Código Penal: art. 17. Recibido: 24/08/2021 // Aprobado: 01/09/2021

I. Introducción

El presente trabajo analiza brevemente la naturaleza de los verbos rectores del artículo 317 del Código Penal (en adelante, CP), a partir de su naturaleza alternativa, como actos de integración pasiva y como actos de favorecimiento genérico, hacia la organización criminal, procurando demostrar la utilidad práctica de dicha diferenciación tomando como base sus manifestaciones externas en organizaciones criminales violentas y no violentas. Asimismo, realiza un abordaje de la naturaleza y características de los actos genéricos de favorecimiento desde el planteamiento de Silva Sánchez señalando los puntos de controversia y cuestionamiento a su posición, para pasar a exponer lo que se puede considerar sus antecedentes más relevantes en la jurisprudencia comparada y a nivel de tratados internacionales, sin dejar de señalar las diferencias que también se presentan en estos ámbitos respecto a su posición.

Las consideraciones que se exponen en cuanto a los actos de favorecimiento genérico toman como punto de partida la propuesta de Silva Sánchez (2008), quien se inclina por considerar los mismos como elemento determinante para configurar el injusto de organización, pero a condición de que dichos actos se incorporen al delito final concreto e incluso aceptando que al mismo tiempo se produzca un concurso de delitos entre ambos (pp. 100-109). Sin embargo, este trabajo no coincide con el contenido ni con las conclusiones a las que llega Silva Sánchez, ofreciendo en su lugar una perspectiva de abordaje y un punto de llegada diferente.

II. Cuatro conductas: dos significados

Los cuatro verbos rectores del artículo 317 del CP: constituir, integrar, organizar y promover son conductas de mera actividad pues a la acción objetivamente descrita le es inherente la tendencia al daño, esto es, la potencialidad de la lesión. De allí su consideración como conductas típicamente estándar y de peligro abstracto. Esto es, las conductas descritas se consideran siempre apropiadas, idóneas para iniciar cursos causales lesivos, no siendo necesario que finalmente la lesión (delitos potenciales concretos) se llegue a materializar. Esto al margen de las críticas por un sector de la doctrina a su actual inclusión en el artículo 317 (Prado Saldarriaga, 2019, p. 64).

Sin embargo, se debe establecer una diferenciación. Los verbos rectores constituir e integrar son conductas, per se, netamente abstractas y, en ese sentido, corresponden a una integración formal, solo nominal, en cuanto el agente ha limitado su participación en la organización a la mera adhesión a esta, sea integrándose a la estructura o realizando actos fundacionales, adquiriendo en el primer caso el estatus de integrante y en el segundo de fundador, aún cuando en realidad la condición de integrante le es aplicable a ambas formas de participación en la organización^[1]. Dichas formas comisivas se ajustan a lo que se entiende como actos de integración pasiva en una organización criminal y son los que mejor representan la cualidad atribuida al delito de organización criminal como delito de estatus o como injusto de adhesión (Pastor Muñoz, 2005, p. 78 y ss.).

Los verbos rectores organizar y promover, por el contrario, presentan una naturaleza y sentido que se ajustan a la definición de lo que es un acto de favorecimiento genérico. Ahora bien, los actos de favorecimiento genérico a una organización criminal son todos aquellos actos de apoyo, cooperación o auxilio a la organización realizados por cualquiera de sus integrantes (Silva Sánchez, 2008, pp. 98-99), pero que no traspasan el límite en el que empieza la ejecución o la preparación de un delito concreto posterior^[2] (más adelante se establecerá la posición y matices que tienen los actos de favorecimiento para Silva Sánchez). Por consiguiente, si bien aquí el integrante, cuando realiza el acto de aporte lo hace con conocimiento y voluntad de llevarlo a cabo, al mismo tiempo no sabe en qué delito final concreto se utilizará ni cuándo ni dónde ni contra quién se cometerá. Por ello, se trata de un aporte genérico, de naturaleza indeterminada en donde finalmente será la estructura criminal la que redireccione dicha contribución hacia un hecho delictivo concreto en el que el aporte será finalmente utilizado. Sin embargo, el aporte genérico de favorecimiento tampoco se retrotrae al nivel de una mera conducta formal o pasiva de integración, pues como se ha señalado, es más que eso.

La conducta abstracta representativa del artículo 317 del CP siempre correspondió al verbo rector integrar desde la anterior denominación del tipo como delito de asociación ilícita. Si bien el artículo 317 fue objeto de diferentes modificaciones en el tiempo, con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1244 incorporó también los verbos rectores constituir, organizar y promover, adquiriendo la estructura típica que mantiene hasta el día de hoy.

III. Actos de constitución e integración en organizaciones criminales violentas

Criminológicamente las organizaciones criminales se diferencian por la forma como buscan alcanzar sus objetivos. Así, existen organizaciones criminales que operan empleando actos de violencia y existen otras organizaciones criminales que no utilizan actos de violencia para el logro de sus objetivos^[3]. Ejemplos del primer tipo de estructuras se tiene en la Cosa Nostra siciliana, los diferentes cárteles mexicanos de la droga, el cártel de Medellín y el cártel de Cali en Colombia, las maras salvadoreñas Barrio 18 y Mara Salvatrucha 13 (MS-13) y en el Perú las organizaciones criminales “La Gran Familia” y “Los Norteños” en el norte peruano, entre otras. En el segundo tipo de organizaciones está la trama Gürtel correspondiente a la organización criminal que lideró Francisco Correa en España, la estructura criminal dedicada al lavado de dinero producto de la corrupción en el “caso Malaya” (Codina, 2013) y con el mismo objetivo la organización que operó en el caso “Ballena Blanca”.

Esta diferenciación es importante en el análisis del significado de la conducta de integración prevista en el artículo 317 del CP, pues en una organización criminal violenta la experiencia muestra que el ingreso o incorporación de nuevos miembros usualmente se realiza siguiendo ritos y procedimientos cargados de contenido simbólico (Hdez. Velasco, 2014)^[4], de allí que el ingreso de un nuevo integrante siempre es un hecho que el colectivo criminal considera trascendente, pues aun cuando se trata de rituales y ceremonias secretas, necesariamente se exteriorizan mediante actos que cuando menos van dirigidos a otros integrantes de la organización, así como a otras estructuras criminales rivales. Sin perjuicio de ello, dichas incorporaciones pueden también comprender formas externas visibles como tatuajes, marcas o signos e incluso mutilaciones en partes visibles del cuerpo (Aznárez, 1992), de forma que también la ciudadanía toma conocimiento o percibe que el sujeto pertenece o es integrante de una determinada estructura criminal organizada.

Es de precisar que la integración en una organización criminal no se circunscribe únicamente al momento del ingreso a esta, sino que corresponde al estatus, a la pertenencia a la estructura criminal, que implica que, aunque el momento de integración es de consumación instantánea, la condición de integrante no se agota en este momento, sino que continúa en el tiempo, sea de forma ininterrumpida o también de forma intermitente, pero sin perder dicho estatus, hasta el momento de la disociación definitiva del integrante.

En los actos fundacionales de una organización criminal violenta también se presenta la característica de externalidad señalada. Así, en el caso del cártel de los Caballeros Templarios en México, su nacimiento fue publicitado mediante mantas de gran tamaño que contenían mensajes escritos alusivos a su creación y dirigidos a la población (las llamadas narcomantas), colocadas en puntos visibles del Estado de Michoacán (puentes peatonales sobre autopistas y lugares elevados visibles para gran cantidad de personas) por los integrantes de la organización, de forma que la ciudadanía conoció la fecha aproximada que empezaron a operar (Longhi-Bracaglia, 2011). Ello sin perjuicio de la propia difusión que dichos mensajes tuvieron en los medios de comunicación en dicha época.

La presencia de una simbología en los actos de integración o en los de constitución, al tener un marcado contenido externo visible y reconocible, necesariamente es percibida por la ciudadanía generando en ella el efecto de intimidación como efecto buscado por las organizaciones criminales violentas en tanto siempre necesitan atemorizar y amedrentar a la población para operar libremente (Jakobs, 1997, pp. 317-318). Lo expuesto permite que el integrante o fundador pueda ser reconocido externamente por cualquiera de dichos roles (ilícitos), sin necesidad de realizar otras acciones como actos de favorecimiento o actos de participación en delitos concretos. Esto siempre que se trate también del tercer miembro, ya sea como nuevo integrante o como tercer fundador de la organización, según la actual redacción del artículo 317 del CP, debiendo estar a lo señalado por Prado Saldarriaga (2019), en el sentido que en los actos de integración el tercer integrante puede serlo de una estructura previa conformada por dos personas (pp. 59-60), precisándose aquí que se trataría por tanto de una organización ya constituida pero atípica mientras no se integre el tercer miembro.

No obstante, se debe precisar que, desde el punto de vista criminológico, las organizaciones criminales violentas, al igual que las estructuras comerciales lícitas, se constituyen por regla general, asignando a sus integrantes una función específica preestablecida, que pasa desde realizar aportes institucionales genéricos a la organización hasta participar en los delitos finales concretos planeados por esta, atendiendo al objetivo de búsqueda de lucro ilícito y a la necesidad práctica de optimizar todos sus recursos materiales disponibles (en hombres y medios) hacia dicho objetivo, procurando evitar y eludir la persecución estatal^[5], no resultando coherente que su estructura establezca la existencia de miembros con una función meramente pasiva sin utilidad práctica para el colectivo criminal.

Por consiguiente, los actos de constitución e integración en organizaciones criminales violentas, aún cuando materialmente transmiten por sí mismos un claro mensaje de intimidación a la ciudadanía, en realidad dicho mensaje es un efecto de psicología social indirecto generado en la población ante la percepción de la condición de integrante o fundador en el agente, pues una vez incorporado a la estructura criminal se le asigna una función o tarea, por lo que a la condición de miembro de la estructura criminal por lo general le siguen la realización de actos de organización o de promoción entendidos como actos de favorecimiento genérico hacia la organización, o le sigue la ejecución de un delito final concreto. En ese sentido, un integrante con una función específica asignada (sicario, traficante de drogas, encargado de extorsionar o lavar dinero, entre otras) también puede intimidar a la población únicamente detentando los signos o distintivos de su pertenencia a la organización (Bargent, 2014), esto es, su condición de integrante, o incluso sin necesidad de ello, siendo suficiente la sola circunstancia que la ciudadanía conozca que pertenece a una organización criminal. Ello destaca la consideración del delito de organización criminal como delito de estatus^[6].

Diferente es el caso del integrante que, habiéndose incorporado a la organización, durante el intervalo de tiempo de espera antes que inicie la ejecución o incluso la preparación de un hecho delictivo concreto que se le haya asignado, es descubierto y detenido por agentes estatales. Aquí estaremos ante una conducta meramente pasiva de integración forzada por circunstancias ajenas a su voluntad luego de su integración, por lo que no se configura ninguno de los delitos del programa criminal de la organización. Aquí, al aplicar el delito de organización criminal se realza su función básica como tipo residual en tanto no se ha podido demostrar la participación del integrante en los delitos fin de la organización. En ese sentido, Páucar Chappa (2016) señala: “(…) el delito tipificado en el artículo 317 del CP es de naturaleza subsidiaria porque dicho injusto sistémico va a ser aplicado al no acreditarse o configurarse todos los elementos objetivos y subjetivos de los delitos-fin” (p. 54).

Por tanto, se trataba de integrantes formales o pasivos aquellos individuos reclutados por los cárteles de la droga colombianos y enviados a diversos países europeos a fin de que permanezcan esperando el momento en que la organización (el cártel) los llame para un determinado servicio (lavado de activos, contactar o servir de nexo con determinada persona para un acto de corrupción, de tráfico de drogas, o para ejecutar un homicidio), tiempo de espera que incluso podía llegar hasta los 10 años y durante el cual llevaban una vida común similar a la de cualquier ciudadano pero subvencionados económicamente por la organización criminal que los envió y, en ese sentido, manteniendo la calidad de integrantes (pasivos) de la misma (Zúñiga Rodríguez, 2009, p. 101).

De lo expuesto, se realza el hecho de que en las organizaciones criminales violentas el solo acto de incorporación o integración del agente a la estructura criminal constituye un delito de adhesión o delito de estatus sin requerirse para ello ningún acto adicional^[7].

La exteriorización de los actos de constitución e integración en esta clase de organizaciones también tiene repercusiones en las investigaciones penales, pues facilita el acopio de elementos de convicción suficientes y sólidos que servirán como base probatoria material para la demostración de la condición de miembros o de fundadores, permitiéndolos distinguir, tanto de otros integrantes que han realizado actos de organización o de promoción o que han participado en delitos concretos, así como de las personas vinculadas o que actúan por encargo de la estructura criminal.

IV. Actos de integración en organizaciones criminales no violentas

En las organizaciones criminales no violentas, por el contrario, no existen ceremonias o rituales de incorporación de sus miembros en tanto su accionar y forma de operar; por lo general, se ajusta a las categorías establecidas en la V Convención de las Naciones Unidas para la prevención del crimen al corresponder a los niveles de criminalidad de empresa (White-collar crime) y corrupción (Zúñiga Rodríguez, 2016, p. 70). Por sus propias necesidades, estas organizaciones adoptan las formas de estructuras flexibles en las modalidades del grupo central o de red criminal, requiriéndose una alta especialización y capacidad profesional de sus integrantes, por lo que cuando menos en el grupo central, su número siempre es reducido. Excepcionalmente se pueden requerir de otras personas o colectivos no integrantes de la organización para acciones delictivas específicas (que pueden ser o no ser de índole violenta) como forma de reforzar el logro de los objetivos de la organización (Prado Saldarriaga, s.f.), por lo que dicha forma de participación va más allá de lo que son aportes de favorecimiento genéricos al colectivo criminal. Esta clase de organizaciones se dedican con preponderancia a los delitos económicos que están vinculados por lo general a actos de corrupción. Ello realza la consideración que se les dio en el pasado como “delitos de cuello blanco”, en tanto se consideraba que eran cometidos por personas de una categoría social diferente a la de los delincuentes comunes, o en todo caso, con habilidades y características específicas que no suelen hallarse en los delincuentes ordinarios (Zúñiga Rodríguez, 2018, p. 165).

La ausencia de ceremonias o procedimientos de ingreso en las organizaciones criminales no violentas encuentra una explicación en cuanto en principio no es objetivo de estas transmitir a la población o a otras organizaciones rivales mensajes que busquen infundir temor, fuerza o anuncio de represalias al modo como sí lo hacen las organizaciones criminales violentas. El ingreso de un nuevo miembro se da siempre buscando la menor notoriedad posible, bastando que el integrante conozca y acepte como elemento subjetivo adicional del tipo que va a conformar una estructura con una orientación delictiva. Por tanto se trata de una integración incluso tácita, pues la alta especialización de sus miembros, cuyas actividades por lo general se mueven en el ámbito empresarial y del comercio, determina que estos, partiendo de las actividades lícitas que desarrolla la persona jurídica para la que usualmente laboran o que ellos desempeñan de forma independiente, conozcan de antemano que al ser siempre el objetivo de la persona jurídica o de la actividad lícita desarrollada el obtener los máximos beneficios económicos, se debe llegar hasta la frontera misma de lo permitido en cuanto sea necesario, asumiendo y aceptando la posibilidad de cruzar dicha frontera cuando en el caso concreto sea necesario, en tanto muchas actividades económicas están actualmente regidas por valores límites, precisamente, como muestra de su intensa dependencia del mercado, característica básica de la sociedad capitalista y globalizada de hoy (Jakobs, 1996, pp. 47-48).

En línea con lo anterior, esta clase de organizaciones, para el desenvolvimiento de sus operaciones ilícitas, no requieren de la participación de la población ni se desarrollan en un medio social comunitario como los grupos criminales violentos, de forma que necesiten intimidar a la población que vive allí (e incluso a las autoridades) para que toleren su accionar. La no inclusión de la variable población en sus operaciones habituales dificulta y evita que esta perciba sus actividades, facilitando el desarrollo y la impunidad de sus operaciones. Lo expuesto ocasiona que cualquier acto de integración o de constitución, en esta clase específica de organizaciones criminales, sea mucho más difícil no solo de detectar sino también de demostrar probatoriamente, pues fuera del acuerdo que como acto solo adquiere relevancia si se conoce el sentido subjetivo de los intervinientes, la constitución e incorporación de miembros de las organizaciones criminales que no utilizan violencia no suelen dejar prueba material al modo que sí ocurre en la mayoría de estructuras criminales violentas.

Por consiguiente, la falta de ritos de incorporación en las organizaciones criminales no violentas es una consecuencia de la dinámica de estas, en tanto no requieren transmitir un mensaje de intimidación o temor al exterior (a otras organizaciones criminales o a la ciudadanía en general), pues su accionar por lo general está basado en actos de corrupción y no en el empleo de la fuerza o el miedo. Por tanto, en estas organizaciones se descarta el uso de cualquier tipo de simbología en sus actos al modo de las organizaciones tradicionales violentas debido a que la violencia no forma parte de su actuar. Asimismo, al igual que en las organizaciones criminales violentas y por los mismos motivos prácticos que se dan en aquellas, también se descarta la existencia de miembros meramente formales o pasivos que hayan agotado su participación en los actos de constitución o de mera integración, esto es, que teniendo la condición de integrantes, no tengan asignado ningún rol específico que cumplir.

En conclusión, la sola existencia de conductas que se hayan limitado a una integración pasiva o formal no encuentran aplicación práctica en las organizaciones criminales violentas ni tampoco en las estructuras criminales que no utilizan violencia en su modo de operar, por cuanto la sola acción de integrarse en una organización criminal sin otro propósito definido a corto o largo plazo, resulta ajeno a la característica de aprovechamiento y maximización de todos los recursos disponibles que cuenta un colectivo criminal organizado, característica propia del mercado capitalista en el que operan dichas estructuras. Esto por cuanto “(…) se trata de una criminalidad que se sirve del mercado, de las relaciones capitalistas de producción, que tiene como fin la maximización de los beneficios, (…) y se desarrolla según las mismas reglas económicas de la oferta y la demanda” (Zúñiga Rodríguez, 2009, p. 107).

Ahora bien, pueden darse supuestos de integrantes cuya función esté programada para activarse recién en determinado momento a futuro, por lo que tendrán la calidad de integrantes pasivos hasta que se cumplan las condiciones que constituyen el marco que configura el momento de su intervención (como acto de favorecimiento genérico o como participación en un delito concreto). La simbología propia de las actividades de las organizaciones criminales violentas facilita que cualquier miembro, sin importar la función que se le haya encomendado cumplir o esté cumpliendo, genere siempre el efecto intimidatorio en la ciudadanía por la sola detentación o exhibición de signos y distintivos representativos de la organización criminal a la que esté integrado, esto es, con la exhibición o detentación del estatus de integrante.

V. Actos de favorecimiento genérico: características

El planteamiento de Silva Sánchez entiende los actos genéricos de favorecimiento como acciones que contribuyen a la continuidad y al logro de los objetivos de la organización, pero que deben encontrarse desconectados de las circunstancias de tiempo, modo y lugar respecto de los delitos fin que la organización materialice; no obstante, se imputarán como intervención a través de organización, precisamente, en el delito fin concreto (Silva Sánchez, 2008, p. 108 y ss.). Sustenta su posición en el hecho de que los actos genéricos de favorecimiento proporcionan mayor legitimidad y seguridad al delito de organización en tanto la sanción por el mismo se produce solo cuando se ha iniciado la ejecución de un delito concreto posterior por otros integrantes de la organización.

El rol y la actuación de Luis Bárcenas al interior de la organización criminal Gürtel en España es un ejemplo paradigmático de lo que puede considerarse actos de aporte institucional genérico a la organización. Bárcenas fue el tesorero y el responsable del manejo de la llamada Caja B del PP (Partido Popular español), que funcionaba como un fondo extracontable secreto en el que primero depositaba parte de los pagos realizados por particulares para obtener la adjudicación redireccionada de diversas obras y licitaciones públicas (pagos por actos de corrupción), para luego distribuir dichos fondos mediante el pago sistemático de sobresueldos secretos a diversos líderes del PP, que no necesariamente eran integrantes de la red Gürtel, pero que tampoco cuestionaban el origen de dichos fondos^[8], y distribuía otras cantidades de la misma caja en pagos vinculados al funcionamiento y la administración del PP, así como en pagos que el líder de la organización, Francisco Correa, le indicase. La función desempeñada por Bárcenas, que iba más allá de una mera adhesión o integración en la organización criminal Gürtel, correspondía al manejo contable de la Caja B (caja opaca) “sobre la que el recurrente ostentaba plena capacidad de control y disponibilidad” (Sentencia del Tribunal Supremo español del 14 de octubre de 2020: ponente Berdugo Gómez de la Torre, página 1077, que confirmó las condenas impuestas por la Audiencia Nacional a los integrantes de la Red Gürtel si bien con algunas rebajas en las penas) y permitía el funcionamiento sistemático de la organización criminal liderada por Francisco Correa, al encargarse de la percepción y la distribución de parte de las ganancias de la organización correspondientes a las que ingresaban a la Caja B del PP español (Sentencia de la Audiencia Nacional correspondiente a la trama Gürtel (I época), pp. 159, 222, 227, 228, 229, 231, 233, 235, 243 y ss.). Dicha conducta era diferente de los delitos finales concretos que Bárcenas también cometió: delitos contra la Hacienda Pública y blanqueo de capitales según el Código Penal español por lo que dichas conductas posteriores le fueron imputados como delitos independientes.

Los actos genéricos de favorecimiento, entendidos como correspondencia de los verbos rectores organizar y promover del delito de organización criminal en el CP, refuerzan la posición sostenida por Cancio Meliá, quien entiende que el mayor desvalor del injusto de organización se encuentra en la búsqueda de la arrogación del monopolio de la violencia por parte de la organización, en tanto dicho objetivo trascendente se materializa aquí en un plus añadido a la mera conducta abstracta de integración al complementarse con una conducta de apoyo efectivo a la organización, pero sin llegar a la etapa de participación en los concretos delitos objeto de su programa criminal (Cancio Meliá, 2008, p. 73 y ss.).

VI. Nexo normativo o nexo causal en el acto de favorecimiento genérico

Para Silva Sánchez, el nexo por el que se conecta el acto genérico de favorecimiento con el delito final concreto es uno de tipo normativo, pues afirma que el acto de favorecimiento pervive independientemente de las circunstancias de tiempo, espacio y dolo respecto del delito final concreto (Silva Sánchez, 2008, p. 111), lo que le permite actualizarse y presentarse como acto contributivo a este último con intervención del agente a título de coautor (coautoría con el ejecutor material).

Sin embargo, debe tenerse presente que si dichas acciones genéricas de favorecimiento se actualizan y perviven hasta al momento en que se cometa el delito final concreto por la organización tal como plantea Silva Sánchez, resultaría que el acto genérico de favorecimiento tendría la efectiva virtualidad de ser actualizado no solo en uno, sino en todos los posteriores delitos que la organización cometa cuando menos en determinada época o periodo luego de realizado el aporte, pues no existe un sistema o baremo que a modo de filtro limite o discrimine su aplicación. De esta forma, el acto genérico de favorecimiento termina convirtiéndose en una conditio sine qua non de cualquier delito que a continuación cometa el colectivo criminal al modo de la teoría de la equivalencia de condiciones al no ser posible establecer si su aplicación se debe limitar al delito más próximo en el tiempo, o al más grave, o al que afecte mayor número de agraviados o de bienes jurídicos, o a cualquier otro supuesto de aplicación. Por consiguiente, el miembro activo de la organización que ha realizado un acto genérico de favorecimiento terminaría respondiendo en la práctica por todos los delitos posteriores que cometan otros integrantes de la organización a título de coautor de los mismos.

De lo expuesto, se advierte que la posición del nexo normativo planteado por Silva Sánchez en el sentido que la organización (por su dinámica, su estructura y su potencialidad lesiva) cumple una doble función de garantía respecto del aporte genérico al hacer que este perviva y actualizándolo al momento en que se inicie la ejecución de alguno o algunos de los posteriores delitos finales concretos a cometer por la organización, no resulta suficiente para establecer la validez de un vínculo normativo con el posterior delito a cometer. Y es que la potencialidad lesiva y la dinámica propia de la estructura criminal son elementos que pertenecen al ámbito criminológico de las organizaciones, por lo que no pueden trasmutar sin base suficiente al aspecto normativo o dogmático para fundamentar una nueva forma de participación alejada absolutamente de todas las reglas de autoría y participación conocidas, incluso de aquellas propias de los aparatos organizados de poder. El acto genérico de favorecimiento, desconectado en espacio, tiempo y lugar del delito final, y sin que exista una explicación suficiente que lo vincule con un hecho delictivo posterior, no puede formar parte de este.

Por ello, al no ser posible establecer la validez del nexo de tipo normativo propuesto por Silva Sánchez como fundamento que vincula la conducta abstracta del acto de favorecimiento con el delito final concreto (Silva Sánchez, 2008, p. 110), el plano naturalístico resulta la opción más idónea y lógica, en tanto en dicho ámbito ambas formas delictivas sí mantienen una plena relación de sentido de manera indirecta. Por ello, puede concluirse que naturalísticamente el hecho último no habría existido sin el aporte o existencia del primero, lo que demuestra que en la práctica el nexo que une ambos actos es uno de tipo causal y no normativo.

Pero, asimismo, es necesario determinar la lesividad del acto de favorecimiento como tal, pues ello demostrará si para su configuración se requiere o no la concreción de un delito posterior por la organización criminal tal como propone Silva Sánchez. Para ello debe ser abordado a partir del principio del hecho propuesto por Jakobs, de forma que se identifique si constituye una perturbación social perceptible sin necesidad de vincularlo con otros actos posteriores. Solo de esta forma el acto genérico de favorecimiento constituirá una comunicación con sentido, esto es, una acción que contiene un significado comunicativamente relevante en una sociedad determinada (Jakobs, 1996, p. 63).

La identificación del principio del hecho (identificación del acto por sí mismo desvalorado socialmente) debe realizarse en clave de los presupuestos que fundamentan la teoría de la imputación objetiva: riesgo permitido, principio de confianza, prohibición de regreso y competencia de la víctima basados en el quebrantamiento de un rol. Su concordancia con los mismos permitirá determinar si efectivamente se trata de un hecho (en este caso abstracto) que constituye una perturbación social que se ha arrogado ámbitos ajenos de organización y que por lo tanto se trata de una conducta que por sí misma constituye delito (Jakobs, 1996, pp. 24-25).

VII. Antecedentes de los actos genéricos de favorecimiento

1. En aparatos organizados de poder: integrantes con funciones secundarias

Aunque Silva Sánchez no proporciona mayores referencias de los antecedentes de su propuesta sobre actos genéricos de favorecimiento en el marco de una organización criminal como presupuesto tanto del injusto de organización como del delito final concreto, se observa que toma como punto de partida la teoría de la prevención al entender que el aporte favorecedor es un acto cuyo desvalor está en clave de anticipación respecto de la protección de los bienes jurídicos que la organización pretenda lesionar en el futuro (Silva Sánchez, 2008, pp. 98-99).

Sin embargo, la jurisprudencia penal alemana de los 50 y 60 ya había asumido una posición similar a la de Silva Sánchez, al juzgar al personal militar y administrativo que prestó servicios en diferentes campos de exterminio construidos en los territorios ocupados por Alemania durante la Segunda Guerra Mundial, por lo que puede ser aquí entendida como su antecedente (Werle y Burghardt, 2016, pp. 184-186). Así, en una primera etapa, poco después de concluido dicho conflicto, las condenas contra el personal encargado de la vigilancia y funcionamiento de los campos de exterminio (básicamente personal de la división Totenkopf de las SS aunque también colaboraron prisioneros de guerra soviéticos entrenados como guardias llamados trawnikis), establecieron que no era determinante que dichos integrantes hubiesen participado directamente en la ejecución de los asesinatos llevados a cabo en las cámaras de gas o en alguna otra forma de homicidio contra las personas recluidas en dichos lugares, siendo suficiente para establecer responsabilidad por los asesinatos el demostrar que habían estado asignados a dichos lugares cumpliendo funciones auxiliares o administrativas como actividades periféricas a los asesinatos por lo que no tenían relación directa con los mismos: contadores o contables, enfermeros, secretarios, guardias de torreón y alambradas, así como cualquier otro puesto o cargo sin nexo directo sin siquiera a título de preparación con los asesinatos y crímenes cometidos^[9].

La materialización de dicho aporte (de tipo secundario) permitía también considerar acreditado que el agente o integrante conocía (como elemento subjetivo adicional de tendencia interna trascendente) que la función que desempeñaba era una contribución (indirecta) a la concreción del objetivo básico de dichos campos: el asesinato de las personas recluidas en ellos como parte de la llamada solución final, en tanto el lugar tuviese la condición única o conjunta de campo de exterminio^[10].

Dichos actos de aportación de tipo genérico y de naturaleza auxiliar al objetivo principal de los campos de exterminio corresponden a lo que hoy se entiende como aportes institucionales genéricos a la organización criminal (en este caso al aparato organizado de poder orientado al exterminio de la población judía). Sin embargo, los tribunales alemanes de posguerra no consideraron dichos actos como un delito independiente (comisión de injusto de organización), sino como una forma de participación en los asesinatos como delito final concreto cometido por la existencia de un nexo causal entre ambos actos (Werle y Burghardt, 2016, pp. 183-184); aspecto que coincide con el planteamiento de Silva Sánchez, quien considera el aporte favorecedor como una intervención a través de organización en el delito final concreto, pero considerando que ambos hechos están unidos por un nexo de tipo normativo.

Luego de una segunda etapa en la que la jurisprudencia alemana de posguerra exigió la participación efectiva del agente (integrante) en un delito concreto (asesinato), descartando responsabilidad por la sola función desempeñada en los campos de concentración. En una tercera etapa, a partir del juicio contra Iván Demjanjuk en el año 2011 (Sánchez, 2011), se retomó la primera orientación jurisprudencial al exigirse únicamente que el agente hubiese cumplido diversas funciones auxiliares en los campos de exterminio, esto es, sin relación directa con los asesinatos cometidos^[11].

1.1. Diferencias entre actos genéricos de favorecimiento en aparatos organizados de poder y los que son realizados en estructuras criminales de hoy

Sin perjuicio de lo expuesto, se advierten algunas diferencias importantes entre los actos considerados de apoyo institucional genérico imputados a individuos que integraban como personal secundario el aparato organizado de poder orientado al asesinato de la población de origen judío durante la Segunda Guerra Mundial, y la intervención a través de organización en el delito final tal como la plantea Silva Sánchez.

Así, en primer lugar, en los actos genéricos de favorecimiento en las estructuras organizadas de poder el integrante que realiza una prestación secundaria lo hace con una elevada disposición al hecho, debido a que el agente ha tenido una incorporación formal y decidida a la estructura de poder precisamente por la naturaleza jerarquizada y militarizada de dichos aparatos (la elevada disposición al hecho del ejecutor propuesta por Roxin (2006) se extiende aquí a los demás integrantes cuyas funciones son periféricas al delito concreto ejecutado como en el caso de los que realizan prestaciones secundarias de favorecimento (pp. 246-247). Por consiguiente, en el caso del personal asignado a los campos de exterminio en Alemania durante la Segunda Guerra Mundial, el fanatismo propio de la ideología del nacionalsocialismo facilitó que los funcionarios y soldados de las unidades SS, al igual que los ejecutores materiales, no duden ni cuestionen los objetivos asignados de modo que no solo conocían que el objetivo de los campos de exterminio era el asesinato de civiles inocentes y prisioneros de guerra sino que eran partidarios decididos de dicha finalidad^[12].

En el caso de Iván Demjankuk, quien en realidad no era soldado ni funcionario de las SS, sino un trawniki o prisionero de guerra entrenado para cumplir funciones de guardia o vigilante en campos de exterminio, también se aplica la elevada disposición al hecho en este caso por parte de los guardias de vigilancia, en tanto aceptaron ingresar al aparato de poder estatal que controlaba los campos de concentración y cumplir allí los designios del aparato.

Lo expuesto no necesariamente se presenta en las organizaciones criminales de la actualidad, pues muchas de las conductas de favorecimiento institucional genérico a estas no se dan en el contexto de un aparato organizado de poder, por lo que no siempre se debe dar por supuesto la existencia de una elevada disposición al hecho por parte de los integrantes (ejecutores y personal auxiliar o secundario). Como consecuencia de esto, se requerirá una suficiente actividad probatoria de cargo para descartar dichas conductas como socialmente adecuadas por el rol desempeñado: empleados de servicios diversos e incluso profesionales que se limitan a realizar una prestación propia de su rol (contadores, abogados, administradores, etc.). En ese sentido, la conducta de favorecimiento realizada, mientras no tenga un claro sentido de contribución efectiva al quehacer y continuidad delictiva de la organización, no puede ser considerada como una perturbación (abstracta); por lo que será considerada socialmente adecuada incluso cuando el prestador del servicio conozca la finalidad delictiva de la organización y en tanto la conducta se mantenga claramente dentro de los límites de un rol socialmente adecuado (Jakobs, 2001, p. 82).

En igual sentido, comentando la sentencia contra Oskar Gronning “el contable de Auschwitz”, Roxin (2018) admite la existencia de conductas socialmente adecuadas incluso en el personal auxiliar que prestó servicios en los campos de exterminio:

(…) el suministro de alimentos, un tratamiento médico o el apoyo que se presta a un preso no constituyen en absoluto una complicidad en asesinato. Aquí tampoco se presenta una complicidad psíquica porque tales “acciones neutrales” no expresan ninguna aprobación de los delitos cometidos en el campo de concentración. (p. 129)

En segundo lugar, la intervención a través de organización propuesta por Silva Sánchez considera como autor del delito final al integrante que realiza el aporte institucional genérico en estadio previo debido a la competencia normativa que adquiere al ingresar su acto al hecho delictivo final (delito final concreto). Por el contrario, la jurisprudencia de los tribunales alemanes sobre responsabilidad de los funcionarios y personal que cumplía funciones secundarias en los campos de exterminio lo hace siempre a título de cómplice (Werle y Burghardt, 2016, p. 182), pues considera que la intervención en el hecho principal no deja de ser una acción secundaria o subalterna no solo por el estadio anterior al inicio de la ejecución, sino porque se trataba de contribuciones que no se realizaron en la etapa de ejecución material del hecho.

2. La Convención de Palermo

Otro antecedente al planteamiento de los actos genéricos de favorecimiento, pero igualmente con notables diferencias respecto a la propuesta de Silva Sánchez, puede encontrarse en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del año 2000 (Convención de Palermo), que en su artículo 5 prescribe la necesidad que los Estados Parte sancionen diversas conductas de participación en una organización criminal. Así:

Artículo 5.- Penalización de la participación en un grupo delictivo organizado

1. Cada Estado parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:

a) Una de las conductas siguientes, o ambas, como delitos distintos de los que entrañen el intento o la consumación de la actividad delictiva:

i) El acuerdo con una o más personas de cometer un delito grave con un propósito que guarde relación directa o indirecta con la obtención de un beneficio económico u otro beneficio de orden material y, cuando así lo prescriba el derecho interno, que entrañe un acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado;

ii) La conducta de toda persona que a sabiendas de la actividad y finalidad delictiva general de un grupo delictivo organizado o de su intención de cometer delitos en cuestión, participe activamente en:

a. Actividades ilícitas del grupo delictivo organizado;

b. Otras actividades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de que su participación contribuirá al logro de la finalidad delictiva antes descrita;

b) La organización, dirección, ayuda, incitación, facilitación o asesoramiento en aras de la comisión de un delito grave que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado.

Del texto expuesto se aprecia que la Convención se refiere al acto realizado por alguno de los integrantes con el objetivo de materializar el acuerdo previo dirigido a cometer un delito (grave), de lo que se desprende también la inclusión de la etapa propiamente preparatoria del mismo dentro de dichos actos. De ello se advierte también la exigencia de cierto nivel de concreción respecto al delito final grave aún por cometerse (artículo 5.1. a.i.).

En el artículo 5.1.a.ii.b la redacción empleada se adecúa más a la noción de actos de favorecimiento hacia una organización criminal (grupo delictivo organizado), en tanto la conducta de participación, en diversas actividades de la organización, solo requiere, de forma general, que dichos actos busquen contribuir y aportar a los objetivos de la organización delictiva (como beneficio económico u otro beneficio de orden material, por lo que en este punto pueden incluirse también los objetivos de aparatos organizados de poder estatal o paraestatatal que no necesariamente son económicos). Todo ello, siempre que los actos realizados y entendidos como aportes institucionales genéricos no correspondan a los actos de ejecución de los delitos específicos objeto del programa criminal de la organización.

Respecto al elemento subjetivo adicional del texto de la Convención, se desprende que el agente debe conocer que las conductas abstractas que realiza (el acuerdo y el acto adicional dentro del mismo en el literal a.1 y los actos de organización, dirección, ayuda, incitación, facilitación o asesoramiento en el literal b) constituyen una contribución a la finalidad delictiva de la organización.

Sin embargo, se advierten algunas diferencias. Así, primero, según el texto del artículo 5 de la Convención, no se exige la concurrencia de un delito posterior para consumar el delito de organización al modo de la propuesta de Silva Sánchez, y en tanto la Convención ratifica que se trata de un delito independiente (distinto del que luego se consumará o quedará como tentativa y que corresponde al delito final concreto según el art. 5.1. a) del texto de la Convención). Segundo, la Convención ratifica que la penalización de la participación en un grupo delictivo organizado constituirá una forma delictiva eminentemente abstracta que se sustenta: i) en el acuerdo (que puede o no incluir un acto adicional orientado a materializar el contenido de dicho acuerdo); ii) en cualquier otro acto entendido como un aporte (contribución) genérico, pero realizado con el conocimiento y la finalidad de alcanzar los objetivos delictivos de la organización, que no solo impide atribuir responsabilidad objetiva por la sola conducta realizada pues resalta la necesidad que concurra el dolo reforzado con un elemento subjetivo adicional de tendencia interna trascendente, sino que también la Convención deja establecido que ante la constatación de la existencia de una organización criminal (grupo delictivo organizado), cualquier acto realizado al interior de la misma debe ser considerado un delito no solo independiente (como delito distinto del intento o la consumación delictiva), sino también autónomo (injusto de organización como tipo abstracto) en oposición al planteamiento de Silva Sánchez.

VIII. Consideraciones finales

Las conductas típicas contenidas en el delito de organización criminal en el Código Penal peruano pueden separarse en actos de integración pasiva y actos de favorecimiento genérico. La trascendencia externa de los actos de integración en una organización criminal demuestra que en la práctica constituyen la conducta más representativa de los cuatro supuestos típicos que corresponden al delito de organización criminal previsto en el artículo 317. Ello también demuestra que aunque se trata de una conducta de peligro abstracto que aún no ha causado una lesión material efectiva y que en realidad corresponde a la acción más básica entre las cuatro conductas que conforman el injusto de organización (mera pertenencia o estatus), su forma de externalización tiene un fuerte potencial de incidencia negativa en la ciudadanía por lo que finalmente su capacidad latente para menoscabar diversos bienes jurídicos es igual o en ocasiones incluso mayor que la de los verbos rectores organizar y promover (el acto de constitución se considera también una forma de integración pues el que constituye luego es considerado integrante).

En cuanto a los actos de favorecimiento genérico vistos desde el planteamiento de Silva Sánchez, aunque la fórmula que propone tiene la ventaja en términos de garantismo de limitar el poder punitivo del Estado, al exigir la concurrencia posterior de un delito concreto dejando de lado los actos de mera integración pasiva, en realidad dicho planteamiento lleva a confusiones al momento de interpretar el sentido normativo del tipo penal de organización criminal, pues innecesariamente lo vincula y supedita a la existencia de otro delito posterior, pudiendo generarse una valla difícil de franquear cuando en el caso concreto se tenga que demostrar que el acto genérico de favorecimiento no corresponde a una conducta estereotipada como socialmente adecuada.

IX. Conclusiones

Los verbos rectores constituir e integrar en el delito de organización criminal en el artículo 317 del CP se ajustan a la definición de actos de integración pasiva en una organización criminal.

Los verbos rectores organizar y promover presentan una naturaleza y sentido que se ajusta a la definición de lo que es un acto de favorecimiento genérico.

En una organización criminal violenta el ingreso o la incorporación de nuevos miembros usualmente se realiza siguiendo ritos y procedimientos cargados de contenido simbólico.

En una organización violenta un integrante con una función específica asignada puede intimidar a la población solo detentando los signos o distintivos de su pertenencia a la organización: su condición de integrante. Incluso puede ser suficiente con la sola circunstancia que la ciudadanía conozca que pertenece a una organización criminal.

En las organizaciones criminales no violentas no existen ceremonias o rituales de incorporación de sus miembros, pues no es objetivo de las mismas transmitir mensajes que busquen infundir temor, fuerza o anuncio de represalias.

Las organizaciones criminales no violentas no requieren la participación de la población ni se desarrollan en un medio social comunitario al modo de los grupos criminales violentos por lo que no necesitan intimidar a la población para que tolere su accionar.

No es coherente la existencia de conductas limitadas a una mera integración pasiva o formal en las organizaciones criminales violentas y no violentas por cuanto la sola acción de integrarse en una organización criminal sin otro propósito definido a corto o largo plazo es ajena a sus características de aprovechamiento y maximización de todos los recursos disponibles.

La posición del nexo normativo planteada por Silva Sánchez no resulta suficiente para sustentar dicho tipo de vínculo entre los actos de favorecimiento genérico con el posterior delito concreto a cometer.

En los actos de favorecimiento genérico en las estructuras organizadas de poder el integrante lo hace con una elevada disposición al hecho. Ello no necesariamente se presenta en las organizaciones criminales de la actualidad.

La intervención a través de organización propuesta por Silva Sánchez considera como autor del delito final al integrante que realiza el aporte institucional genérico. La jurisprudencia de los tribunales alemanes sobre responsabilidad de los funcionarios y personal que cumplieron funciones secundarias en los campos de exterminio durante la Segunda Guerra Mundial lo hace siempre a título de cómplice.

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* Bachiller en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogado por la misma casa de estudios. Fiscal adjunto provincial penal titular de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Alto Amazonas del Distrito Fiscal de San Martín.

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^[1] Pues el que ha constituido la estructura luego deviene en integrante de ella precisamente por haberle dado origen.

^[2] En tanto en los actos de preparación de un delito concreto, el agente no solo conoce a qué delito específico se dirigirá su aporte, sino también las circunstancias básicas de tiempo, modo y lugar respecto de la comisión del mismo.

^[3] Sin perjuicio de la existencia de formas de organizaciones intermedias que combinan violencia y actos no violentos. Sin embargo, el factor determinante para establecer a cuál de ambas formas se ajusta su actuar en general será el empleo preponderante de una de ellas en sus operaciones cotidianas.

^[4] Asimismo, Najar (2014). También, Mundo LR (2019), así como Beauregard (2017).

^[5] Lo cual demuestra su condición de organización que dentro del sistema capitalista busca la mayor ganancia (ilícita) con la menor inversión de costos, para lo cual procura emplear todos sus recursos de la forma más eficiente.

^[6] Condición que sin duda se ajusta al caso peruano en el cual las formas de ingreso en las organizaciones criminales violentas no se dan mediante ritos sangrientos o simbólicos al modo de las organizaciones criminales mexicanas, italianas o incluso las rusas o las triadas chinas.

^[7] Sin dejar de precisar que el acto de fundación también implica en el fundador la condición de integrante de lo que ha constituido.

^[8] La sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 17 de mayo de 2018, correspondiente a la primera época de la trama Gürtel, confirmada por sentencia del Tribunal Supremo español, de fecha 14 de octubre de 2020, si bien dejando sin efecto el extremo de los fundamentos redactados por el juez José Ricardo de Prada respecto al pago de sobresueldos a diferentes dirigentes y líderes del PP por cuanto dicho hecho no fue objeto del proceso, se confirmó la condena al PP como partícipe a título lucrativo.

^[9] En los actos de preparación el agente cuando menos debe saber a qué delito se destina el acto preparador, así como de forma básica las circunstancias de tiempo, lugar, modo e incluso víctima.

^[10] En Alemania durante la Segunda Guerra Mundial existieron según la finalidad específica: campos de prisioneros, campos de concentración, campos de trabajos forzados y campos de exterminio.

^[11] Orientación jurisprudencial que continuó con los procesos que se siguieron contra Oskar Gröning (el contador de Auschwitz) en el 2015, Reinhold Hanning (guardia de Auschwitz) en el 2016 y Bruno Dey (guardia del campo de Stutthof) en el 2020.

^[12] Sobre ello, el llamado “contable de Auschwitz”, Oskar Gröning, reconoció que como miembro de las SS no solo compartía la ideología del nacionalsocialismo, sino que incluso participó en la llamada “quema de libros” de autores judíos en 1933, así como que ante los asesinatos en los campos de extermino pensaba que “era el modo ‘correcto’ de hacer las cosas”. Al respecto, Redacción BBC Mundo (2015).