“(...) la democracia tiene responsabilidades profundas con aquellos que habitan en ella y su mayor responsabilidad es la educación, la distribución del ingreso, que nadie pase hambre, que nadie sea un analfabeto y posibilidades de trabajo para todos. Si la democracia no puede dar esto, está fallando algo”.

Jean-Paul Sartre.

Resumen: El autor analiza la estructura típica del delito de acaparamiento, así como un breve esbozo histórico que detalla cómo este delito fue retirado del Código Penal y vuelto a reincorporar a este cuerpo normativo. Al respecto, sustenta la intervención del Estado como garante del cumplimiento de las reglas del libre mercado y, de lege ferenda, propone considerar a los bienes y servicios esenciales para la vida humana como necesidades primarias y no propiamente como un elemento normativo del tipo, limitado a una norma extrapenal que define qué o cuáles son bienes y/o servicios sustanciales para la vida. Abstract: The author analyzes the typical structure of the crime of hoarding, as well as a brief historical sketch that details how this crime was withdrawn from the Penal Code and reincorporated into this normative body. In this regard, it supports the intervention of the State as guarantor of compliance with the rules of the free market and, de lege ferenda, proposes to consider essential goods and services for human life as primary needs and not properly as a normative element of the type, limited to a non-criminal norm that defines what or which are substantial goods and / or services for life.

Palabras clave: Orden económico / Acaparamiento / Precios / Escasez / Desabastecimiento / Bienes / Servicios Keywords: Economic order / Hoarding / Prices / Scarcity / Shortage / Goods / Services Marco normativo: Código Penal: arts. 105, 185, 233 y 234. Recibido: 02/09/2021 // Aprobado: 09/09/2021

I. Introducción

El ordenamiento jurídico penal peruano contiene en el Capítulo IX, Delitos contra el orden económico, un conjunto de delitos que inciden en el ordenamiento que el Estado ha previsto sobre determinados ámbitos de la economía. Por regla general, la interrelación de bienes y servicios que se colocan a la venta y la adquisición de estos se rigen por la oferta –cantidad de bienes o servicios puestos a circulación en el mercado– y la demanda –adquisición de bienes o servicios por parte de los consumidores– que origina la variación del precio.

Así, de manera básica, podemos decir que a mayor oferta es menor el precio y a mayor demanda mayor es el precio, siendo ello el pilar fundamental del libre mercado. Aparentemente no se requeriría la intervención del Estado en el mercado, ya que este se regiría por el juego de la oferta y demanda. Sin embargo, la realidad supera a la teoría, y existe situaciones en las que esta ocasionan cierto perjuicio a los consumidores. Así, en determinadas situaciones, un bien o servicio podría subir su precio de manera exorbitante, lo cual impediría que los consumidores pudieran adquirir determinado bien o servicio, teniendo un mayor impacto cuando estos son de vital importancia para la vida humana. Solo con apreciar el contexto actual que vive el mundo entero, ocasionada por el virus Sars Cov-2, que ha generado una emergencia sanitaria en el Perú, donde ahora la población requiere de bienes o servicios que ayuden a prevenirla –ya que por el momento aún la vacuna no está a la venta–, por lo tanto, en una economía regida solo por la oferta y la demanda haría que los precios de dichos bienes se eleven de manera incontrolada, ya que a mayor demanda mayor es el precio.

Se advierte que en situaciones como la descrita, la oferta y la demanda perjudican a los consumidores, más aun si se tiene en cuenta que muchos de estos productos son de vital importancia, y debido a fines netamente lucrativos muchas personas deciden ocultar o sustraer de la venta estos productos para colocarlos un precio mayor, ya que el consumidor se ve obligado a adquirir estos productos o por lo menos tratar de adquirirlos con el fin de satisfacer su necesidad primaria (si no la satisface perece). Por lo tanto, se requiere de alguien para que pueda colocar las reglas a ese juego y poder de cierta manera limitarlo, ese alguien acorde a lo señalado en nuestra Constitución Política –según el modelo económico asumido– es el Estado.

Coincidimos con el profesor García Cavero (2016), quien citando a Klaus Tiedemann refiere que la falta de un mercado perfecto hace necesario que el Estado deba establecer ciertas medidas obligatorias (de ahí el uso del término “orden”) para evitar a las distorsiones a las que el libre mercado pueda conducir. Así, entonces, el llamado “orden económico” está constituido por aquellas disposiciones estatales que configuran determinados aspectos del sistema económico que se sustraen de la decisión de los privados con la finalidad de asegurar una situación de equilibrio en la economía (p. 1238).

II. Economía social de mercado

El modelo del sistema económico peruano estuvo muy influenciado por el tipo de gobierno de turno, pasando desde los llamados “gobiernos militares” hasta los “democráticos”, siendo el Estado peruano un mudo testigo de la confluencia de ideologías gobernantes, reflejándose en las respectivas constituciones políticas. Así, las dos últimas constituciones del Perú, la del año 1979 (artículo 115) y la del año de 1993 (artículo 58), tienen por contenido que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economía social de mercado. En esta última comprende aquel modelo político económico que considera como prioridad velar por el buen funcionamiento del mercado, sosteniendo –como regla general– que el Estado debe conferir al mercado un margen de acción suficiente y que en principio no interfiera en el juego de oferta y demanda; sin embargo, se dota al Estado un rol de garante del cumplimiento de las normas que velan por el adecuado desarrollo de estas, interviniendo mediante sanciones administrativas o penales cada vez que se advierta la existencia de situaciones que alteran la interrelación de dichos factores, como, por ejemplo, cuando se especula con bienes de primera necesidad sancionada en el artículo 234 del Código Penal (en adelante, CP) o cuando se acapara bienes y servicios que son esenciales para la vida humada, artículo 233 del CP, siendo este último materia de análisis en las siguientes líneas.

III. Antecedente legislativo del ámbito penal al administrativo

El delito bajo análisis, pese a haberse incorporado a nuestro CP el año 2020, en cuanto al nomen iuris y conductas prohibidas, no es novedoso en nuestro ordenamiento jurídico. Nuestro CP, cuya vigencia data del año 1991, en el título referido a los delitos contra el orden económico y en el capítulo denominado: acaparamiento, especulación y adulteración, específicamente en el artículo 233 lo contenía bajo el nomen iuris de acaparamiento, el cual describía un conjunto de conductas prohibitivas en similar sentido al reciente tipo incorporado. El tipo penal en alusión a tenor literal tenía el siguiente contenido:

El que acapara o de cualquier manera sustrae del comercio, bienes de consumo o producción, con el fin de alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro indebido en perjuicio de la colectividad, será reprimidos con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con noventa a ciento ochenta días-multa.

El delito de acaparamiento tuvo vigencia hasta el año 2008 donde el entonces presidente de la república Alan García Pérez emite el Decreto Legislativo N° 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, publicado el 25 de junio de 2008, creemos que motivado por fines político-económicos en sintonía de lo exigido por los Estados Unidos de América para la tan conveniente firma del Tratado de Libre Comercio con dicho país. Así, mediante las disposiciones complementarias derogatorias del referido decreto legislativo se retira del CP el delito de acaparamiento. Si bien es cierto, la conducta de acaparamiento ya no era pasible de sanción penal, empero ello no fue óbice para que quien realizara dicha conducta quede eximido de sanción alguna, si no que ahora el ius puniendi estatal ya no se haría manifiesto mediante una pena, si no lo haría a través de una sanción de naturaleza administrativa. Aquí coincidimos con García Cavero en que, desde el plano estrictamente jurídico, la despenalización del delito de acaparamiento implicaría decir que el productor, fabricante o comerciante que detrae productos del mercado con la finalidad de generar escasez y perjudicar finalmente a los consumidores no sería sancionado penalmente, significando que este hecho no tiene ya desvalor social suficiente como para ser penalmente punible.

IV. Retorno al Código Penal

Es en este contexto de pandemia que el Congreso de la República decidió aprobar por insistencia la incorporación del delito de acaparamiento a nuestro CP, ello a raíz de una serie de proyectos de ley^[1] que proponían la reincorporación del delito in comento y la modificación de otros como el delito de especulación (artículo 234 del CP). De ellos, es de resaltar el presentado por el Ministerio Público, proyecto de Ley N° 5288/2020-MP, siendo la Fiscal de la Nación, Zoraida Ávalos, quien en representación de dicha institución propuso, tal como indica el objeto de dicho proyecto:

[S]ancionar diversas conductas orientadas al acaparamiento y especulación sobre bienes o servicios de necesidad urgente para la vida y la salud de las personas, por parte de los productores, comerciantes o prestadores de servicios; con la finalidad de obtener un indebido provecho económico y con el consecuente perjuicio de los consumidores.

Así, el 29 de agosto de 2020 se publicó en el diario El Peruano la Ley N° 31040, Ley que modifica el CP y el Código de Protección y Defensa del Consumidor, respecto del acaparamiento, especulación y adulteración, normativa que reincorpora a nuestro catálogo de delitos y penas el tipo penal de acaparamiento, el mismo que a tenor literal reza:

Artículo 233. Acaparamiento

El que provoca escasez o desabastecimiento de bienes y servicios esenciales para la vida y la salud de las personas, mediante la sustracción o acaparamiento, con la finalidad de alterar los precios habituales en su beneficio, y con perjuicio de los consumidores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Así, entonces, resulta necesario esbozar un análisis sobre la configuración del delito referido ut supra, en todos sus elementos.

V. Bien jurídico protegido

Para determinar el bien jurídico del delito bajo análisis resulta pertinente tener en cuenta el rol de los consumidores, ya que estos no podrían o tendrían dificultades para adquirir los bienes o servicios que son imprescindibles para prolongar su vida debido a que se ha desabastecido o en todo caso generado escases de los bienes o servicios para colocar a estos un precio mayor, debido el alto precio que el agente los ha colocado genera que el consumidor tenga dificultades para adquirir dicho bien o servicio e incluso ya no pueda acceder a ellos.

Si bien es cierto que, por regla general el precio de los bienes y servicios debe ser acorde a las fluctuaciones de la oferta y demanda, sin embargo existen situaciones en las cuales no se dan las condiciones que se exige para que fluya el libre mercado con el juego de la oferta y demanda, no habiendo por lo tanto el escenario para un juego equilibrado entre proveedores y consumidores. Teniendo de ejemplo una pandemia y la necesidad de adquirir productos medicinales, resulta necesario la intervención del Estado para garantizar la no escasez de determinados productos, su ofrecimiento y la adquisición de dichos bienes, siendo jurídicamente posible en una economía social de mercado como la del Perú. A ello hay que agregar que ateniendo a la naturaleza de los bienes y los servicios (vitales para el ser humano), su comsumo obligaría a adquirirlos aún a precio alto, ocasionando muchas veces que por ese motivo ya no pueda adquirirlos o adquirir en menor cantidad, colocando en ambos casos en riesgo la vida y la salud.

Desde esta perspectiva compartimos el hecho que la conducta descrita como acaparamiento forme parte del catálogo de delito y penas. Entonces, al proteger el acceso de los consumidores a los bienes y servicios que son de vital importancia, destacándose el interés de los consumidores, el bien jurídico sería aquella expectativa normativa del libre acceso a la adquisición de bienes y servicios a un precio de conformación equilibrada.

VI. Sujetos del delito

1. Sujeto activo

La alocución “El que mediante” indica que el legislador ha señalado que el autor del presente tipo penal –sujeto activo– no requiere de ninguna cualidad especial, por lo tanto, estamos frente a un delito común. Atendiendo a la naturaleza del delito, resulta necesario resaltar la existencia de la llamada cadena de suministro^[2], por lo que de una lectura somera del tipo penal de acaparamiento podríamos concluir que la autoría recaería en uno o varios –de manera alternativa– de los miembros intervinientes en dicha cadena, ya sea el proveedor, el encargado de la manufacturación, la distribución o puede ser el vendedor final.

Desde esta palestra consideramos que ello es errado. Acorde a lo esbozado ut supra, se advierte que el tipo penal in comento se desarrolla de manera general en la interrelación entre un vendedor y un comprador, entonces, si bien es cierto quien asume el rol de vendedor puede ser en su momento el proveedor de la materia con que se realizaría el producto que es de vital importancia y el comprador encargado de la manufacturación, como también dicha relación de vendedor y comprador puede darse entre el encargado de la manufacturación en su calidad de vendedor de la materia ya transformada y el encargado de la distribución o traslado como comprador, etc. Sin embargo, desde nuestra perspectiva, creemos que las conductas prohibidas solo deben ser evaluadas en la interrelación del vendedor final del bien o proveedor del servicio y el consumidor final, evitando así la retrospección a los eslabones de la cadena de distribución que incluso, cual casualismo naturalista, nos llevaría a retrotraer el análisis hasta escenarios pocos serios, como preguntarse: ¿el proveedor también compró a alguien?, ¿ese alguien también hizo lo propio con otra persona?, etc., lo cual resulta ilógico y fuera del alcance punitivo del delito de acaparamiento.

Para la identificación del sujeto activo, lo medular no es el dominio fáctico del hecho, sino la competencia preferente por dicho hecho, siendo necesario determinar si el delito cometido es de dominio o de infracción de un deber institucional, que atendiendo a la descripción realizada del tipo bajo análisis, es de advertir que estamos frente a un delito en el cual el sujeto activo organiza su comportamiento de tal manera que es factible atribuirle la competencia preferente por la creación del resultado prohibido del tipo penal, esto es, la provocación de escasez o desabastecimiento de bienes y servicios esenciales para la vida, por lo que se le reconoce como un delito de dominio teniendo asidero en la competencia por organización.

2. En el marco empresarial

Tal como se hizo hincapié, que por su naturaleza el delito de acaparamiento se lleva acabo siempre y cuando exista una relación comercial, la misma que se da entre el ofertante final y el demandante final, por lo que no resulta ajeno que las conductas prohibidas puedan realizarse desde el marco de una estructura jerárquicamente organizada como en una empresa, además, atendiendo a la realidad comercial actual, es poco recurrente que un sujeto individual sea el ofertante de un bien o servicio de vital importancia, sino que lo hacen las empresas atendiendo a su objeto social y para ello recurren a la contratación de personas naturales para llevar a cabo la actividad de la venta.

En las empresas, acorde a Mintzberg (1993), podemos distinguir tres partes básicas, el ápice estratégico (cúpula directiva), la línea media (cadena de directivos con autoridad formal que sirven de enlace entre la directiva y los trabajadores) y el núcleo de operaciones (operarios que realizan el trabajo fundamental de la organización) (pp.44-55), por lo que si desde esta estructura se lleva a cabo la realización de los verbos rectores de sustracción o acaparamiento, se debe identificar las responsabilidades individuales, máxime si dichas conductas son llevados a cabo por el núcleo de operaciones como cumplimiento de una orden emitida por el ápice estratégico, la misma que ha sido traslada por la línea media. Por lo tanto, nos encontraríamos ante conductas realizadas por integrantes de una organización jerárquica cuando cada uno de estos conoce la ilicitud de su conducta. Es innegable que dichos intervinientes son merecibles de alguna sanción penal, definir el título de imputación en clave de autoría o participación para cada uno de los intervinientes es objeto de análisis diferente al actual estudio.

Cabe agregar que luego de identificar las responsabilidades penales a nivel individual por el delito cometido desde la empresa, se debe evaluar si dicho ilícito se ha llevado a cabo en ejercicio de la actividad empresarial o si su estructura ha sido usada para favorecer o encubrir a la empresa, de ser así, esta podría ser pasible de alguna sanción contenida en el artículo 105 del CP. Es de recordar que la empresa como organización, acorde a lo regulado en la Ley N° 30424, no respondería administrativamente. Desde esta postura consideramos que las sanciones contenidas en dicha ley son de naturaleza penal, mas no administrativa, ya que las sanciones contenidas en la referida norma están limitadas a un determinado listado de delitos en el cual no se encuentra el acaparamiento, debiéndose advertir que para la imposición de dichas sanciones no es de imperiosa necesidad identificar alguna responsabilidad penal individual, sancionándose la defectuosa organización de la empresa que hizo posible que los miembros de esta pudiesen cometer el ilícito.

3. Sujeto pasivo

Atendiendo a que el presente tipo penal hace referencia a aquellos bienes de vital importancia que son adquiridos por los consumidores y más aun a tenor literal se exige causarles un perjuicio con la alteración de los precios, se puede inferir que el sujeto pasivo es el consumidor final como tal, pero entendido este como un colectivo (los consumidores en general) y no propiamente como un sujeto individual (Juan, Pedro, Lucia, etc.). En estas circunstancias, acorde a lo referido por el profesor García Cavero (2015), estamos ante un sujeto pasivo indeterminado, por ende, corresponderá al Indecopi o a las asociaciones de defensa del consumidor asumir la legitimidad procesal para participar del proceso penal en representación de los consumidores difusamente afectados (p. 727).

VII. Conductas prohibidas

El legislador en el presente tipo penal ha considerado como conducta prohibida el “provocar”, advirtiéndose como un elemento descriptivo, para conocer la adecuada acepción de dicho vocablo resulta menester acudir a la Real Academia de la Lengua Española cuya primera acepción es producir o causar algo. En ese sentido, el tipo penal bajo análisis exige que el sujeto activo con su conducta produzca o genere algún resultado. También se exige que la conducta del agente haya causado la escasez o el desabastecimiento, advirtiéndose que el legislador ha considerado sancionar dos conductas alternativas, ello se desprende de la conjugación utilizada “o”, por lo que puede llevarse a cabo la comisión del ilícito ya sea provocando escasez o provocando desabastecimiento y no necesariamente las dos conductas de manera conjunta.

- Provocar escasez: La conducta desplegada por el agente debe tener como resultado la ausencia o insuficiencia de los objetos del delito que están descritos en el tipo penal, en este caso bienes y servicios esenciales para la vida y la salud de las personas.

- Provocar desabastecimiento: En similar sentido al análisis anterior, el legislador exige que el agente con su actuar haya generado u ocasionado que los bienes y servicios esenciales para la vida y la salud de las personas no sean proveídos a la sociedad o se imposibilite ello, pese a la necesidad de adquirirlos.

Se debe tener en cuenta que debe existir una relación de causalidad entre la conducta del agente y el resultado lesivo, exigiéndose que el sujeto activo con su actuar (causa) provoque, genere, origine u ocasione escaseces o desabastecimiento (consecuencia). Asimismo, de la lectura del tipo penal y del análisis previo realizado se desprende que estamos ante un delito de resultado, ya que se exige que el agente necesariamente tenga que llegar a provocar escasez o desabastecimiento de bienes de necesidad urgente para la vida y la salud de las personas, de haberse desplegado la conducta prohibida, pero si aun así no se ha originado el resultado señalado, el delito no estaría consumado, sino que estaríamos ante una tentativa. Haciendo un paragón con la normativa española, notamos que en su regulación el acaparamiento lo describe como un delito de peligro (Martínez-Buján Pérez, 2005, pp. 276-277), en el mismo sentido lo regula México y Colombia (Chanjan Documet, 2020), por lo que acorde al ordenamiento jurídico penal de los países nombrados no es de imperiosa necesidad que el agente origine con su actuar el resultado de desabastecimiento o escasez, sino solo la intención de que ello ocurra en un futuro, resultando irrelevante para los fines penales que dicho resultado se ocasione o no. Empero, como es de notar, en nuestro país sí es necesario el resultado lesivo.

VIII. Objeto del delito

El delito de acaparamiento contiene como objeto los “bienes y servicios esenciales para la vida y la salud de las personas”, aquí es de atender que por bien debe comprenderse solo a las cosas tangibles, materiales, susceptible de desplazamiento (mueble), que por su naturaleza son esenciales para la vida humana, así como que prolonga esta; es decir, permite que en la persona con el uso de dicho bien no ocurra la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral (muerte), pues por lo general dicho elemento tiene un valor patrimonial; empero, atendiendo al análisis del presente delito, solo se exige que sea esencial para la vida humana, no teniendo relevancia el valor patrimonial de dicho bien. En otras palabras, no se exige un quatum mínimo del valor económico del bien para que la acción sea considerada delito, como si ocurre en algunos tipos penales que tienen como bien jurídico al patrimonio –el hurto, por ejemplo–, donde se exige que el valor patrimonial del bien sobrepase el mínimo vital para que la conducta sea considerada delito.

En cuanto a los servicios, estos deben comprenderse como aquella “mercancía comercializable aisladamente; o un producto intangible que no se toca, no se palpa, generalmente no se experimenta antes de la compra pero permite satisfacciones que compensan el dinero invertido en la realización de deseos y necesidades de los clientes” (Rapahmell, 1974). Aquí resalta su intangibilidad, esto es, al no ser físicamente palpable por el sentido del tacto humano, requiere que estos sean imprescindibles para que la vida humana siga existiendo, no siendo de relevancia su valor patrimonial, sino tan solo que permita que el ser humano aún pueda tener vida.

De la lectura de la ley que vuelve a incorporar al CP el delito de acaparamiento, Ley Nº 31040, es de notar que la disposición complementaria final a tenor literal contiene: “El listado de bienes y servicios esenciales es establecido por la autoridad administrativa correspondiente, en un plazo máximo de dos días hábiles contados a partir de la declaratoria de emergencia y bajo responsabilidad”, de lo cual podemos extraer que se debe recurrir a una norma de carácter administrativa para conocer qué bienes y servicios son considerados como esenciales para la vida humana y los mismos puedan ser objeto del delito acaparamiento, por lo tanto, estamos frente a un elemento normativo de tipo

Una opinión particular merece lo último referido en el párrafo anterior, que según el legislador es una norma administrativa que determinará cuáles bienes y servicios son esenciales para la vida humana y resalta que dicho listado debe ser establecida en un lapso de dos días después de la declaratoria de la emergencia, comprendiéndose a la emergencia sanitaria originada por el COVID-19. Si bien es cierto, tener un listado ya definido que establezca qué bienes y servicios son de esencialidad para la vida humana hace de la interpretación del tipo mucho más restrictiva, nosotros consideramos que la identificación de un bien y servicio como esencial para la vida humana no debe limitarse a un listado de numerus clausus contenido en una norma administrativa.

Hasta el momento de la elaboración del presente artículo, en el ámbito del sector salud se emitió la Resolución Ministerial N° 315-2020-MINSA que aprobó el listado de bienes esenciales para el manejo y tratamiento del COVID-19, mientras que en el sector de agricultura se emitió la Resolución Ministerial N° 0116-2020-MINAGRI que precisa la prestación de bienes y servicios esenciales y actividades conexas, vinculadas a las actividades agrícola y pecuaria. Pero, ¿qué ocurre si no se tiene un listado previo? Acorde a la exigencia de la norma, no sería posible identificar los ovejos del tipo penal, esto es, qué bienes o servicios son esenciales para la vida y salud humana, lo cual genera una grave incertidumbre jurídica.

Desde nuestra perspectiva, de lege ferenda, sostenemos que los bienes y servicios esenciales para la vida y la salud no deben estar limitados a un listado, sino que estos deben ser comprendidos como necesidades humanas primarias; esto es, necesidades que sin su satisfacción el ser humano perece. Son las primeras necesidades que el individuo precisa satisfacer y son las referentes a la supervivencia, como respirar, comer, dormir, descansar, abrigarse, etc. (Parras Romero, s/f). Una vez satisfechas estas necesidades la motivación se centra en la búsqueda de seguridad y protección e incluso lujos y otros detalles (necesidades humanas secundarias y terciarias respectivamente).

Conforme nuestra propuesta, no se debería requerir contar necesariamente con un listado previo que determine qué o cuáles bienes o servicios son esenciales para la vida humana, debiendo comprenderse ello como los idóneos para satisfacer las necesidades humanas primarias, ya que con la satisfacción de estas el ser humano busca su supervivencia, prologando su vida o mejorando su salud.

En ciertos contextos, determinados bienes o servicios serán de vital importancia para el ser humano, lo que no sucedería en situaciones “normales”, por ejemplo, en una situación de pandemia como la actual, en el cual desde nuestra interpretación no debiera ser de necesidad contar con un listado previo que delimite qué bienes y servicios son esenciales, sino que por su idoneidad para prologar o mejorar la vida humana ya califiquen como tal y por lo tanto sea objeto del delito de acaparamiento.

IX. Medios comisivos

Los elementos que se vale el agente para la comisión el delito bajo análisis son la sustracción o el acaparamiento. Es de advertirse también que el legislador ha considerado medios comisivos alternativos, por lo que el agente puede cometer el ilícito ya sea valiéndose de la sustracción o puede ser mediante el acaparamiento.

En cuanto al acaparamiento, debe comprenderse la conducta del agente que adquiere y retiene el bien o servicio esencial para la vida y la salud de las personas, evitando que siga su curso normal en la cadena de suministro (proveedor, manufactura, distribución, vendedor y consumidor) y ocasionando su escasez o encarecimiento con propósitos lucrativos personales, afectando a los consumidores que desean adquirir dicho bien. En cuanto a la conducta de sustracción, consideramos que está propiamente dirigida a los bienes que son esenciales para la vida humana, siendo la conducta prohibida el traslado del bien de un lugar a otro sin estar el agente previamente autorizado o en todo caso justificado por el ordenamiento jurídico penal, ateniéndose que dicho traslado del bien debería ser realizado por el sujeto quien lo tiene en su esfera de dominio, por lo general, el propietario o quien hace las veces de este, pero con la venia del primero (ejemplo, un representante), ya que si el bien es retirado de dicha esfera de dominio por un tercero no autorizado podría configurarse algún delito contra el patrimonio (hurto o robo) atendiendo a las características de la conducta. Es de resaltar que las referidas conductas para ser propiamente subsumibles en el tipo penal materia de análisis deben estar revestidas de una finalidad lucrativa.

A ello se agrega que resulta complicado concebir la sustracción o el acaparamiento de servicios, siendo así, nace la siguiente pregunta –que quizá merezca un análisis adicional al presente–: ¿se pude acaparar servicios? Para el delito bajo análisis debe considerarse como aquella conducta del agente que en pro de su beneficio ha impedido o hace más dificultoso –por el elevado precio– que las demás personas puedan acceder a un servicio esencial para su vida o salud.

Resulta pertinente tener en cuenta que por técnica legislativa acorde a lo regulado en el artículo 185 del CP, lo que en la sociedad se conoce como servicios de agua, energía eléctrica, gas, espectro electromagnético y otros, para efectos penales son equiparables a bienes muebles, por ende, los mismos pueden ser objeto de hurto, y con ello se evidencia que los mismos podrían ser también objeto de acaparamiento al brindárseles la calidad de bienes. Siguiendo dicha línea, pese a que dichos servicios han sido considerados por el legislador como bienes, resulta complejo ensayar un acaparamiento en el sentido descrito por el tipo penal materia de estudio.

X. Aspecto subjetivo

De la forma de redacción del delito in comento, por hermenéutica jurídica podemos concluir que se trata de un injusto penal de naturaleza subjetiva dolosa, requiriéndose en el agente el conocimiento que el hecho realizado defrauda la vigencia de la norma, quedando la voluntad de realizar esa defraudación al margen de su configuración esencial. Este conocimiento no debe ser entendido como una realidad psicológica que está en la cabeza del autor y que es simplemente constatada por el juez, sino como una imputación al sujeto individual que se lleva a cabo con criterios normativos (García Cavero, 2019, p. 507).

Prosiguiendo con el análisis de la tipicidad subjetiva del delito, se advierte que el legislador ha considerado que no solo se exige la concurrencia del dolo para la comisión del injusto, sino de un elemento subjetivo adicional que refuerza al dolo, una finalidad expresa, que está referido a alterar los precios habituales de los bienes y servicios esenciales, realizando dicha conducta en pro de su beneficio personal. Atendiendo que los precios se ven reflejados en valores dinerarios (patrimoniales), el agente que aumenta dicho valor busca un beneficio de índole lucrativo. En ese orden de ideas, para la configuración del delito de acaparamiento se exige la concurrencia del dolo y además de un elemento subjetivo adicional, nos referimos al ánimo de lucro, excluyéndose la posibilidad de la existencia de un dolo eventual.

Asimismo, al referir el tipo penal que el agente realice las conductas prohibitivas en su beneficio, se puede sostener que es dicha situación subjetiva que ha motivado al agente a poder desplegar las conductas objetivas que contiene el tipo penal, buscando así un provecho en beneficio propio. Además, es menester agregar que de la misma redacción se desprende que si la conducta del agente está destinada a beneficiar a un tercero, el delito no se configura, siendo exigible que el agente haya actuado en pro de su beneficio personal.

También, la conducta desplegada por el agente debe haber ocasionado un perjuicio a los consumidores, este perjuicio se comprende como aquella imposibilidad o dificultad en poder adquirir los bienes o servicios que son esenciales para la salud, debido a su escasez o desabastecimiento, lo cual se refleja en el elevado precio para su adquisición. No es necesario que no se pueda adquirir el bien o servicio debido a su elevado precio, sino también que debido a la alza de este pueda adquirirse en menor cantidad que la adquirida a precio normal. Tampoco este perjuicio al consumidor debe verse reflejado en la pérdida de su vida, debido a que no adquirió el bien o servicio que necesitaba la sobrevivir, sino que por el alto precio ya no se pudo acceder a dicho bien o servicio, el cual repercutió en la muerte del consumidor, advirtiéndose que el injusto radicaría en ocultar bienes o servicios de vital importancia para elevar su precio con fines lucrativos en pro del agente.

XI. Consumación y tentativa

De lo ya esbozado en líneas anteriores y habiendo concordado que el delito de acaparamiento es de resultado, requiriéndose necesariamente que el agente haya ocasionado la escasez o el desabastecimiento, repercutiendo en perjuicio de los consumidores, por lo tanto, es perfectamente posible que el actuar del sujeto pasivo se quede en grado de tentativa.

Por lo tanto, estaremos frente a un delito inacabado de acaparamiento cuando el agente por motivos atribuibles a su voluntad o ajenos esta –intervención de terceros– suspende el despliegue de su actuar ilícito. Así, por ejemplo, habrá tentativa de acaparamiento cuando el sujeto activo es descubierto por la autoridad policial que se encuentra ocultando bienes que son de necesidad para la supervivencia humana con el propósito de elevar su precio buscando así provecho lucrativo.

XII. Conclusiones

Acorde a nuestra Constitución Política, el Estado tiene un rol de garante en el cumplimiento de las normas que velan por el adecuado desarrollo del libre mercado, interviniendo mediante sanciones administrativas o penales cada vez que se advierta la existencia de situaciones que alteran la interrelación entre la oferta y la demanda, asegurando así una situación de equilibrio en la economía.

El delito de acaparamiento se encontraba regulado en el CP de 1991, pero fue derogado en el año 2008 mediante el Decreto Legislativo N° 1034. Posteriormente fue reincorporado a nuestro ordenamiento jurídico el 29 de agosto de 2020 mediante la Ley N° 31040, Ley que modifica el Código Penal y el Código de Protección y Defensa del Consumidor, respecto del acaparamiento, especulación y adulteración.

Las conductas prohibidas solo deben ser evaluadas en la interrelación del vendedor final del bien o proveedor del servicio y el consumidor final, evitando así la retrospección a los eslabones de la cadena de distribución que incluso, cual casualismo naturalista, nos llevaría a retrotraer el análisis hasta escenarios pocos serios y que se encuentran fuera del alcance punitivo del delito de acaparamiento.

Al estar frente a un sujeto pasivo indeterminado, corresponde al Indecopi asumir la legitimidad procesal para participar del proceso penal en representación de los consumidores difusamente afectados.

De lege ferenda, sostenemos que los bienes y servicios esenciales para la vida y la salud no deben estar limitados a un listado previo, sino que los mismos deben ser comprendidos como necesidades humanas primarias, esto es, necesidades que sin su satisfacción el ser humano perece.

Referencias

Chanjan Documet, R. (2020). La necesaria inclusión del delito de acaparamiento en el código penal. Instituto de Democracia y Derechos Humanos- PUCP. Recuperado de: <https://idehpucp.pucp.edu.pe/notas-informativas/la-necesaria-inclusion-del-delito-de-acaparamiento-en-el-codigo-penal/#_ftnref7>.

García Cavero, P. (2015). Derecho Penal económico. Parte especial. (2ª ed., V. II). Lima: Instituto Pacífico.

García Cavero, P. (2016). Derecho Penal económico. Parte especial. (2ª ed., V. III). Lima: Instituto Pacífico.

García Cavero, P. (2019). Derecho Penal. Parte general. (3ª ed.). Lima: Editorial Ideas.

García Cavero, P. ¿TLC sin Derecho Penal? Latin American Top Lawyer.

Martínez-Buján Pérez, C. (2005). Derecho Penal económico y de la empresa. (2ª ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.

Mintzberg, H. (1993). La estructuración de las organizaciones. Barcelona: Ariel Economía.

Parras Romero, J. C. (s/f). Las necesidades humanas y su clasificación. Recuperado de: <https://servicios.educarm.es/templates/portal/images/ficheros/etapasEducativas/secundaria/16/secciones/269/contenidos/4851/las_necesidades_y_los_bienes.pdf>.

Rapahmell, J. M. (1974) Marketing in the service sector. Cambridge Massachusetts: Winthrop Publishers Inc.

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* Miembro principal del Taller Dogmática Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Asistente de cátedra de Derecho Penal económico y de la empresa en la UNMSM.

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^[1] Proyectos de Ley 731/2016-CR, 1105/2016-DP, 1133/2016-CR, 1139/2016-CR, 1165/2016-CR, etc. Listado de proyectos de ley contenidos en la parte introductoria del dictamen del Congreso de la República de fecha 23 de julio de 2020.

^[2] La cadena de suministro, conocida en inglés como supply chain, es un conjunto de operaciones realizadas sobre un bien desde su origen como materia prima, pasando por su transformación o valor agriado y su final venta. Teniéndose así el siguiente orden: proveedor, manufactura, distribución, vendedor y por último el consumidor.