I. INTRODUCCIÓN

En el Perú, el delito de omisión a la asistencia familiar –en su modalidad de incumplimiento de obligación alimentaria– es el de mayor incidencia y en la práctica se presentan diversos problemas de aplicación e interpretación de su materialización; cuándo estamos frente a un delito de incumplimiento de obligación alimentaria y cuáles son sus elementos constitutivos del tipo penal básico, primer párrafo del artículo 149 del Código Penal (en adelante, CP).

En ese contexto, me permito compartir un breve análisis realizado por un magistrado del Juzgado de Investigación Preparatoria del Distrito Fiscal de Puente Piedra - Ventanilla, Expediente N° 435-2020, en un proceso penal seguido por el delito de incumplimiento de obligación alimentaria, en cuyo proceso el Ministerio Público, al momento de determinar la pena, consideraba que concurría en una agravante genérica por la minoría de edad del agraviado.

Al respecto, el magistrado señaló que la minoría de edad no debería considerarse como agravante genérica, toda vez que es un elemento constitutivo del tipo, según el criterio de magistrado en mención la cualidad de menor de edad es una circunstancia propia del tipo y que solo los menores de edad serían sujetos pasivos del mencionado delito, por consiguiente, no debería considerarse como una agravante genérica porque perjudicaría al imputado.

En el presente artículo, realizaré un breve análisis del delito de incumplimiento de obligación alimentaria previsto en el primer párrafo del artículo 149 del CP, sus elementos objetivos y subjetivos, el problema de la consumación, el procedimiento del requisito de procedibilidad y concluiré precisando que no solo los menores de edad pueden ser sujetos pasivos del delito.

II. EL CONCEPTO DE ALIMENTOS

Previo al análisis del delito de incumplimiento de obligación alimentaria es menester precisar el concepto de alimentos, con tal propósito nos remitiremos a una legislación extrapenal, específicamente al artículo 472 del Código Civil (en adelante, CC) que prescribe que

“(…) se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica y recreación, según la situación y posibilidades de la familia. También los gastos de embarazo desde la concepción hasta la etapa postparto”.

Este último párrafo fue incorporado el 28 de diciembre de 2014, mediante el artículo 2 de la Ley N° 30292.

En ese mismo sentido, lo prevé el artículo 92 del Código de los Niños y Adolescentes:

“(…) se consideran alimentos los que son necesarios para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica, y recreación del niño o del adolescente. También los gastos de embarazo desde la concepción hasta la etapa postparto”.

En ese sentido, la obligación de alimentos de los hijos recae tanto para el padre como para la madre, quienes deben contribuir obligatoriamente para el sostenimiento del alimentista.

Como sostiene Salas Arenas, procesalmente, la obligación alimentaria es fijada por el juez de Paz Letrado y por el juez de Familia (en apelación), quienes toman en cuenta las necesidades del alimentista y la capacidad económica de quien debe darlas, atendiendo, además, a las circunstancias personales de ambos, en especial a las obligaciones a las que se encuentre sujeto el deudor. Asimismo, para la determinación de la obligación alimentaria no será necesaria la exhaustividad para la fijación del monto de los ingresos del que debe prestar alimentos (artículo 481 del CC).

III. DELITO DE OMISIÓN PROPIA

El delito de omisión propia se caracteriza por estar expresamente señalado en la estructura típica de uno de los tipos penales de la parte especial del CP o leyes especiales complementarias y, en efecto, el delito de omisión a la asistencia familiar es un delito de omisión propia, debido a que es la misma ley que ha configurado en qué consiste dicha omisión: incumplimiento de pensión de alimentos determinada judicialmente. Donde la norma de mandato consiste en la obligación que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes asistenciales (Páucar Chappa, citado por Jurado Cerrón y Revilla Llaza, 2018, p. 71).

IV. EL TIPO PENAL DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

El delito de incumplimiento de obligación alimentaria está tipificado en el Título III - Delitos Contra la Familia, Capítulo IV, artículo 149 del CP, cuyo texto del primer párrafo es el siguiente:

“El que omite cumplir con su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años”.

1. Tipicidad objetiva

1.1. El bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido que se pretende tutelar al tipificar este delito es el deber de asistencia, auxilio o socorro que tienen los componentes de una familia entre sí. Aquel deber se entiende como la obligación que se tiene que cumplir respecto a los requerimientos económicos que sirven para satisfacer las necesidades básicas de supervivencia de determinados miembros de la familia (Salinas Siccha, 2018, p. 590).

Sobre ello, Taboada Pilco, citando a Campana Valderrama, escribe que la razón de la ley es tutelar como bien jurídico los deberes de tipo asistencial que derivan de la patria potestad, del matrimonio o de un mandato legal que se tipifica cuando el alimentante u obligado omite dolosamente cumplir con sus deberes de asistencia.

Sostenemos que el bien jurídico protegido en el delito materia de análisis es el eficaz cumplimiento de las obligaciones familiares de primera necesidad comprendidas en la legislación extrapenal, es decir, el CC y el determinado mediante una resolución judicial, sea por un juez de paz letrado o juez de familia.

1.2. Sujeto activo

El sujeto activo no puede ser cualquier persona, sino solo los que se deben alimentos recíprocamente, conforme establece el CC, los cónyuges, ascendientes y descendientes, hermanos, cualquiera de ellos que tenga la obligación de prestar una pensión de alimenticia fijada previamente por mandato judicial, será un sujeto activo del delito de incumplimiento de obligación alimentaria.

1.3. Sujeto pasivo

El agraviado, la víctima o el sujeto pasivo puede ser la persona beneficiaria de una pensión alimenticia mensual por mandato de una resolución judicial. La edad cronológica no interesa a los efectos del perfeccionamiento del delito, ya que puede ser mayor o menor de edad. Basta que en la resolución judicial de un proceso sobre alimentos aparezca como el beneficiario a recibir una pensión de parte del obligado, para constituirse automáticamente en agraviado ante la omisión dolosa de aquel (Salinas Siccha, 2018, p. 591).

1.4. Tipicidad subjetiva

El delito de incumplimiento de obligación alimentaria es eminentemente doloso, no cabe la posibilidad de la comisión por culpa o imprudencia, es decir, el agente actúa con conciencia y voluntad porque se está incumpliendo una obligación, un mandato que ha sido declarado judicialmente por el órgano competente.

Para ser más precisos, el tipo penal en comento solo es sancionable a título de dolo, con conciencia y voluntad de realización típica, la esfera cognitiva del agente debe abarcar el hecho de saber estar jurídicamente obligado, vía una resolución jurisdiccional, a prestar una pensión alimenticia y, a pesar de ello, no cumplir con la obligación (Peña Cabrera Freyre, 2019, p. 584).

1.5. Acción típica

Debe existir en principio una resolución judicial que ordene al obligado a cumplir con una pensión mensual a favor del alimentista, a su vez, esta resolución judicial debe ser de pleno conocimiento del obligado, haber quedado consentida; en ese sentido, la conducta básica implica que el agente, pese a tener conocimiento de su obligación, omite su mención.

El obligado debe tener pleno conocimiento de la obligación alimentaria, de la resolución judicial que ordena al obligado cumplir con una pensión mensual, y en el aspecto externo debe también tener conocimiento de la resolución que aprueba las pensiones devengadas, que contenga un requerimiento de pago y el plazo en el que debe ser cumplirlo, además de un apercibimiento expreso que en el supuesto de no cumplir con el pago: será denunciado por el delito de incumplimiento de obligación alimentaria, todo por medio del acto procesal de notificación.

V. DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA, ¿DE NATURALEZA INSTANTÁNEA O PERMANENTE?

Todos los delitos previstos en el CP quedan consumados con la realización de los elementos objetivos y subjetivos, y en la jurisprudencia peruana se ha establecido de manera uniforme que el delito de incumplimiento de la obligación alimentaria es un delito instantáneo con efectos permanentes, así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N° 174-2009-PHC/TC (caso Percy Juvenal Gómez Aranzabal), en cuyo quinto fundamento jurídico, prescribe: “respecto de la prescripción debe precisarse que al ser el delito de omisión de asistencia familiar un delito instantáneo de efectos permanentes, es válido que el cómputo del plazo de prescripción se realice desde el requerimiento”.

Ese criterio fue adoptado por la Corte Suprema, que se ha pronunciado en diversas ejecutorias supremas, como el Recurso de Nulidad N° 1372-2018-Callao, que en su fundamento jurídico decimosexto precisó que la consumación del delito de omisión a la asistencia familiar se da en un solo momento, luego de la notificación de la resolución que requiere el pago de las pensiones alimenticias, con la conminación previa de remitir copias certificadas al Ministerio Público, sin importar que los efectos perduren en el tiempo.

VI. ESTADO DE LA CUESTIÓN

En el prefacio señalamos que un magistrado de la Corte Superior de Justicia de Puente Piedra - Ventanilla, en un proceso instaurado por el delito de incumplimiento de obligación alimentaria en el que existían dos agraviados, una menor de edad y una mayor de edad, realizó una observación formal de oficio a la acusación penal presentada por el Ministerio Público. En lo que respecta a la determinación de la pena, el titular de la acción postulaba la concurrencia de la agravante prevista en el artículo 46, inciso 2, literal n) del CP: si la víctima es un niño o niña, adolescente (…).

En ese contexto, el magistrado consideraba que, para efectos de la determinación de la pena, ya no debería considerarse la cualidad de menor de edad del agraviado como agravante genérica, toda vez que para la configuración del delito de incumplimiento de obligación alimentaria se requería que el sujeto pasivo sea exclusivamente una persona menor de edad a quien el obligado debía asistirla, en consecuencia, no tendría por qué utilizarse dos veces la condición de menor de edad para la configuración del delito y para la determinación de la pena en perjuicio del imputado.

Sobre el particular, discrepo del criterio adoptado por el magistrado, por cuanto el sujeto pasivo en el delito de obligación alimentaria no es exclusivamente un menor de edad o, dicho de otro modo, para su configuración no se necesita que el agraviado sea solo un menor de edad, puede ser cualquier persona, ya sea los cónyuges, los ascendientes y los descendientes sin importar si es mayor o menor de edad.

Para ahondar más sobre el tema, nos remitimos al CC, que en su artículo 474 señala la obligación recíproca entre cónyuges, ascendientes y descendientes; al respecto, existe consenso en la doctrina peruana, por ejemplo, Nakazaki Servigón (2017, p. 196) señala, recurriendo al mismo método, que para la fijación del sujeto activo, el paciente del delito que tiene que ser encontrado también en el artículo 474 del CC. Igualmente, los criterios expuestos en el punto anterior permiten incorporar al concubino o concubina, según el caso, como la víctima del delito de omisión a la asistencia familiar.

Ese mismo criterio fue adoptado por Salinas Siccha (2018, p. 591), quien sostiene que el agraviado es aquella persona beneficiaria de una pensión de alimentos mensual por mandato de resolución judicial. La edad cronológica no interesa a los efectos del perfeccionamiento del delito, puede ser menor o mayor de edad. Basta que en la resolución judicial de un proceso sobre alimentos aparezca como el beneficiario a recibir una pensión por parte del obligado, para constituirse en agraviado ante la omisión dolosa de aquel.

Asimismo, Páucar Chappa nuevamente citado por Jurado Cerrón y Revilla Llaza (2018, p. 65) afirma que el sujeto pasivo del delito de obligación alimentaria no solo podrá ser el hijo, sino también el padre, una madre, un hijo mayor de edad en determinados casos.

Criterios a los cuales nos adherimos, por cuanto para la materialización del delito de incumplimiento de obligación alimentaria el sujeto pasivo no necesariamente ha de ser un menor de edad; estamos de acuerdo en que si se da con mayor frecuencia, pero ello no quiere decir que solo los menores pueden tener tal condición, el agraviado podría ser un mayor de edad con habilidades especiales, un mayor de edad que continúa sus estudios superiores, incluso una madre, un padre que haya demandado a sus hijos. Con lo cual desvirtuamos totalmente el criterio adoptado por el magistrado señalado en introito.

Ahora bien, aclarado el panorama, ¿es posible considerar la condición de menor de edad como agravante genérica? La respuesta es sí, además, no estaría siendo utilizada tal condición dos veces, porque la víctima no es exclusivamente un menor de edad y al no ser tal condición un elemento constitutivo de este tipo no puede interpretarse en el sentido que perjudica al imputado.

Cabe precisar que la minoría de edad no es un elemento constitutivo del tipo y tampoco es una agravante específica contenida en el tipo penal, sí es una agravante genérica común, siendo así, por regla general las circunstancias agravantes específicas excluyen a las reglas comunes de agravación del artículo 46 del CP.

VII. DIFERENCIA ENTRE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL

La Tercera Sala Penal de Apelaciones de Arequipa, en el Expediente N° 0356-2017-46-0401-JR-PE-01, realiza un análisis en cuanto a la estructura típica del delito de omisión a la asistencia familiar y los requisitos de procedibilidad, proceso en el cual el Ministerio Público dedujo cuestión previa y el juez de primera instancia la declaró improcedente y de oficio dictaminó como fundada la excepción de improcedencia de acción.

Señala la resolución que la verificación de la configuración de los elementos del tipo corresponde al juicio de tipicidad para la clasificación del hecho punible, en tanto que la verificación de los requisitos de procedibilidad se realiza con posterioridad a la realización del hecho punible, con el objeto justamente de habilitar el ejercicio de la acción penal, es claramente un acto posterior a la realización del evento criminal acción u omisión.

Los requisitos de procedibilidad son de naturaleza procesal y constituyen actos de previa y necesaria realización que tiene por objeto habilitar el ejercicio de la acción penal, mas no configurar la estructura típica de un dispositivo legal; así, entonces, si se declara fundada una cuestión previa por la omisión de un requisito de procedencia, la consecuencia procesal no determina la conclusión del proceso, pues el efecto de la subsanación del defecto es que se reinicie el proceso. No obstante, si se funda una excepción de improcedencia de acción porque el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente, su efecto es que su declaratoria quede en calidad de cosa juzgada y por ende esos mismos hechos ya analizados no pueden ser materia de una nueva persecución penal.

Continúa el análisis indicando que el representante del Ministerio Público confunde los requisitos de procedibilidad con los elementos del tipo, que obviamente tienen naturaleza material. Al declararse nulas por una indebida notificación las resoluciones Nº 25 y la resolución N° 285, la que requiere el pago de alimentos bajo apercibimiento de remitirse las copias al Ministerio Público y la que aprueba la liquidación devengada, respectivamente; entonces, es claro que estos actos procesales (el configurador del tipo penal y el que da origen a un requerimiento de pago con los mismos efectos) constituyen presupuestos materiales típicos del delito de omisión a la asistencia familiar y es que la resolución que requiere el pago de una pensión devengada (debidamente notificada) es un presupuesto necesario para configurar la situación típica del delito en mención. Por tanto, se trata de presupuestos materiales vinculados a la realización del tipo y no tienen naturaleza procesal, pues no constituyen requisitos para habilitar el ejercicio de la acción penal. Por lo que el razonamiento que realiza el juzgado de primera instancia al declarar de oficio una excepción de improcedencia de acción e improcedente la cuestión previa es correcto.

Con relación a que la excepción de improcedencia de acción fundada de oficio por el juzgado de primera instancia genere que se pueda deducir una excepción de cosa juzgada, dejando impune el delito de omisión a la asistencia familiar respecto a las liquidaciones devengadas involucradas; resulta ser una afirmación incorrecta, pues al no existir un requerimiento de pago subsistente no podemos hablar de la configuración típica de un delito (existencia de un delito), y en el hipotético caso (razonando sobre datos futuros) que se dicte una resolución que requiera un pago de alimentos devengados, así como una resolución que apruebe una liquidación de devengados, serán hechos jurídicos nuevos y que como bien lo ha señalado el juzgado de primera instancia, darán lugar a fácticos distintos que de modo alguno podrán ser sustentados bajo una excepción de cosa juzgada, por lo que no se materializaría en forma alguna el fundamento alegado por el recurrente, pues no se trataría de los mismos hechos típicos.

En síntesis, la Tercera Sala Penal de Apelaciones del Distrito Judicial de Arequipa considera que la resolución que aprueba el monto de la liquidación de las pensiones devengadas y que requiere al obligado su cumplimiento en un plazo determinado son elementos constitutivos del tipo penal en análisis, criterio del cual discrepamos muy respetuosamente y las razones las expondremos más adelante.

VIII. LA CONSUMACIÓN DEL DELITO Y EL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

En la práctica existe una amplia confusión entre el momento de la consumación y el cumplimiento del requisito de procedibilidad que habilita al Ministerio Público a ejercitar la acción penal, debido a que el delito de omisión a la asistencia familiar se consuma en el preciso momento en que el obligado incumple en abonar la pensión alimenticia que le fue ordenada mediante una resolución judicial, cuyos efectos son permanentes hasta el cumplimiento del obligado.

En otras palabras, si en el mes de enero del 2021 se emite la sentencia que queda firme y ejecutoriada para A, en la que el Juzgado de Paz Letrado ordena que A debe asistir a B con una pensión alimenticia de S/ 400.00, si cumpliera los meses de enero, febrero y marzo, y omitiera su obligación a partir del mes de abril el delito se habría consumado, porque se estaría incumpliendo la resolución judicial –la sentencia firme–.

Por otro lado, ante el incumplimiento del obligado, el agraviado solicita al órgano jurisdiccional el cálculo de la liquidación de las pensiones devengadas a partir del primer mes incumplido, en este caso, a partir de abril, y luego de que el perito judicial determine el monto adeudado se le pone en conocimiento del obligado mediante resolución judicial para que realice alguna observación, en caso no lo hiciera, queda aprobado mediante resolución judicial el monto de la liquidación de las pensiones devengadas.

Posteriormente, esta liquidación es notificada al obligado para que en el plazo de tres días cumpla con abonar el monto adeudado, sin perjuicio de cumplir con la obligación principal; dicha resolución debe contener una conminación previa, es decir, bajo apercibimiento de ser denunciado por el delito de omisión a la asistencia familiar en caso de incumplimiento. Vencido el plazo otorgado en el que el obligado no cumplió con lo requerido por el órgano jurisdiccional, este último emite una resolución que hace efectiva el apercibimiento previo y en consecuencia se remiten copias al Ministerio Público para que inicie una investigación por el delito de omisión a la asistencia familiar.

Este último procedimiento es el que habilita al fiscal a ejercitar la acción penal, iniciar una investigación preliminar, formalizar la investigación preparatoria o acusar, según sea el caso; sin embargo, algunos consideran este procedimiento como los elementos constitutivos del tipo, mientras que otro grupo sostiene que es errado pensar que el procedimiento en mención es un requisito de procedibilidad.

Así tenemos a Mendoza Ayma (2019, pp. 129-130), que señala que, en el delito de omisión a la asistencia familiar, la falta de notificación con la resolución que requiere al demandado alimentario para el pago de las pensiones liquidadas –mandato– de manera errada es considerada como un requisito de procedibilidad. Estos supuestos configuran la situación típica en cuyo seno se realiza el comportamiento omisivo, el imputado, en efecto, es claro que constituyen presupuestos materiales típicos, necesarios para la configuración de dicho comportamiento, pues generan la situación típica que da sentido al verbo rector omisivo del tipo.

Mientras que, el profesor Salinas Siccha (2018, pp. 592-600), al analizar este delito explica que el delito de omisión de auxilio familiar, constituye un delito permanente. La obligación de cumplir con la resolución judicial que obliga a pasar una pensión alimenticia mensual y por adelantado se produce y permanece en el tiempo, sin intervalo, siendo el caso que tal estado de permanencia concluye cuando el obligado, quien tiene el dominio de la permanencia, voluntariamente decide acatar la orden judicial o por la intervención de la autoridad judicial que coactivamente le obliga a cumplir su deber asistencial. No obstante, el delito se ha perfeccionado. El cese de la permanencia tiene efectos para el plazo de la prescripción.

Continúa el citado autor señalando que una cuestión diferente es el requerimiento que debe hacerse al obligado con la finalidad de que cumpla con lo ordenado en la resolución judicial. Esta simplemente es una formalidad que se exige y debe cumplirse para hacer viable la acción penal respecto de este delito. El requerimiento que se hace al obligado para que dé cumplimiento a lo ordenado en una resolución judicial, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente, se constituye en un requisito de procedibilidad.

Para mayor ilustración desarrollaremos ampliamente las siguientes resoluciones

2. La resolución final (sentencia) del proceso que pone fin al proceso de alimentos

Esta resolución que pone fin al proceso de alimentos o pone fin al proceso de ejecución de actas de conciliación extrajudicial, es la resolución firme a la que hace referencia el artículo 149 del CP, es decir, la resolución judicial que establece una obligación de prestar alimentos, la que origina la obligación.

3. La resolución que aprueba el monto de la liquidación de las pensiones devengadas

Esta resolución es también emitida por el mismo órgano jurisdiccional, luego de que el perito judicial determine el monto de la liquidación de las pensiones devengadas y los intereses legales de un periodo determinado, la misma que debe ser puesta en conocimiento del obligado con la finalidad de que realice alguna observación que estime pertinente, por cuanto, en la práctica muchas veces el obligado cumple con realizar el depósito, pero omite presentar el comprobante de pago al Poder Judicial.

4. La resolución que requiere al obligado el pago de las pensiones devengadas, con el apercibimiento previo

Realizado el procedimiento anterior, el órgano jurisdiccional emite la resolución que da por aprobado el monto de la liquidación de las pensiones devengadas e intereses legales y a la vez, le conmina expresamente al obligado que en el supuesto de no cumplir con el pago del monto adeudado, se remitirán copias certificadas del expediente al Ministerio Público con la finalidad de que se inicie una investigación por el delito de omisión a la asistencia familiar, resolución que obligatoriamente debe ser notificada al obligado.

5. La resolución que hace efectivo el apercibimiento previo

Esta resolución es la que hace efectiva la conminación al obligado de remitirse copias del expediente al Ministerio Público, una vez verificada la correcta notificación de la resolución y el incumplimiento del obligado.

6. Entonces, ¿qué resolución es el elemento configurador del tipo penal de incumplimiento de la obligación alimentaria?

Ahora bien, nos planteamos la interrogante acerca de cuál de las tantas resoluciones es el elemento configurador del delito de incumplimiento de obligación alimentaria.

Para diferenciar estas tres resoluciones es importantísimo remitirnos al artículo 566-A del Código Procesal Civil, que señala lo siguiente:

“(…) si el obligado, luego de haber sido notificado para la ejecución de sentencia firme no cumple con el pago de los alimentos, el juez a pedido de parte y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento expreso, remitirá copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas”.

Este articulado es habilitador del ejercicio de la acción penal y no un elemento configurador del delito de omisión a la asistencia familiar; dicho de otro modo, para accionar penalmente por la comisión del delito de incumplimiento de obligación alimentaria se requiere que la resolución judicial que aprueba la liquidación de las pensiones devengadas contenga un plazo en el que el sujeto activo debe cumplir el requerimiento del órgano jurisdiccional y, a la vez, el apercibimiento expreso del órgano judicial de que en caso no cumpla con el pago en el plazo otorgado se remitirán copias certificadas del expediente al Ministerio Público.

En consecuencia, resulta importante señalar que la ausencia del cumplimiento de la citada cuestión previa no implica atipicidad del delito de omisión a la asistencia familiar, sino solo la falta de agotamiento previo que condiciona el ejercicio de la acción penal (Quilla Tipula y Zavaleta Barrera citados por Heydegger, 2019, p. 165). Es decir, no es más que un requisito de procedibilidad.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta que el pago tardío de la obligación no le exime de responsabilidad al obligado, no influye en la configuración del delito, por cuanto, aun así, el delito se ha materializado; no obstante, estos aspectos podrían ser considerados para atenuar la pena.

IX. CONCLUSIONES

Tanto el Tribunal Constitucional como la Corte Suprema han adoptado el criterio de que el delito de omisión de asistencia familiar es un delito instantáneo de efectos permanentes.

Sobre la materialización del delito de incumplimiento de obligación alimentaria, cabe señalar que el sujeto pasivo no necesariamente ha de ser un menor de edad; estamos de acuerdo en que sí se da con mayor frecuencia, pero ello no quiere decir que solo los menores pueden tener tal condición.

Es posible considerar la condición de menor de edad como agravante genérica, porque no estaría siendo utilizada tal condición dos veces, porque la víctima no es exclusivamente un menor de edad y, al no ser tal condición un elemento constitutivo del tipo, no puede interpretarse en el sentido que perjudica al imputado.

La resolución de apercibimiento previo es habilitadora del ejercicio de la acción penal y no elemento configurador del delito de omisión a la asistencia familiar, dicho de otro modo, para accionar penalmente por la comisión del delito de incumplimiento de obligación alimentaria se requiere la resolución judicial que aprueba la liquidación de las pensiones devengadas.

La ausencia del cumplimiento de la citada cuestión previa no implica atipicidad del delito de omisión a la asistencia familiar, sino solo la falta de agotamiento previo que condiciona el ejercicio de la acción penal.

Referencias

Heydegger, F. (2019). El delito de omisión a la asistencia familiar. Lima: Pacífico.

Jurado Cerrón, D. y Revilla Llaza, P. (2018). El delito de omisión a la asistencia familiar. Principales problemas. Lima: Gaceta Jurídica.

Mendoza Ayma, F. C. (2019). La medida del dolor. Determinación e individualización de la pena. Lima: Idemsa.

Nakazaki Servigón, C. (2017). El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante. Lima: Gaceta Jurídica.

Peña Cabrera Freyre, A. R. (2019). Derecho Penal. Parte especial. (5^a ed., T. I). Lima: Idemsa.

Salinas Siccha, R. (2018). Derecho Penal. Parte especial. (7^a ed., T. I). Lima: Justitia.

_______________________

* Fiscal adjunto provincial (Penal) del Distrito Fiscal de Lima Noroeste, asociado a la Comisión de Derecho Penal de la Sociedad Peruana de Derecho, con estudios de Maestría en Ciencias Penales en la Universidad San Martin de Porres. Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Bachiller por la Universidad Santiago Antúnez de Mayolo.