Resumen: El autor realiza un análisis político-criminal del delito de cohecho activo en el ámbito de la función policial. En ese sentido, describe la situación problemática de los actos de corrupción suscitados en las acciones de control de tránsito y seguridad vial a cargo de la Policía Nacional del Perú, así como la errada respuesta del Estado a través de las políticas preventivas y su criminilización en el Derecho Penal materializada en el Decreto Legislativo N° 1351. Asimismo, señala que la pena de inhabilitación perpetua es incompatible con la orientación político-criminal de nuestro sistema penal y con el programa penal de nuestra Carta Magna. Abstract: The author carries out a criminal political analysis of the crime of active bribery in the field of the police function. In this sense, it describes the problematic situation of acts of corruption raised in traffic control and road safety actions by the National Police of Peru, as well as the wrong response of the State through preventive policies and their criminalization in the Criminal Law materialized in Legislative Decree Nº 1351. Likewise, it indicates that the penalty of perpetual disqualification is incompatible with the criminal political orientation of our penal system and with the penal program of our Magna Carta.

Palabras clave: Policía Nacional del Perú / Cohecho activo en el ámbito de la función policial / Cohecho pasivo propio e impropio en el ejercicio de la función policial / Tránsito y seguridad vial / Pena de inhabilitación / Pena de inhabilitación perpetua o definitiva Keywords: Policía Nacional del Perú / Active bribery within the scope of the police function / Own and improper passive bribery in the exercise of the police function / Traffic and road safety / Disqualification penalty / Perpetual or definitive disqualification penalty Marco normativo Código Penal: arts. 393, 394, 398-A y B. Recibido: 06/09/2021 // Aprobado: 14/09/2021

I. Introducción

En las siguientes líneas realizaré un análisis del novedoso delito de cohecho activo en el ámbito de la función policial, para ello, previamente, identificaré la situación problemática que gira en torno a los actos de corrupción suscitados en el control de tránsito y seguridad vial a cargo de los agentes de la Policía Nacional del Perú (en adelante, PNP), los cuales presentan su estado más crítico en nuestra ciudad capital; sin embargo, ello no quiere decir que las demás ciudades de nuestro país sean ajenas al mismo.

La situación problemática que gira en torno a las conductas antes descritas no habría sido identificada correctamente por el Estado, ya que existe hasta la fecha una “cifra negra” de actos de corrupción cometidos por malos agentes de la Policía Nacional del Perú, los cuales no son denunciados por existir tolerancia o complicidad por parte de choferes infractores de tránsito; pese a ello, a través de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (en adelante, CAN), se diseñaron e implementaron políticas de carácter preventivo destinadas a reducir la incidencia de los actos antes descritos, por lo que se promovió el Pacto por la Integridad en el Tránsito y el Transporte Público, así como la campaña “Calles sin corrupción, pistas seguras”, en la que se seleccionó a 120 personas –40 agentes policiales, 40 inspectores municipales y 40 transportistas–, a quienes se les entregaron videocámaras con audio de alta definición y capacidad de grabar de noche para registrar este tipo de conductas.

Al fracasar las políticas preventivas antes descritas, el Estado recurrió al Derecho Penal –como medio de control social formal– y criminalizó una nueva conducta –nueva en teoría, ya que existen diversos delitos de cohecho que se encuentran sancionados en nuestro Código Penal (en adelante, CP)–, que fue introducida a través del Decreto Legislativo N° 1351, de fecha 6 de enero de 2017, en el cual el Poder Ejecutivo excedió las facultades otorgadas por el Poder Legislativo a través de la Ley N° 30506, de fecha 30 de setiembre de 2016; es por ello que en el desarrollo del presente artículo se evidenciará que esta reforma no solo incumplió con la formalidad, sino que tampoco logró su finalidad, ya que no responde a criterios de utilidad y necesidad –por existir otras conductas similares tipificadas y sancionadas por nuestro CP–.

Lo que generó más preocupación respecto a la criminalización de esta nueva conducta fue la pena de inhabilitación perpetua o definitiva (artículo 398-B del CP), que se impone cuando se encuentra vinculado un agente policial de tránsito, ya que esta es evidentemente incompatible con los principios que orientan nuestro sistema penal, así como el programa penal establecido en nuestra Carta Magna, por lo que a mi criterio denota una involución en nuestro sistema, ya que este pena en un inicio fue suprimida de nuestro CP –ya que solo se reguló la pena de inhabilitación temporal–; además que, en este caso en particular, la misma resulta ilógica, ya que se sanciona con esta un delito contra la Administración Pública para proteger la seguridad vial.

II. Actos de corrupción en el control del tránsito y seguridad vial

1. Descripción de la situación problemática

Los actos de corrupción cometidos en las acciones de control del tránsito o seguridad vial ejercidos por agentes de la PNP representan una problemática de larga data; acertadamente, el Observatorio Anticorrupción del Ministerio de Justicia, en su informe denominado Microcorrupción en la Policía Nacional del Perú: el caso de las coimas de tránsito en Lima Metropolitana, señaló:

Las coimas de tránsito se han vuelto parte de la vida urbana de Lima. Se trata de una práctica que instrumentaliza una “dación económica”, generalmente baja, destinada a evitar que a un conductor se le imponga una papeleta luego de haber cometido una infracción de tránsito. Mediante ella se evaden una serie de responsabilidades y sanciones de carácter administrativo: el pago de la multa, acumular puntaje en el sistema de licencias de conducir por puntos, la suspensión de la licencia de conducir o el internamiento del vehículo en depósito municipal. (Cohaila Ramos, Quinteros Marquina, Castillo Alfaro y Chávez Silva, 2013, p. 2)

Concuerdo con lo señalado en el informe antes mencionado; sin embargo, creo oportuno precisar que las coimas no solo son parte de la vida urbana de Lima, sino que esta situación problemática no es exclusiva de nuestra capital, debido a que el interior del país no es ajeno a esta; incluso, a través de la denominada poesía comprometida estos hechos han sido denunciados, conforme se evidencia a continuación:

Todo carro al salir de Chanchamayo a Lima pasa por el control policial, dejando sus cinco soles como tributo, recolecta, o coima policial y evadir muchos cargos, en esta pequeña ciudad. (El resaltado es nuestro) (García Quevedo, s.f.)

Los propios miembros de la PNP son conscientes de esta situación. Como muestra, tenemos las declaraciones brindadas el día 16 de mayo de 2009 por el general en retiro y asesor del Ministerio del Interior, Pérez Rocha (2009), quien refirió:

En el 2003 se dieron disposiciones para que cualquier agente imponga sanciones en las vías, desde hace tres meses el Alto Comando de la PNP ha ordenado que solo los miembros de la Policía de Tránsito y agentes de las comisarías asignados a funciones de tránsito sean quienes cumplan la labor. “Solo ellos poseen los talonarios de papeletas, siempre fue así. Los agentes de emergencia, Escuadrón Verde u otro, por citar nombres, solo podían fiscalizar o pedir documentos en caso presencien una infracción vial, y de ahí derivar al culpable a una delegación o algún agente de tránsito para que le pongan la papeleta. Hubo quienes amenazaban con imponer multas sin tener como hacerlo; así se extendió la coima”. (El resaltado es nuestro)

Si bien se realizaron diversas modificaciones legislativas^[1] orientadas a solucionar la problemática antes descrita, las mismas que precisaron que en el ámbito urbano solo los agentes policiales de tránsito estaban facultados a imponer papeletas por este tipo de infracciones, no generaron los efectos esperados, incluso ad portas de finalizar el año 2020 se viralizó, a través de la red social Facebook, un video donde se apreciaba que un agente policial del Escuadrón de Emergencias de Ayacucho –a bordo del vehículo signado como PL 15360– intervino al conductor de una moto lineal, quien sacó de su billetera un papel doblado –aparentemente, un billete–, el cual fue colocado dentro de uno de los documentos que el intervenido entregó al agente policial, quien luego que los recepcionó, tomó este papel doblado, devolvió los documentos al intervenido y se retiró.

Asimismo, es oportuno remitirnos a un extracto de la entrevista ofrecida el día 29 de mayo de 2013 por el coordinador de la Unidad de Análisis de Información de la Procuraduría Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, magíster Víctor Manuel Quinteros Marquina, al noticiero Enlace Nacional de canal TV Cultura, a cargo de la licenciada Yovany Quintana Vera, conforme se detalla a continuación:

Mg. Quinteros Marquina: En el caso de la Policía Nacional del Perú (…), los casos de microcorrupción llegaban al 80 % (…) el 50 % son de coimas de tránsito (…) el 90 % es de conductores infractores, el mínimo número corresponde a efectivos policiales involucrados en la coima, es decir, los que piden el dinero (…); en el caso de la policía, la probanza de coimas de tránsito es complicada, es difícil; para lograr condenar a un efectivo policial tiene que haber una prueba evidente, irrefutable, como videos.

Lic. Quintana Vera: Exacto.

Mg. Quinteros Marquina: U operativos.

Lic. Quintana Vera: Pero ¿quién los tiene?, ¿quién los graba? Nadie.

Mg. Quinteros Marquina: Exacto (…), tienen que fortalecerse los medios probatorios, facilitar la prueba en este tipo de actos.

Lic. Quintana Vera: (…) La corrupción existe, si digamos, el policía viene y me dice (…) tú vas a necesitar una papeleta, porque no cumples con los requisitos (…) te pide 10.00 soles o 20.00 soles (…) pero si tú no respondes a lo que te está proponiendo el policía, ya no eres parte de la corrupción, pero la mayoría, por no ir a la Comisaría y (…) discutir en estos temas, acepta nada más.

Mg. Quinteros Marquina: Efectivamente, lo que pasa es que hay una gran cifra negra de casos que no están en este estudio, este estudio solo son casos judicializados (…), el universo real son 253 casos (…), si tratamos de indagar sobre la cifra negra podemos mencionar un informe de la Universidad de Lima, un estudio del 2009, en este estudio el 90 % o casi el 90 % de taxistas refirieron que un efectivo policial les había solicitado una coima, si esto lo complementamos con los taxistas empadronados actualmente en Lima Metropolitana, tenemos que hay aproximadamente 150 000, un 90 % la cifra negra es enorme (…) cuando hay tolerancia o complicidad en la coima de tránsito, cuando participan los dos (…) es lo grave (…) esto amerita a nivel de infractores, conductores, políticas preventivas, para que sea el ciudadano lo que denuncie los hechos. (Enlace Nacional, 2013)

En la entrevista antes mencionada, se hace referencia a que, de un universo de 253 casos reportados a la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, el 90 %, es decir, aproximadamente 228 casos, correspondía a coimas que fueron ofrecidas o entregadas por parte de choferes infractores; mientras que el 10 %, es decir, aproximadamente 25 casos correspondían a coimas que fueron solicitadas o aceptadas por agentes policiales. Así también, se hizo referencia a la existencia de una cifra negra de actos de corrupción, la misma que, pese a haber sido identificada en un estudio realizado por la Universidad de Lima en el año 2009 –cuatro años antes del estudio realizado por la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios–, pasó inadvertida, incluso presenta cifras superiores a las antes mencionadas, ya que señaló que de un universo de 150 000 taxistas empadronados en Lima –en el año 2009–, el 90 %, es decir, aproximadamente 135 000 señalaron que agentes policiales les habían solicitado coimas, conductas que se subsumirían en los ilícitos de cohecho pasivo propio e impropio, las mismas que no habrían sido denunciadas –puestas de conocimiento del Ministerio Público–, por existir complicidad o tolerancia por parte de los choferes, lo que desgraciadamente corrobora lo señalado en el Informe del Observatorio Anticorrupción del Ministerio de Justicia sobre que las coimas de tránsito se han vuelto parte de la vida urbana de Lima.

De lo expuesto, se podría concluir que la ínfima cantidad de denuncias realizadas ante el Ministerio Público, relacionadas a coimas que habrían sido solicitadas o aceptadas por agentes policiales, no se debe a la poca incidencia de estas conductas, sino a que habría existido complicidad o tolerancia por parte de los choferes a quienes les fueron solicitadas estas, lo que a mi criterio, revela la verdadera situación problemática a la cual el Estado debió de dar respuesta, teniendo en consideración las obligaciones internacionales asumidas^[2] sobre desarrollar mecanismos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar actos de corrupción en el ejercicio de la función pública; sin embargo, ello no ocurre o, al menos, no como se espera.

2. El pacto por la integridad en el tránsito y el transporte público

El estudio realizado por la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, al cual me he referido en el subtítulo precedente, fue compartido con la CAN^[3], que luego de evaluarlo promovió el Pacto por la integridad en el tránsito y el transporte público, suscrito el día 20 de febrero de 2014 por el ministro del interior Walter Jorge Albán Peralta, la alcaldesa de Lima Susana María del Carmen Villarán de la Puente, el fiscal de la Nación, José Antonio Peláez Bardales, el presidente de la Fundación Transites, Edwin Dionisio Derteano Dyer, la coordinadora general de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, Susana Silva Hasembank, el director general de la PNP, Jorge Flores Goicochea, la gerente de Transporte Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima, María Esperanza Jara Risco, y la directora ejecutiva del Consejo Nacional para la Ética Pública - Proética, Cecilia Blondet Montero.

En el marco del pacto antes mencionado, se desarrolló la campaña “Calles sin corrupción, pistas seguras”, que tuvo como objetivo garantizar las sanciones de las personas que incurrieran en este tipo de ilícitos y evitar así la impunidad, para ello, según refirió la coordinadora general de la CAN, en una entrevista llevada a cabo el día 20 de febrero de 2014, Silva Hasemback (2014) se conformó un “equipo especial altamente calificado”, integrado por 120 personas –40 agentes policiales, 40 inspectores municipales y 40 transportistas–, seleccionadas exhaustivamente en atención “a sus antecedentes, así como a su compromiso en la lucha contra la corrupción”; a los agentes policiales e inspectores municipales se les entregaron videocámaras con audio de alta definición y capacidad de grabar de noche, para que así puedan registrar cuando los choferes infractores les ofrezcan o entreguen coimas; asimismo, en puntos estratégicos de los vehículos de los transportistas, se instalaron videocámaras de similares condiciones, para que estas registren cuando algún agente policial o inspector de tránsito les solicite coimas.

Entiendo que, a través de las acciones preventivas antes descritas, la CAN buscó disminuir hasta índices tolerables la incidencia de los delitos de corrupción cometidos en las acciones de control del tránsito o seguridad vial, que involucraban a agentes policiales, inspectores municipales y transportistas, lo que me parece correcto; sin embargo, creo que, si se tenía conocimiento de la existencia de una cifra negra de actos de corrupción que vinculaban a agentes policiales, las políticas o acciones preventivas por desarrollarse debieron de enfocarse hacia los miembros de la mencionada institución; quizás se pudo promover que todo agente de tránsito deba de portar una videocámara que registre las acciones desplegadas dentro de su horario de labores, o en su defecto exigir que todo vehículo de transporte público tenga instalada una videocámara, y que dentro de las acciones de control de tránsito que realizan agentes policiales o inspectores de tránsito se encuentre la de verificar propiamente la existencia de esta, así como su operatividad.

Entiendo que el pacto y la campaña no lograron los resultados esperados, por lo que el Estado, recurriendo a la política criminal, dio una respuesta a la problemática antes descrita, a través de la criminalización de una nueva conducta, bajo supuestos criterios de utilidad y necesidad; señalo “supuestos”, ya que conforme precisaré más adelante, estos nuevos delitos nunca respondieron a esos criterios.

III. Delito de cohecho activo en el ámbito de la función policial

1. Espacio y tiempo histórico

En el mes de junio de 2016, cuando Pedro Pablo Kuczynski Godard –era virtual presidente electo– hizo de conocimiento en distintos medios de comunicación que una de las primeras acciones que adoptaría en su eventual gobierno sería solicitar facultades legislativas, esta posición fue ratificada por los integrantes de su bancada política Peruanos por el Kambio en diversas declaraciones ante los medios de comunicación. El 11 de junio de 2016, Juan Manuel Sheput Moore (2016) declaró que “se tiene que conceder estas facultades en una especie de luna de miel al nuevo gobierno. La rapidez para dar normas en el Ejecutivo es mayor a la velocidad que se puede dar en el Congreso”; asimismo, en una entrevista llevada a cabo el día 28 de junio de 2016, Alberto Belaunde de Cárdenas (2016) señaló que “Kuczynski pedirá al iniciar su gestión facultades legislativas en materia de seguridad ciudadana, economía, apoyo a las regiones y agua potable”.

El 28 de julio de 2016, Kuczynski Godard juramentó el cargo de presidente constitucional del Perú, en su primer mensaje a la Nación hizo de conocimiento que solicitaría delegación de facultades y que, mediante la dación de decretos legislativos, viabilizaría las propuestas de su programa de gobierno. Esto se formalizó en el Oficio N° 182-2016-PR, de fecha 8 de setiembre de 2016, suscrito por él y por el presidente del Consejo de Ministros, Fernando Zavala Lombardi, y dirigido a la presidenta del Congreso de la República, Luz Filomena Salgado Rubianes, solicitando por el plazo de 120 días “facultad de legislar en materia de reactivación económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de Petroperú” (Kuczynski Godard y Zavala Lombardi, 2016).

El 22 de setiembre de 2016, Zavala Lombardi, en compañía de los miembros del gabinete ministerial, acudieron a las distintas comisiones del Congreso de la República, para sustentar la necesidad del otorgamiento de las facultades legislativas e, incluso, en una entrevista realizada en ese día Zavala Lombardi (2016) refirió:

Consideramos que las facultades que hemos solicitado son un todo indivisible que nos permitirá realizar reformas necesarias e impostergables para llegar al Bicentenario como un país moderno (…) –el plazo de 120 días– es un plazo razonable y necesario para que las normas sean promulgadas y sean adecuadamente diseñadas, coordinadas y elaboradas.

Me causó sorpresa el plazo solicitado, ya que entendía que, si desde el mes de junio del año en mención, Kuczynski Godard y los integrantes de su bancada política tenían como propuesta el solicitar facultades legislativas, al mes de setiembre en que se materializó ese pedido, ya se deberían de haber tenido bosquejados los borradores o los proyectos de decretos legislativos; de lo contrario, lo señalado por Sheput Moore, sobre la rapidez para dar normas en el Ejecutivo es mayor a la velocidad que se puede dar en el Congreso, solo denotaría que esta rapidez tiene lugar porque no existe debate y, por lo tanto, menor control en la dación de normas.

El 28 de setiembre de 2016 se hizo de conocimiento público que el Poder Legislativo otorgó las facultades requeridas por el Poder Ejecutivo; sin embargo, reformó el plazo propuesto y lo fijó en 90 días.

2. Ley N° 30506 de fecha 30 de setiembre de 2016

Mediante la Ley N° 30506 o Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de reactivación económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de Petroperú S.A., suscrita por la presidenta del Congreso de la República, Salgado Rubianes, y por la primera vicepresidenta del Congreso, Rosa María Bartra Barriga, se delegaron al Poder Ejecutivo facultades legislativas, entre otras, en las siguientes materias: seguridad ciudadana y lucha contra la corrupción, conforme se detalla a continuación:

2. Legislar en materia de seguridad ciudadana a fin de:

a) Establecer precisiones y modificaciones normativas a la legislación penal, procesal y de ejecución penal, en particular en lo que respecta a la tipificación de nuevos delitos o agravantes, beneficios penitenciarios y acumulación de penas, para fortalecer la lucha contra el crimen organizado, terrorismo, narcotráfico, lavado de activos, delincuencia común, inseguridad ciudadana, y afectaciones a la infraestructura, instalaciones, establecimientos y medios de transporte de hidrocarburos en el país (…).

3. Legislar en materia de lucha contra la corrupción a fin de:

a) Crear la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública, que garantice el derecho al acceso oportuno y transparente de la información pública, así como la protección de los datos personales, reestructurando y fortaleciendo el marco normativo de la actual Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales.

b) Aprobar medidas orientadas a la lucha contra la corrupción proveniente de cualquier persona, incluyendo medidas para facilitar la participación de los ciudadanos mediante mecanismos que permitan la oportuna y eficaz recepción de denuncias de actos de corrupción, mecanismos para incentivar la probidad en el ejercicio de la abogacía, medidas para fortalecer la transparencia en el acceso a cargos públicos, así como medidas para restringir la posibilidad de que las personas condenadas por delitos contra la administración pública trabajen como funcionarios públicos (…). (El resaltado es nuestro)

De lo señalado, se advierte que, en el extremo de seguridad ciudadana, se otorgaron facultades legislativas en lo que respecta al Derecho Penal sustantivo, para la creación de nuevos ilícitos y agravación de penas en los ya existentes, siempre que estos estuvieran dentro las materias señaladas en el literal a) del inciso 2, de las que se aprecia no se encuentra contemplada la corrupción de funcionarios. Asimismo, de la revisión del inciso 3, literales a) y b), se evidencia que las facultades conferidas en este extremo, si bien es cierto tienen como objeto la lucha contra la corrupción, están vinculadas directamente a la creación de la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública, así como al fortalecimiento de esta y otros sistemas estatales, por lo que en ninguno de estos extremos, podría sostenerse la introducción de algún nuevo delito o la agravación de alguna pena en materia de corrupción de funcionarios, evidenciándose así una contravención indirecta, que debió ser advertida oportunamente por la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República^[4], así como recomendar su derogación o modificación.

3. Decreto Legislativo N° 1351, de fecha 6 de enero de 2017

Mediante el Decreto Legislativo N° 1351 o el decreto legislativo que modifica el Código Penal a fin de fortalecer la seguridad ciudadana, suscrito por el presidente de la República, Kuczynski Godard, y el presidente del Consejo de Ministros, Zavala Lombardi, el Poder Ejecutivo, excediendo las facultades legislativas otorgadas, incorporó al CP diversos delitos de corrupción de funcionarios, entre otros, el delito de cohecho pasivo propio e impropio en el ejercicio de la función policial (artículos 395-A y 395-B) y el cohecho activo en el ámbito de la función policial y su pena de inhabilitación (artículos 398-A y 398-B del CP), siendo este último ilícito el objeto del presente artículo, por lo que a fin de realizar un análisis sistemático de este, previamente, me remitiré a su exposición de motivos, ya que en esta se “deja constancia de la razones por las que se propone la norma y sus contenidos específicos” (Rubio Correa, 2009, p. 248), la cual, en su subtítulo VII.2. Corrupción policial, señaló lo siguiente:

Se ha considerado también la criminalización autónoma de la corrupción perpetrada por agentes policiales; especialmente en aquellos que se materializan en actos de soborno u otras conductas que atentan contra su deber funcionarial (…) será la pena, adecuadamente operativizada, la que podrá contribuir eficazmente a la prevención de conductas ilícitas en el cuerpo policial.

El presente decreto, precisamente, busca atender a todo tipo de acto corruptible (…). De esta forma, se sanciona penalmente la solicitud o la aceptación de una ventaja o beneficio de cualquier índole a cambio de realizar algún acto conforme o contrario a sus funciones públicas, o por haber realizado, anteriormente, uno de estos actos (…).

Esta modificación normativa atiende a la realidad del fenómeno de la corrupción en el ámbito peruano. Las cifras policiales, al respecto, destacan que, durante el año 2015, fueron 34 los casos de tal fenómeno, los mismos que fueron intervenidos en acto flagrante (…), lo cual invita a considerar su criminalización autónoma con espacios de censura penal que hagan referencia específica al desenvolvimiento del agente (…).

En tal sentido, es pertinente señalar que los miembros de la PNP (…) se encuentran en una condición especial y particular en el universo conformado por funcionarios o servidores públicos que prestan servicios en el Estado; esta situación obedece al rol que asumen el personal policial como imagen representativa de la ley, el orden y la seguridad (…). (El resaltado es nuestro)

Se evidencia que el Poder Ejecutivo arguyó la criminalización autónoma de los delitos de cohecho pasivo propio e impropio en el ejercicio de la función policial, en el alto índice de actos de corrupción en el que se encontraron involucrados agentes policiales durante el año 2015, en especial, aquellos relacionados a sobornos –cohecho pasivo propio e impropio (artículos 393 y 394 del CP)–, enfatizando que en 34 de estos casos los agentes fueron intervenidos en flagrancia delictiva^[5]; asimismo, esta reforma se sostuvo en la especial dañosidad de este tipo de conductas, ya que estos agentes tienen asignado un rol especial –a diferencia de otros funcionarios públicos–, puesto que son la imagen representativa de la ley, el orden y la seguridad, por lo que las penas a imponerse deberían ser consideradas graves, las cuales entendía el legislador contribuirían a su prevención.

Pese a no compartir los fundamentos esbozados por el Poder Ejecutivo, debo señalar que estos eventualmente podrían sostener la introducción de los delitos de cohecho pasivo propio e impropio en el ejercicio de la función policial, mas no al delito de cohecho activo en el ámbito de la función policial y su pena de inhabilitación (artículos 398-A y 398-B del CP), ya que solo de forma genérica se hace referencia a supuestos sobornos, mas no se especifica si estos fueron producto de una reacción ante la solicitud de un agente policial o si, por el contrario, estos nacieron de la voluntad de un particular o funcionario público, puesto que en todo caso, solo en este último supuesto se justificaría la introducción del ilícito antes mencionado, ya que cada delito es autónomo, habiendo sido superada la idea de que entre los delitos de cohecho pasivo y activo “existe una relación concursal del tipo ideal o real” (Reátegui Sánchez, 2015, p. 663), no siendo necesario que coexistan ambas figuras para ser sancionadas. Por lo tanto, solo sería factible reformar ambos delitos cuando existan motivos razonables para ello, no resultando suficiente la inferencia de que, al ser ilícitos complementarios, la reforma de uno necesariamente arrastra al otro.

Así también, se mencionó que la pena contribuiría a la prevención de esas conductas, esta propuesta tuvo sustento en las teorías preventivas de la pena, que señalaban que “la función de la pena es motivar al autor del delito o a los ciudadanos a no lesionar o poner en peligro bienes jurídicos” (García Cavero, 2019, p. 80). Esto es correcto. Además, de forma general, guarda congruencia con lo prescrito en el Título Preliminar del CP, que en su artículo IX establece cuáles son los fines de la pena y las medidas de seguridad: “La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación”.

En efecto, como acertadamente señaló Cesare Bonesana, marqués de Beccaria, en el siglo XVIII: “Es mejor evitar los delitos que castigarlos” (2015, p. 41); sin embargo, si realizamos un análisis más específico de las distintas vertientes de las teorías preventivas, se advierte que el Poder Ejecutivo amparó esta reforma en la prevención general negativa, ya que se limitó a crear nuevos ilícitos con la única finalidad de agravar las penas; el principal argumento para ello recayó en que los agentes policiales merecían que los actos ilícitos en los cuales estos se encontraran involucrados sean criminalizados de forma autónoma, lo que no hace más que denotar una tendencia legislativa negativa instaurada en nuestro país desde hace algunos años.

Ahora bien, pese a las incongruencias –a las cuales me he referido in extenso en los párrafos precedentes–, se introdujeron al CP los delitos de cohecho pasivo propio e impropio en el ejercicio de la función policial y el cohecho activo en el ámbito de la función policial y su pena de inhabilitación (artículos 398-A y 398-B del CP).

4. Delito de cohecho activo en el ámbito de la función policial

El delito de cohecho activo en el ámbito de la función policial se encuentra tipificado en el Libro Segundo del CP, Título XVIII, Delitos contra la Administración Pública, Capítulo II, Delitos cometidos por funcionarios públicos, artículo 398-A, que prescribe:

Artículo 398-A.- Cohecho activo en el ámbito de la función policial

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un miembro de la Policía Nacional donativo o cualquier ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones derivadas de la función policial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un miembro de la Policía Nacional donativo o cualquier ventaja o beneficio para que realice u omita actos propios de la función policial, sin faltar a las obligaciones que se derivan de ella, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. (El resaltado es nuestro)

Conforme señalé en los párrafos precedentes de la revisión acuciosa de la exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 1351, no se advierte fundamento alguno en el que se sostenga la introducción del delito de cohecho activo en el ámbito de la función, lo que impide que los operadores jurídicos puedan realizar una correcta interpretación y posterior aplicación de este ilícito. Es por ello por lo que, con la finalidad de poder desentrañar el razonamiento que siguió el legislador previo a la dación de este delito, es necesario remitirnos a otros tipos penales, tales como cohecho activo genérico (artículo 397) y cohecho activo específico (artículo 398).

Artículo 397.- Cohecho activo genérico 22 de octubre de 2016

Artículo 398.- Cohecho activo específico 22 de octubre de 2016

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días - multa. El que bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días - multa.

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un magistrado, fiscal, perito, árbitro, miembro de Tribunal administrativo o análogo, con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días - multa. Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2, 3 y 4 del artículo 36; y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días - multa. Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años; inhabilitación según corresponda, conforme a los incisos 2, 3, 4 y 8 del artículo 36; y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días - multa.

Antes de la entrada en vigencia del ilícito en comento, cuando un particular o funcionario público de ser el caso ofrecía, daba o prometía alguna dádiva, beneficio, donativo o ventaja a la gran mayoría de funcionarios públicos, como por ejemplo un agente policial, con la finalidad de que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, este era procesado por el delito de cohecho activo genérico, artículo 397 –primer párrafo– y podía recibir una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación y de 365 a 700 días-multa; asimismo, si el ofrecimiento, entrega o promesa se encontraban destinados a que realice u omita actos propios de su función, sin faltar a sus obligaciones, el agente era procesado por el delito ilícito antes mencionado: artículo 397 –segundo párrafo– y podía ser sancionado con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años; inhabilitación y de 365 a 700 días-multa.

En el párrafo precedente mencioné gran mayoría de funcionarios, puesto que existían ciertas excepciones, por ejemplo, cuando un particular o funcionario público ofrecía, daba o prometía alguna dadiva, beneficio, donativo o ventaja a un magistrado, fiscal, perito, árbitro, miembro de Tribunal Administrativo o análogo, con la finalidad de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, este era procesado por el delito de cohecho activo específico, artículo 398 –primer párrafo– y podía ser sancionado con una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años; inhabilitación y con 365 a 730 días-multa; asimismo, si el donativo, promesa, ventaja o beneficio son ofrecidos o entregados a un secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo, el actor es procesado por el ilícito antes mencionado: artículo 398 –segundo párrafo–; y podía ser sancionado con pena privativa de libertad que será no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación y con 365 a 730 días-multa; así también, si el particular es un abogado o forma parte de un estudio de abogados, el reproche penal será similar al del primer supuesto.

Conforme ha sido evidenciado, el reproche penal por la comisión del delito de cohecho activo específico es más gravoso que por el ilícito de cohecho activo genérico, ya que en el primero de estos se encuentran comprendidos “ciertos funcionarios públicos (…) o colaboradores directos de la Administración de Justicia (…), donde definitivamente cualquier conducta de corrupción (…) desestabiliza la normalidad del curso procesal en busca de la averiguación de la verdad material (…)” (Reátegui Sánchez, 2017, p. 688), es decir, se sigue la lógica que entre mayor sea la dañosidad de una conducta, mayor será el reproche penal.

Es así como asumo que el razonamiento seguido por el legislador partió de la premisa de que los agentes policiales se diferencian en el universo de funcionarios públicos, porque estos tienen asignado un rol especial, ya que son imagen representativa de la ley, el orden y la seguridad; por ello, quien ose coimear, sobornar o cohechar a un agente policial merece un reproche acorde a la dañosidad de su conducta, es decir, una sanción grave. El delito de cohecho activo genérico establece penas privativas de libertad de entre cuatro a seis años y entre tres a cinco años; las cuales, entiendo, no fueron consideradas lo suficientemente graves, por lo que en ese escenario solo quedaron las siguientes alternativas: a) agravar las penas del delito de cohecho activo genérico; b) considerar a los agentes policiales dentro del delito de cohecho activo específico que tiene penas más elevadas; o c) crear un delito autónomo.

Respecto a la opción a), esta resultaba inviable, ya que, de agravarse las penas en el delito de cohecho activo genérico, en el cual se encuentran comprendida la gran mayoría de funcionarios públicos, salvo excepciones, no se podría evidenciar la diferencia que existe por parte de los agentes policiales en el universo de funcionarios públicos, quienes conforme he venido señalando cumplen un rol especial. Sobre la alternativa b), si bien el CP prescribe el delito de cohecho activo específico, que establece penas privativas de libertad que van entre los cinco a ocho años y entre los cuatro a ocho años, las cuales son mínimamente más elevadas que las establecidas para el delito de cohecho activo genérico, no se podría incorporar en este a los agentes policiales, puesto que en este ilícito el donativo, ventaja o beneficio solo pueden encontrarse dirigidos a un determinado grupo de funcionarios públicos y/o colaboradores directos de la administración de justicia. En relación al literal c), esta fue la opción que eligió el Poder Ejecutivo e introdujo el delito de cohecho activo en el ámbito de la función policial (398-A del CP), estableciendo penas privativas de libertad de entre cuatro a ocho años y entre tres a seis años, las cuales resultan más elevadas que las del cohecho activo genérico y similares a las del cohecho activo específico; sin embargo, al parecer estas penas tampoco resultaron suficientes, por lo que además se introdujo una pena de inhabilitación (398-B del CP), para ser más exactos, una pena de inhabilitación perpetua o definitiva –la que será analizada más adelante–.

Conforme se ha podido constatar, la estructura del delito de cohecho activo en el ejercicio de la función policial es similar a la del cohecho activo genérico y cohecho activo específico, todos estos son ilícitos de mera actividad y de peligro abstracto que no solo sancionan el acto de cohechar propiamente, sino también “una tentativa de cohecho que ha sido elevada a la categoría de hecho punible autónomo consumado en la fase de ejecución en el acto mismo de ofrecer, dar o prometer con finalidad propia” (Hugo Álvarez, 2018, p. 423). Estos tipos denotan un adelantamiento de las barreras de punibilidad que se condice con los criterios político-criminales adoptados por el Estado, respecto a la persecución y sanción de los delitos de esta naturaleza; sin embargo, es oportuno señalar que hasta el momento se nos advierte: ¿cuál sería la utilidad y la necesidad de la criminalización de esta nueva conducta? Lo que resulta preocupante, ya que quizás lo que se ha presentado como solución ante una situación problemática, por el contrario, solo contribuye a empeorarla; es por ello que sostengo que esta nueva forma de criminalización no es más que una manifestación del punitivismo en su máxima expresión, entendido este como aquel fenómeno “en el que un agente social busca satisfacer sus intereses particulares a través de la instrumentalización del derecho penal (…) que se realiza mediante una propuesta de reforma normativa (…) que se expone como idónea” (Velandía Montes, 2015, 103), mas en la práctica no lo es.

5. Pena de inhabilitación

El artículo 398-B del CP prescribe la pena de inhabilitación a imponerse en el delito de cohecho activo en el ámbito de la función policial, en los siguientes términos:

En los supuestos del artículo 398-A, cuando el agente corrompa a un miembro de la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones, siempre que estas correspondan al tránsito o seguridad vial, se le impondrá además inhabilitación consistente en la cancelación o incapacidad definitiva, según sea el caso, para obtener autorización para conducir, de conformidad con el inciso 7 del artículo 36.

De una lectura rápida o superficial de la cita, puedo inferir que la única vinculación que podría existir entre el delito en análisis y su pena de inhabilitación sería la alta incidencia de los actos de corrupción suscitados en el desarrollo de las acciones de control de tránsito o seguridad vial a cargo de los agentes de la Policía Nacional del Perú. Señalé “inferir”, puesto que en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1351, de fecha 6 de enero de 2017, no se hizo mención alguna al “tránsito” o “seguridad vial”; además, como acertadamente señala el profesor Hugo Álvarez (2018): “No guarda relación lógica (…) la actitud de corromper relacionada a una incapacidad para conducir” (p. 428). De la misma opinión es el profesor Fidel Rojas (2020), quien señaló que “[e]s innecesaria la existencia de los tipos penales 395-A, 395-B (…) y 398-A, que aluden a los cohechos policiales. Rompe la coherencia (…) en el tratamiento de la inhabilitación la existencia del artículo 398-A” (p. 41).

Es por ello que considero que carece de sentido imponer una pena de inhabilitación perpetua o definitiva a un delito contra la Administración Pública, para proteger la seguridad vial; es más, incluso una persona que cuente con su licencia de conducir cancelada puede construir su identidad al margen del Derecho, continuar manejando un vehículo y, eventualmente, coimear a los agentes policiales que lo intervengan; es decir, podría seguir incurriendo en la comisión de delitos contra la Administración Pública; asimismo, al conducir un vehículo, podría cometer ilícitos de distinta naturaleza vinculados a la seguridad vial, tales como los delitos de homicidio culposo (artículo 111 del CP), lesiones culposas (artículo 124 del CP) y conducción en estado de ebriedad o drogadicción (artículo 274 del CP).

Así también, teniendo en consideración lo señalado por el profesor Georg Freund (2014), respecto a que “únicamente la pena adecuada es una pena necesaria” (p. 28), al quedar evidenciado que la pena de inhabilitación no cumple ninguna finalidad^[6]. Esta devendría en innecesaria, es más, esta podría contribuir al incremento de la denominada cifra negra de actos de corrupción, los cuales vuelvo y reitero, por existir complicidad o tolerancia, no llegan a ser puestos de conocimiento del Ministerio Público y permanecen en el anonimato, es decir, en la impunidad.

Ahora bien, de los distintos tipos de penas de inhabilitación que existen en nuestro ordenamiento, la denominada perpetua o definitiva es, sin dudas, la más grave, que implica la incapacidad definitiva de uno o más derechos políticos, económicos, profesionales y civiles del penado. En palabras del profesor Antony Duff (2015), demuestra el carácter excluyente del Derecho Penal, ya que “excluye de los derechos y beneficios de la ciudadanía a aquellos contra quienes ejerce su poder” (p. 25), es por ello que se suele afirmar que los efectos de esta pena resultan incluso más estigmatizantes que los de la pena privativa de libertad, ya que, por ejemplo, luego que el penado la cumple, sus efectos desaparecen; sin embargo, los de este tipo de pena perduran incluso después de esta, es decir, se mantienen vigentes en el transcurso del tiempo. Por ello, acertadamente, el profesor Prado Saldarriaga (2000) señala que resulta “contrario a todo principio humanista el condenar a un hombre a una especie de ‘muerte civil’ al imponerle una incapacidad total y de por vida” (p. 231). Esto explicaría por qué la misma fue desterrada de nuestro CP^[7]. A mi parecer, resultó un acierto por parte de los legisladores, quienes en un inicio –pese a no señalarlo expresamente– solo regularon la pena de inhabilitación temporal –que tenía como límite máximo cinco años–, que resultaba acorde con la finalidad preventiva del mencionado Código sustantivo; sin embargo, posteriormente, pese a sus evidentes incompatibilidades, esta pena volvería a ser introducida, denotando así el carácter retributivo de la pena en su máxima expresión.

IV. El carácter instrumental de la ley

El profesor Ghersi Silva (1998) refiere que “la ley no es una constante, ni una variable, sino que es instrumental” (p. 88). La Real Academia Española define instrumental como “perteneciente o relativo al instrumento o a los instrumentos” y como “instrumento” a aquella “cosa o persona de que alguien se sirve para hacer algo o conseguir un fin”. Se señala que la ley es instrumental, ya que algunos funcionarios no recurren a ella de forma permanente, sino solo cuando pueden obtener algún beneficio o provecho relacionado con la inaplicación de la misma, reflejándose en los delitos de cohecho, en los que se da una especie de compraventa de la función pública. Acertadamente, el profesor Abanto Vásquez (2014) refiere que este ilícito es:

Una especie de contrato ilegal entre el funcionario y otro, en el que ambos acuerdan libre y voluntariamente un intercambio de prestaciones: el funcionario, una determinada actividad o inactividad funcionarial; y el otro, la entrega de un bien o la realización de una prestación a favor del primero. (p. 716)

El carácter instrumental de la ley demuestra que es errada la creencia popular de que entre más leyes existan, mejor será, ya que al crear nuevas leyes –sin tener en consideración los criterios de utilidad y necesidad–, lo único que se ha hecho es “crear nuevas oportunidades para inaplicar la ley a cambio de un precio” (Sánchez Nassif, 2019, p. 44). Es indudable que es más fácil incurrir en un acto de corrupción vulnerando la ley en un Estado que se somete a mil normas, que a una sociedad sometida a los diez mandamientos.

Es por ello, a mi razón, que la introducción del delito de cohecho activo en el ámbito de la función policial y su pena de inhabilitación (artículos 398-A y 398-B del CP) fueron la respuesta del Estado hacia los actos de corrupción suscitados en las acciones de control del tránsito o seguridad vial ejercidos por agentes de la Policía Nacional del Perú, no siendo, a la luz de los resultados, ni útil ni necesaria. Es más, soy un convencido de que esta solo contribuye a empeorarla, ya que teniendo en consideración el carácter instrumental de la ley, se apoderó a los agentes policiales, propiciando una nueva oportunidad para que estos puedan negociar e inaplicar la ley. Señalo que se les apoderó y no se les empoderó, ya que solo se empodera a un individuo o grupo que ha sido desfavorecido y, a mi criterio, los miembros de esta institución nunca han sido un grupo desfavorecido, al menos en cuanto al ámbito legislativo se refiere, y mediante el siguiente ejemplo se podrá comprobar la problemática que podría traer este novísimo delito:

Un agente policial de tránsito realiza una intervención de rutina; al requerir los documentos al chofer del vehículo intervenido, este le confiesa que tiene su licencia de conducir suspendida, por lo que el agente interviniente le informa que ha incurrido en una infracción de tránsito signada con el Código M04-conducir vehículos estando la licencia de conducir retenida, suspendida o estando inhabilitado para obtener licencia de conducir, la cual tiene una sanción pecuniaria de S/ 4400 y tiene como medida preventiva el internamiento del vehículo y la retención de la licencia. El chofer se muestra preocupado por esta situación, por lo que el agente policial le manifiesta que lo puede apoyar por un porcentaje de la infracción, el chofer le entrega al agente la suma de S/ 100, a lo que este le responde que es muy poco, que lo mínimo que le podría aceptar son S/ 400, el chofer le refiere que no cuenta con esa cantidad de dinero; entonces, el agente policial le dice que de algún modo tiene que llegar a los S/ 400, ya que, en caso contrario, no solo le aplicará la papeleta por infracción de tránsito, sino que además lo detendrá y lo pondrá a disposición de la Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios o de la Dirección Contra la Corrupción de la Policía Nacional del Perú, por haber incurrido en el delito de cohecho activo en el ámbito de la función policial, por haberle entregado la suma de S/ 100, a fin de que no le imponga la papeleta de infracción de tránsito, delito que tiene una pena privativa de libertad no menor de cuatro, ni mayor de ocho años, y una pena de inhabilitación perpetua o definitiva para obtener licencia de conducir.

En el ejemplo antes descrito se puede evidenciar que, al haberse incorporado a nuestro CP el delito de cohecho activo en el ámbito de la función policial y su pena de inhabilitación, lo que se ha hecho es crear una nueva oportunidad para que un mal agente policía de tránsito pueda negociar e inaplicar la ley, ya que este no solo podrá negociar el inaplicar la ley a fin de no imponer una papeleta por la infracción de tránsito, sino que además podrá eventualmente negociar la inaplicación de la ley a fin de no hacer de conocimiento la presunta comisión del ilícito antes mencionado y que, eventualmente, no se le imponga una pena de inhabilitación perpetua o definitiva.

Asimismo, al margen de que en el ejemplo se haya hecho referencia a un agente policial de tránsito, no impide que, en una situación como la antes descrita, se pueda encontrar involucrado cualquier otro mal agente policial, lo que a mi criterio la tornaría más compleja, puesto que, cuando algún agente policial no especializado en tránsito advierta la comisión de alguna infracción de esta naturaleza, al no encontrarse facultado para imponer una papeleta, este deberá conducir al infractor hasta la división de tránsito de la dependencia policial más cercana, para que un agente especializado imponga la papeleta al infractor; sin embargo, a mi parecer, esta podría ser una oportunidad propicia para que el mal agente policial negocie con el conductor e inaplique la ley; es decir, no le imponga la papeleta a cambio de la entrega de algún beneficio.

Las situaciones antes descritas solo contribuirían a incrementar la cifra negra de actos de corrupción cometidos en el ámbito de las acciones de control de tránsito y seguridad vial a la cual me he referido in extenso en los párrafos precedentes.

V. Toma de postura

De acuerdo a lo establecido en nuestra Carta Magna, nos encontramos en un Estado constitucional y democrático de Derecho, en el cual “(…) el Derecho Penal se encuentra al servicio del ciudadano” (Mir Puig, 1998, p. 74), es decir, este no tiene un fin en sí mismo, por lo que solo se podrá crear una norma penal, siguiendo criterios de utilidad y necesidad, sin dejar de tener en consideración los límites o los parámetros establecidos por el Título Preliminar de nuestro CP, el cual se condice con el programa penal de nuestra Constitución, entendido este como un “conjunto de postulados político - criminales que constituyen el marco normativo en el cual el legislador penal puede y debe tomar decisiones” (San Martín Castro, 2012, p. 94), de lo contrario, cualquier reforma per se deviene en ilegítima.

El profesor Oré Sosa (2014), acertadamente, refiere que “la norma penal no surge simplemente porque observe una formalidad legal, ni tan siquiera porque sea fruto de la expresión soberana del Estado: la norma penal se legitima por la finalidad superior que le toca cumplir” (p. 5), por lo que al margen que la introducción del delito de cohecho activo, en el ámbito de la función policial y su pena de inhabilitación, se haya realizado a través de delegación de facultades por parte del Poder Legislativo al Poder Ejecutivo –que pese a ser un procedimiento cuestionado desde el ámbito doctrinario– se encuentra regulado; sin embargo, la mencionada delegación se dio, entre otros, en los extremos de seguridad ciudadana y la lucha contra la corrupción; no obstante, en ninguno de estos se contempló la creación de algún nuevo delito de corrupción de funcionarios, por lo que al resultar una contravención indirecta, oportunamente, los integrantes de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República debieron advertirlo y recomendar su derogación o modificación; es decir, el Decreto Legislativo N° 1351, de fecha 6 de enero 2017, no solo no cumple con la formalidad que debe de respetar toda norma para su emisión –conforme he señalado en el párrafo precedente–, sino que, además, no cumple con un fin, ya que no respeta los criterios de utilidad y necesidad.

Ahora bien, respecto a la pena de inhabilitación perpetua o definitiva, debo señalar que, a mi criterio, el legislador erró al volver a introducirla, ya que esta es inhumana y estigmatizante, incluso más que la pena privativa de libertad –conforme señalé anteriormente–, además, es evidente la incongruencia de esta con el Título Preliminar y la orientación político-criminal establecida por el CP, el cual se condice con el programa penal de la Constitución –pese a que nuestra Carta Magna haya sido emitida dos años después que el CP–. Asimismo, es ilógico imponer una pena de inhabilitación perpetua o definitiva a un delito contra la Administración Pública para proteger la seguridad vial; es más –conforme señalé anteriormente–, teniendo en consideración el carácter instrumental de la norma, con esta reforma, se ha propiciado una nueva oportunidad para que los malos agentes policiales puedan negociar e inaplicar la norma.

Finalmente, en mérito a lo expresado en las líneas precedente, considero que la pena de inhabilitación perpetua o definitiva (artículo 398-B) debería de ser derogada; sin embargo, hasta que ello ocurra esta debería ser inaplicada vía control difuso por los jueces penales debido a sus notables incompatibilidades.

VI. Conclusiones

En el año 2009, la Universidad de Lima realizó un estudio en el cual identificó que, de aproximadamente 150 000 taxistas empadronados en Lima, aproximadamente el 90 %, es decir, 135 000, refirieron que agentes policiales les habían solicitado “coimas”; sin embargo, estas conductas no fueron denunciadas por existir complicidad o tolerancia por los choferes, constituyendo una cifra negra de actos de corrupción en las acciones de control de tránsito o seguridad vial cometidas por malos agentes policiales.

El Estado no ha diseñado ni implementado políticas preventivas eficientes destinadas a disminuir la incidencia de los actos de corrupción cometidos en las acciones del control del tránsito o la seguridad vial, ni se ha enfocado en combatir adecuadamente la cifra de actos de corrupción.

El delito de cohecho activo en el ámbito de la función policial introducido en el CP, a través del Decreto Legislativo N° 1351, de fecha 6 de enero de 2017, no solo no cumple con la formalidad, ya que excedió las facultades legislativas que el Poder Legislativo otorgó al Poder Ejecutivo, sino que, además, no cumple ningún fin, ya que no sigue criterios de utilidad y necesidad.

La pena de inhabilitación perpetua o definitiva resulta incompatible con lo establecido en el Título Preliminar del CP, así como el programa penal establecido en nuestra Carta Magna, lo que denota involución en el sistema penal peruano.

La pena de inhabilitación perpetua o definitiva, establecida en el artículo 398-B del CP, resulta ilógica, ya que se pretende sancionar con esta la comisión de un delito contra la Administración Pública para proteger la seguridad vial.

Referencias

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* Fiscal adjunto provincial de la Primera Fiscalía Provincial Corporativa especializada en corrupción de funcionarios de Lima.

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^[1] Mediante el Decreto Supremo N° 016-2009-MTC, de fecha 21 de abril de 2009, se aprobó el Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de Tránsito - Código de Tránsito; y mediante el Decreto Supremo N° 029-2009-MTC, de fecha 19 de julio de 2009, se modifica el Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de Tránsito - Código de Tránsito.

^[2] Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC), aprobada mediante Resolución Legislativa N° 26757, de fecha 21 de marzo 1996, ratificada por el Decreto Supremo Nº 012-97-RE, de fecha 21 de enero de 1997; y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Cnucc), ratificada por el Decreto Supremo N° 075-2004-RE, de fecha 5 de octubre de 2004.

^[3] Creada mediante Decreto Supremo N° 016-2010-PCM, de fecha 27 de enero de 2010, “Crea la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción”; y reconocida con rango de ley, mediante la Ley N° 29976, de fecha 3 de enero de 2013, “Crea la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción”.

^[4] Reglamento del Congreso de la República

Procedimiento de control sobre la legislación delegada

“Artículo 90.- El Congreso ejerce control sobre los decretos legislativos que expide el presidente de la República en uso de las facultades legislativas a que se refiere el artículo 104 de la Constitución Política (…)”.

^[5] Es decir, en el marco de operativos de relevación del delito; sin embargo, los ilícitos de cohecho pasivo propio e impropio, que corresponden a la cifra negra de actos de corrupción cometidos en las acciones de control de tránsito y seguridad vial a la cual nos hemos referido anteriormente, siguen en el anonimato.

^[6] Además, es incompatible con los principios que rigen nuestro sistema penal y con el programa penal de nuestra Constitución Política.

^[7] En su Exposición de Motivos señaló:

“Clases de penas (…)

4. Las penas limitativas de derechos son la prestación de servicios a la comunidad, la limitativa de días libres e inhabilitación (…). Dichas sanciones se aplican como autónomas, o como sustitutivas de la pena privativa de libertad, cuando la pena reemplaza, en criterio del juzgador, no sea superior a 3 años (…).

5. La inhabilitación presenta importantes modificaciones con respecto al Código Penal vigente. En primer lugar, se suprime el carácter perpetuo de la inhabilitación y se fija en 5 años el máximo de duración (artículo 38). En segundo término, el proyecto precisa los casos en que la inhabilitación se aplicará como accesoria, permitiendo de esa manera adecuarla a la naturaleza del deber infringido (artículo 39)”.