I. Introducción

En el Derecho Penal romano, el crimen repetundarum era el delito que sancionaba al funcionario que infringía su cargo a cambio de recibir indebidamente donaciones, prendas, joyas o alimentos. Sin embargo, esta generalidad de delitos funcionariales con el tiempo ocasionó que el delito adquiera autonomía fisonómica de forma aparte y así surgieran figuras como el peculatus (peculado), el crimen concussionis (concusión), entre otros (Buompadre, 2003, p. 192)

Hoy en día, el término ‘cohecho’ es una conjugación en tiempo presente del verbo ‘cohechar’, el cual, según la Real Academia Española, significa “sobornar, corromper con dádivas a persona que intervenga en juicio o en cualquier función pública, para que, contra justicia o derecho, haga o deje de hacer lo que se le pida”.

Basado en lo expuesto, históricamente, el cohecho fue el antecedente del delito contra la Administración Pública en donde se advierte cómo se distorsiona el deber funcional en la persona que, en lugar de velar por el interés público en su calidad de funcionario o servidor del Estado, se aboca a un interés particular (propio o de un tercero).

II. Alcances generales: el cohecho como delito de encuentro

Dentro de la clasificación de tipos penales, según la cantidad de sujetos activos intervinientes, encontramos los denominados tipos unipersonales y tipos pluripersonales. En los primeros, basta con la intervención de un solo sujeto activo para llevar adelante la conducta típica y posterior consumación, mientras que en los segundos es necesario cuando menos: i) dos personas, ii) que entre ellas realicen las conductas descritas en el tipo y iii) que la consumación resulte en una única figura delictiva. De modo que encontramos una relación de codelincuencia o participación necesaria entre estos autores.

El cohecho es un ejemplo de codelincuencia, también llamado delito de encuentro, en razón de la posibilidad de identificar una acción bilateral que comprenda: i) la propuesta del administrado, ii) la aceptación del funcionario y iii) un acuerdo implícito o explícito.

Esta codelincuencia se refleja en los tipos de cohecho (activo y pasivo) tipificados en nuestro Código Penal (en adelante, CP), pues la existencia de cohecho pasivo puede conducirnos al autor del cohecho activo; dicho de otro modo, para que alguien haya sido corrompido ha tenido que existir quien lo corrompa. Sin embargo, las modalidades recogidas en el CP nos permiten afirmar que puede sancionarse al administrado y no al funcionario. Por ejemplo, quien haya querido corromper a un funcionario será sancionado (cohecho activo) sin necesidad de verificar que el funcionario haya aceptado la oferta corruptora, como ocurre en el caso del funcionario que no acepta distorsionar su deber funcional y denuncia al administrado. Ahora bien, sin perjuicio de lo esbozado hasta el momento, es posible esquematizar el delito de cohecho activo y pasivo en el siguiente recuadro:

III. Fundamento político criminal y relación con el cohecho específico

El Decreto Legislativo N° 1351, publicado el 7 de enero de 2017, incorporó en el CP el delito de cohecho en la función policial, esto como medida político criminal para combatir la micro y macrocorrupción advertida en el interior de la institución policial, esto a su vez respondió tanto a la alta incidencia de este tipo de cohecho como a la gravedad que supone corromper la función policial; lo que significa que el codelincuente se trate de un efectivo policial a quien el Estado le encargó ejercer la función que regula el artículo 166 de nuestra Constitución Política y la quebrantó, es decir, se sumó a la delincuencia en lugar de prevenirla, investigarla y combatirla.

Por otro lado, si bien el delito de cohecho pasivo por sí mismo ya es un tipo penal especial propio en el que tenemos que verificar la cualidad especial de funcionario o servidor público que detenta el autor, el legislador penal estimó agregar el término ‘específico’ y tipificarlo en el artículo 395 del CP. Así, el cohecho pasivo específico es el delito que comete el funcionario o servidor público que ejerce su deber funcional a favor de la Administración de Justicia, y es a partir de esa especificación que la técnica legislativa ubicó el delito sub examine: cohecho pasivo en el ejercicio de la función policial, ramificado a partir del artículo antes mencionado y disgregado en los artículos 395-A (propio) y 395-B (impropio).

Al respecto, por tratarse el cohecho de un delito de encuentro, era necesario tipificar también el cohecho activo en el ámbito de la función policial y, siguiendo la lógica anterior, el legislador ubicó este último a partir del artículo 398 del CP, correspondiente al delito de cohecho activo específico y lo disgregó en los artículos 398-A (base) y 398-B (agravado).

Es así que, conforme a la ubicación de estos tipos penales, nos damos cuenta de que existe un delito de cohecho específico propiamente dicho y un delito de cohecho específico-policial: i) activo (en el ámbito de la función) y ii) pasivo (en el ejercicio de la función), cumpliéndose de esta forma con el axioma tradicional de sancionar la conducta de quien corrompe y también la conducta del efectivo policial que es corrompido:

IV. Cohecho pasivo en el ejercicio de la función policial

1. Cohecho pasivo policial propio (artículo 395-A del CP)

El delito de cohecho pasivo policial propio es un delito especial cometido únicamente por un miembro de la Policía Nacional del Perú (en adelante, PNP), cuya conducta típica vulnera el normal ejercicio de su función policial, como consecuencia de haber aceptado o recibido donativo, promesa, ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o aceptar la consecuencia de haber faltado a su deber policial.

1.1. Modalidad de aceptar

Tiene una penalidad de cinco a diez años de pena privativa de la libertad y consiste en la aceptación de una oferta futura de la dádiva o beneficio, es decir, en la aceptación verbal frente a la propuesta del cohechante sin que se plasme en la efectiva percepción de la ventaja, esto es, postergando la entrega y, por ende, la recepción. La aceptación debe recaer sobre un beneficio que sea realizable, caso contrario, estaremos refiriéndonos a una conducta atípica (Martínez Huamán, 2019, p. 145).

Dentro de esta figura de cohecho específico policial, podemos identificar: i) un cohecho pasivo propio antecedente y ii) un cohecho pasivo impropio subsiguiente; el reconocimiento de este último resuelve la problemática probatoria que resulta en demostrar un acuerdo previo; es decir, basta con demostrar la sola aceptación de la ventaja por parte del funcionario de manera posterior (ex post) al incumplimiento de su deber policial.

1.2. Modalidad de recibir

También tiene una sanción de cinco a diez años de pena privativa de libertad. El recibimiento es la efectiva admisión de la dádiva o ventaja, es decir, que el elemento corruptor (dinero, entre otros) haya ingresado a la esfera del funcionario corrompido de forma dolosa, la misma que puede ser directa cuando, por ejemplo, ingrese directamente a su cuenta bancaria o indirecta cuando lo haya recibido un intermediario.

Se trata de la recepción física del donativo o la ventaja, que se perfecciona cuando el sujeto activo recibe el donativo, ventaja o cualquier otro beneficio. En tal sentido, el hecho punible se configura cuando el agente siempre funcionario percibe, toma, acoge o embolsa cualquier ventaja indebida (Peña Cabrera Freyre, 2016, p. 554).

Sin embargo, nos encontraremos frente a una conducta atípica, cuando, por ejemplo, un abogado dentro de la dependencia policial inserta billetes entre la documentación que su patrocinado debe llenar, hecho que es advertido inmediatamente por otro efectivo policial que procede a detener en flagrancia al litigante. En este caso, nos encontraremos en un error de tipo, pues el primer efectivo policial no sabía que se le estaba entregando ese dinero.

1.3. Modalidad de solicitar

En este caso, tiene de seis a diez años de pena. En cuanto a esta modalidad, si bien el tipo penal sanciona cuando el efectivo policial acepta o recibe un beneficio para realizar u omitir una función de su cargo, es necesario resaltar que también se sanciona al policía que solicita dicho beneficio, no importando si efectivamente lo recibió o no; como lo es el típico caso del policía de tránsito que solicita una coima.

Dijimos que en esta modalidad no es necesario que el agente corruptor haya efectivizado la entrega de un donativo, beneficio o ventaja; lo que bien se puede ejemplificar en el supuesto del policía de tránsito que solicita una coima durante la intervención vehicular sin percatarse de que está siendo grabado por una cámara instalada por defecto en el vehículo y el conductor decide denunciar estos hechos. Es decir, la configuración de esta modalidad se produce con la sola manifestación de voluntad por parte del efectivo policial interesado en “ofrecer” quebrantar su deber policial, para lo cual solicita, gestiona, procura o requiere un beneficio al particular, convirtiendo este delito también en uno de mera actividad en el que bien puede ser cometido a solicitud directa del funcionario interesado o instrumentalizando a un tercero para ello.

1.4. Modalidad de condicionar

Se trata de la modalidad más grave y sancionada con pena de ocho a doce años. Esta modalidad llamada también como cohecho pasivo impropio condicionado se caracteriza porque es el efectivo policial quien puede ejercer una presión psicológica sobre el particular, quien coartado en su esfera decisoria acepta entablar dicho pacto corrupto con el funcionario (Peña Cabrera Freyre, 2016, p. 564).

A modo de ejemplificar un supuesto de condicionamiento en el que se refleje una posición de ventaja por parte del efectivo policial frente a los particulares, se da el caso de un suboficial a cargo de redactar un acta y al respecto decide condicionar una conclusión desfavorable para el investigado, salvo que le deposite una cuantiosa cantidad de dinero. Citamos el caso en que un policía haya realizado una detención en flagrancia y al respecto el fundamento de esta modalidad agravante radica en razón a esa posición de ventaja o de dominio que ostenta el efectivo policial, en este caso, frente a los investigados, ante situaciones de afectación de derechos fundamentales para hacerse de un provecho indebido.

2. Cohecho pasivo policial impropio (artículo 395-B del CP)

Se trata del delito que comete el miembro de la Policía Nacional que no infringe los deberes del cargo, funciones o atribuciones, sino que, en cumplimiento de su deber policial y sin infringir los deberes de su cargo, recibe, acepta o solicita donativo, ventaja o beneficio; reiteramos, sin quebrantar sus obligaciones funcionales (Rojas Vargas, 2020, p. 521).

Por otro lado, la acción o la omisión se realiza dentro de su marco legal y reglamentario. En otras palabras, realizó actos propios de su función ajustados a la ley, como por ejemplo ocurre cuando un policía es requerido para una constatación policial, pero recibe dinero para constituirse en el domicilio de la persona que solicitó su presencia. Una diferencia respecto al ejemplo anterior.

2.1. Modalidad de aceptar o solicitar

Por su naturaleza de delinquir sin transgredir los deberes de su cargo, no se admite la modalidad extorsiva o de cohecho extorsivo como sí se advierte en el cohecho pasivo propio.

Esta modalidad ocurre cuando el efectivo policial acepta, recibe o solicita ventaja o beneficio para realizar un acto propio de su función pública o como consecuencia de haberlo realizado; en donde la irregularidad se sustenta en el hecho de innecesariamente haber solicitado un incremento en su haber patrimonial o alguna otra ventaja cuando el Estado ya lo retribuye con una remuneración por su cargo.

2.2. Sobre los medios corruptores

Será conducta típica si el donativo, obsequio o regalo tiene que ver con su poder objetivo para motivar la voluntad sobre el accionar del efectivo policial, en otras palabras, si este donativo posee una naturaleza material y corpórea, tiene valor económico y es capaz de aumentar el patrimonio del funcionario; caso contrario, nos encontraremos frente a una conducta atípica (Salinas Siccha, 2019, p. 603).

En cambio, la promesa puede tratarse, por ejemplo, de la entrega futura de una oferta remunerativa, bien mueble o inmueble, como también lo sería la entrega de utilidades económicas, ascensos laborales, viajes, encuentros sexuales, etc.; sin necesidad de que efectivamente se dé cumplimiento a alguno de estos ofrecimientos, lo que convierte esta modalidad en un delito de mera actividad en lugar de un delito de resultado.

V. Cohecho activo en el ejercicio de la función policial

El delito de cohecho activo se trata de un delito común, lo que implica que puede ser cometido por cualquier persona, no resulta ser un delito de infracción de deber, pues sobre el sujeto activo no existe institución alguna que lo vincule con el bien jurídico y le imponga deberes especiales de protección o salvamento. En otras palabras, sobre el autor no existe un deber de evitar una lesión sobre la bien jurídica Administración Pública.

3. Cohecho activo policial base (artículo 398-A del CP)

El legislador consideró unir los supuestos de cohecho activo propio y cohecho activo impropio en la redacción del artículo 398-A del CP; sin embargo, advertimos que la técnica legislativa que usó nos permite distinguir en cada párrafo un apartado especial para analizarlos por separado, así como la consecuencia penal correspondiente de cada uno.

Este tipo de cohecho se configura o perfecciona cuando el sujeto activo, bajo cualquier modalidad o medio, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio con la finalidad de que realce u omita actos en violación de sus obligaciones o sin faltar a sus obligaciones

En otras palabras, este delito es la “otra mitad” del delito de cohecho en torno a la función policial, pues la codelincuencia o participación necesaria en este delito de encuentro (cohecho) se caracteriza por tipificar la conducta de quien corrompe y quien es corrompido. Por otro lado, respecto a este delito en particular, el CP sanciona al particular que ofreció, entregó o prometió cualesquiera de los medios corruptores al efectivo policial esperando que este acceda y cometa el cohecho pasivo propio o impropio.

1.1. Para que el efectivo policial lo favorezca violando su deber funcional (primer párrafo)

En este supuesto, la pena es de cuatro a ocho años, aquí el particular inicia o gesta el pacto pretendiendo que el efectivo policial acceda a su finalidad corruptora y quebrante sus deberes funcionales; para la configuración del injusto, basta con verificar la oferta corruptora sin necesidad de acreditarse la aceptación del funcionario ni mucho menos la objetiva vulneración de sus deberes funcionariales (Peña Cabrera Freyre, 2016, p. 636).

En cuanto al ofrecimiento, es correcto afirmar que se trata de un delito de peligro abstracto donde se adelanta la barrera de la punibilidad, pues se cautela ex ante una probable vulneración al bien jurídico de la Administración Pública. En ese sentido, citamos el ejemplo del conductor de taxi que es intervenido vehicularmente por un efectivo policial, quien empieza a requerirle su documentación, ante esto, el chofer le ofrece S/ 500 para que no le imponga una papeleta; el policía no acepta y, por el contrario, decide denunciar al particular por ese acto.

Para este tipo de cohecho activo, resulta irrelevante que el sujeto activo de este delito cumpla con entregar el medio corruptor. En otras palabras, la conducta se perfecciona independientemente de si lo ofertado se hace realidad o no.

1.2. Para que el efectivo policial lo favorezca sin faltar a su deber funcional (segundo párrafo)

La penalidad en este caso es reducida y solo opera de tres a seis años; este tipo penal también puede realizarse como delito abstracto, pues el solo ofrecimiento a funcionario para que emita acto funcional conforme a sus atribuciones basta para configurar esta conducta típica, resulta irrelevante si el funcionario acepta, en cuyo caso se tratarían de actos posconsumatorios al delito material de análisis. Es decir, el funcionario decide si cometer el cohecho pasivo impropio o no (Arizmendiz Amaya, 2018, p. 702).

4. Cohecho activo policial agravado (artículo 398-B del CP)

En este supuesto, nuevamente nos encontramos frente a un delito especial de tipo objetivo específico, esto es, que el legislador ha especificado un elemento del tipo objetivo en la redacción de esta norma; en este caso, el cohechado debe tratarse no solo de un efectivo policial, sino que además debe estar adscrito al área de tránsito o de seguridad vial.

La punición de esta agravante consiste en la aplicación de la consecuencia accesoria de inhabilitación recaída en la cancelación o capacidad definitiva para obtener autorización para conducir. Nos damos cuenta de que esta canción toca almas.

VI. Conclusiones

En términos generales, el delito de cohecho es un delito doloso de encuentro en el que concurre la denominada codelincuencia, esta afirmación se plasma en el CP, pues el legislador sanciona tanto el cohecho pasivo como el cohecho activo, pues para que alguien haya sido corrompido ha tenido que existir quien lo corrompa. Sin embargo, conforme las distintas modalidades delictivas analizadas en el presente artículo, existen supuestos en los que es posible que la punición se ausente de un lado y, en consecuencia, resulte sancionado el corruptor o el corrompido.

En cuanto al delito materia de este análisis, conforme la técnica legislativa empleada y la política criminal adoptada, el legislador incorporó el delito de cohecho en torno a la función policial como un tipo penal ramificado a partir del delito de cohecho específico; de manera que podemos afirmar que la denominación correcta a emplear sería delito de cohecho específico policial compuesto, a su vez, por el cohecho pasivo en el ejercicio de la función policial (propio e impropio) y el cohecho activo en el ámbito de la función policial (base y agravado).

Referencias

Arizmendiz Amaya, E. (2018). Manual de delitos contra la Administración Pública. Lima: Instituto Pacífico.

Buompadre, J. E. (2003). Derecho Penal. Parte especial. Buenos Aires: Editorial Mario A. Viera.

Martínez Huamán, R. E. (2019) Análisis sobre cohecho pasivo impropio. Actualidad penal. Lima: Instituto Pacífico.

Peña Cabrera Freyre, A. (2016). Derecho Penal. Parte especial (T. V.). Lima: Idemsa.

Reátegui Sánchez, J. (2017). Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal. Lima: Jurista Editores.

Rojas Vargas, F. (2016). Manual operativo de los delitos contra la Administración Pública. Lima: Nomos & Thesis.

Salinas Siccha, R. (2019). Delitos contra la Administración Pública. Lima: Iustitia.

Ugaz Sánchez, J. (2017). Delitos económicos contra la Administración Pública. En: Colección Lo esencial del Derecho. Lima: Fondo Editorial de la PUCP.

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* Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Santa María. Formador de formadores en litigación oral - American Bar Association Rule of Law Initiative, Estados Unidos y México. Redactor del área penal de LP Pasión por el Derecho.