I. Introducción

La prueba de oficio ha generado gran cantidad de debates, pero aún más son las líneas que se han escrito cuando de su legitimidad en el proceso penal se trata; pues en este orden, al tener la posibilidad de culminar con la privación de libertad de una persona, todas y cada una de las instituciones deben ser aplicadas con gran cautela y prudencia, respetando irrestrictamente los derechos de las partes y el debido proceso.

En efecto, se han esbozado muchas críticas por el uso oficioso de la prueba por parte del juez en el marco de un proceso penal, puesto que, al ser un proceso donde la decisión final repercutirá en uno de los bienes jurídicos más importantes del ser humano: la libertad, el proceso debe realizarse únicamente con lo postulado por las partes, sin necesidad de que un juez o colegiado tenga que, excepcionalmente, disponer pruebas que considere necesarias; tanto más cuando dicho accionar podría entenderse como una ruptura de su imparcialidad judicial, toda vez que el juez únicamente debería limitarse a resolver el caso con lo suministrado por las partes, más no; máxime cuando el sistema pregonado en un determinado ordenamiento jurídico es el acusatorio, que supondría que solo las partes dinamicen la actividad fáctica, jurídica y probatoria.

Así como se ha criticado duramente la prueba de oficio, también se han postulado ideas que defienden la legitimidad y el uso de esta por parte del juez en un proceso penal, puesto que no quebrantaría su imparcialidad. El juez no sabe a quién beneficiará la actuación de la prueba, desconoce su resultado y únicamente dispone su uso para que pueda formar su convicción judicial respecto a un determinado extremo del objeto penal, aunado a que bajo su responsabilidad se encuentra la libertad de una persona, que es una de las actividades más difíciles del ser humano.

Bajo esos cánones, en el presente trabajo expondremos los principales argumentos a favor y en contra de la aplicación de la prueba de oficio en el proceso penal y, seguidamente, tomaremos postura, brindando nuestras principales razones a favor de la prueba de oficio, siempre que su uso sea racional, prudente y excepcional; de lo contrario, se puede convertir en una actividad inquisitiva bajo el manto de prueba de oficio para mejor proveer, so pretexto de formar convicción judicial.

Seguidamente, explicaremos los supuestos de aplicación que el Código Procesal Penal (en adelante, CPP) brinda para la prueba de oficio, tales como la inspección o reconstrucción judicial, la prueba nueva y la prueba sobre prueba.

Asimismo, esbozaremos parámetros para que la prueba de oficio sea aplicada de forma racional y prudente, lo cual significa que debe ser excepcional y facultativa, decretándose luego de la actuación probatoria de las partes, en tanto resulte útil o indispensable para el caso, otorgando la posibilidad a las partes de ejercer su derecho de defensa y principio de contradicción, y cuidando escrupulosamente que dicha actuación no reemplace la actuación de las partes.

Finalmente, abordaremos la nulidad procesal como una alternativa de solución para cuando estemos frente a una resolución que dispone una prueba de oficio que vulnere garantías constitucionales, la cual será usada de forma excepcional, pues el recurso por defecto ante una prueba oficiosa arbitraria sería la apelación de sentencia.

Ahora bien, ya que el presente trabajo estribará en torno a prueba de oficio en el proceso penal peruano, razón por la cual traeremos a coto el marco normativo respectivo, para ello recurrimos al artículo 385 del CPP, que establece lo siguiente:

Artículo 385.- Otros medios de prueba y prueba de oficio

1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se haya realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o esta resultara manifiestamente insuficiente, el juez penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o de una reconstrucción, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo.

2. El juez penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El juez penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

3. La resolución que se emita en ambos supuestos no es recurrible.

II. La prueba de oficio en el ordenamiento procesal peruano

1. Concepto

Como punto de inicio es necesario conceptualizar la prueba de oficio para luego ahondar los institutos que dimanan de ella. Pues bien, Frisancho Aparicio (2014) afirma que la prueba de oficio es “(…) aquella cuya actuación se realiza por iniciativa y disposición del juez individual o colegiado y cuando se requieren mayores esclarecimientos del juez luego del periodo probatorio regular (…)” (p. 175).

Por su parte, Miranda Estrampes (2013) la define como “(…) aquella prueba que en su momento no fue ofrecida por las partes del proceso, cuya práctica es acordada por el juez o tribunal durante las sesiones del juicio oral para un mejor esclarecimiento de los hechos” (p. 67).

Angulo Arana (2014) indica que la prueba de oficio es aquella que “(…) son actuadas por iniciativa y por disposición del juez individual o colegiado, luego del periodo probatorio regular, cuando se requieran mayores esclarecimientos (…)” (p. 1430).

A su turno, el procesalista Alfaro Valverde (2017) acota que la prueba de oficio, o también conocida como prueba para mejor proveer, es aquella realizada a iniciativa del órgano judicial, en aras de formar su convicción judicial sobre el proceso puesto a su conocimiento (p. 74).

A nuestro criterio, la prueba de oficio es aquella prueba excepcionalísima dispuesta por el juez, a consecuencia de la actuación probatoria de las partes, toda vez que resultará necesaria para dilucidar y esclarecer ciertos puntos o extremos del objeto del proceso sometido a su conocimiento, en aras de dictar, en su oportunidad, un fallo justo y para formar una convicción judicial razonada.

III. La prueba de oficio en el ordenamiento procesal peruano: sombras y luces desde una perspectiva crítica

2. Fundamentos en contra de la aplicación de la prueba de oficio

1.1. La imparcialidad judicial y su relación con la prueba de oficio

El primer fundamento en contra de la prueba de oficio en el proceso penal estriba en torno a que su práctica supondría violentar el principio de imparcialidad judicial; ello debido a que el juez o tribunal debería únicamente resolver con base en el acervo probatorio postulado y actuado por las partes, sin que, motu proprio, disponga prueba alguna; es decir, su fallo debería restringirse a las pruebas postuladas y actuadas por las partes, sin disponer prueba de oficio alguna, pues ello supondría tomar partido por alguna parte, en detrimento de otra, quebrando de esa forma su imparcialidad.

Ahora bien, a fin de ahondar en el tema, debemos conceptualizar qué entendemos por “imparcialidad judicial”. Pues bien, la imparcialidad se erige como una garantía judicial que obliga al juez tener una posición equidistante con las partes y no comprometerse con ninguna de ellas. Es así que permite salvaguardar el desinterés subjetivo de la persona investida de la potestad jurisdiccional, es decir, del juez frente a las posiciones de las partes (Montero Aroca, 1999, p. 112).

El Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 00512-2013-PHC/TC, de fecha 19 de junio de 2013, ha sostenido que la imparcialidad judicial se desglosa o disgrega en dos vertientes; por un lado, la imparcialidad objetiva y, de otro lado, la imparcialidad subjetiva, explicándolas con los siguientes términos:

(…) [la] imparcialidad subjetiva, esta se refiere a cualquier compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o con el resultado del proceso (…), [y la] imparcialidad una dimensión objetiva, referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema (…). (fundamento jurídico N° 3.3.4)

La imparcialidad contempla tres cualidades esenciales: impartialidad, imparcialidad e independencia (Alvarado Velloso, 2014, p. 234). Corresponde conceptualizar el primer elemento, respecto a la impartialidad, supone que quien juzga en un conflicto, esto es, el juez, no puede ser al mismo tiempo una de las partes de tal litis (Chiovenda, 2005, p. 261). Por tanto, el juez se encuentra en la imposibilidad de realizar tareas propias de las partes; y, en caso de que efectúe labores propias de las partes como introducción de hechos, de pruebas, entre otras, se quiebra inmediatamente la imparcialidad y, en consecuencia, solo existiría una apariencia de la misma (Picado Vargas, 2014, pp. 42-43).

Es pues, bajo tales consideraciones, que se afirma que el hecho de que el juez disponga ex officio la realización de alguna prueba supondría tomar partido por alguna de las partes, en perjuicio de la otra; por lo que tal situación conllevaría resquebrajar su imparcialidad y, por ende, violentar pilares del debido proceso. Es por ello que “(…) si las partes no utilizan ese derecho [a introducir pruebas] sea por estrategia, decisión o negligencia (…), lo omitido no forma parte del proceso, no ingresó al mundo jurídico y no debe ser forzosamente ingresado” (Picado Vargas, 2014, p. 43).

1.2. El principio de aportación de prueba

El principio de aportación de partes se erige como una máxima en el proceso penal peruano, en virtud de la cual las partes, tanto acusada como acusadora, son quienes tienen el deber de incorporar los medios probatorios que consideren necesarios para corroborar su postura. Al respecto, es necesario precisar que el Ministerio Público tiene el deber de romper la coraza que acompaña a todo procesado: la presunción de inocencia, mientras que el procesado no tiene la obligación de aportar pruebas; sin embargo, en la práctica judicial se ha demostrado que el procesado también coadyuva a reafirmar su inocencia, a través de la aportación de pruebas al proceso.

Talavera Elguera (2009) afirma que el principio de aportación de prueba significa que las partes son quienes deben asumir la responsabilidad de aportar las pruebas necesarias para que sean atendidas sus pretensiones, así como servir de resistencia frente a las pruebas de la parte contraria (p. 51). Por su parte, Peña Cabrera Freyre (2018), respecto a este principio, indica que “(…) son los sujetos procesales quienes dinamizan toda actividad probatoria. (…)” (p. 285).

Habida cuenta de los parámetros precedentes, podemos colegir que las partes son las únicas responsables de dinamizar toda la actividad probatoria que crean conveniente y quienes deben tener la diligencia debida para aportar al proceso las pruebas que afianzaran sus proposiciones fácticas. En virtud de ese principio, se sostiene que única y exclusivamente les corresponde a las partes aportar pruebas al proceso y, por ende, un tercero no puede irrogarse dicha facultad; razonamiento que nos permite establecer que el juzgador no puede, por ningún motivo, introducir o incorporar de oficio alguna prueba; debiendo sujetarse únicamente a resolver en atención a las pruebas que las partes le han proporcionado. Por tanto, el hecho de disponer de oficio alguna prueba supondría violentar este principio.

1.3. La prueba de oficio, colisión con el sistema acusatorio y su reminiscencia al sistema inquisitivo

Otro fundamento en contra de la prueba de oficio es que colisionaría con el principio acusatorio y conllevaría retornar –o cuanto menos tener algún rezago– al sistema inquisitivo. Para efectos de desarrollar el presente apartado es necesario citar lo esbozado por Ferrajoli (1989) en torno al principio acusatorio:

(…) se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre convicción. (p. 564)

Bajo esa línea de ideas, podemos indicar que permitir que el juez pueda disponer alguna prueba de oficio supondría conspirar contra el sistema acusatorio, puesto que desquicia, más allá de lo tolerable, uno de sus presupuestos esenciales: la separación funcional entre las labores de investigación y de juzgamiento (Villanueva, 2017, p. 245). Además, el juez se convertiría en un acusador o defensor más, menoscabando derechos de las partes, toda vez que, al ser una prueba extemporánea, puede conllevar que la parte afectada no tenga tiempo, recursos, ni medios suficientes para rebatirla o desvirtuarla

Por lo tanto, el juez debe asumir la calidad de espectador pasivo y desinteresado dentro de un proceso (Ferrajoli, 1989, p. 567), puesto que deberían ser las partes quienes deben suministrar las pruebas a los jueces; razón por la cual debería vedarse toda facultad probatoria ex officio del juez, de lo contrario, el órgano judicial estaría remplazando o subrogando a las partes, enmendando sus ineficiencias probatorias.

Entonces, disponer de oficio alguna prueba por parte del juez sería una vulneración a un proceso acusatorio, toda vez que se irrogaría una facultad que le ha sido vedada en este nuevo sistema, tanto más cuando les compete, únicamente, a las partes ofrecer y actuar las pruebas. En consecuencia, que el juez disponga de oficio prueba alguna sería una colisión con el sistema acusatorio; y, por consiguiente, denotaría el retorno al sistema inquisitivo, o cuanto menos, un vestigio o un rezago del mismo.

3. Fundamentos a favor de la aplicación de la prueba de oficio

2.1. Dirección judicial del juez de juzgamiento

El CPP le ha otorgado al juez de juzgamiento –y también al de investigación– la facultad de dirección de los debates que se presenten en las audiencias, esto significa que el juez debe no solo moderar el debate, sino fijar los puntos a exponer, requerirse precisiones de las partes e, incluso, proveer una prueba de oficio, en tanto resulte necesario.

En efecto, la dirección judicial no se agota con moderar o presidir las audiencias, sino que le permite un engranaje de atribuciones, dentro de las cuales se encuentra la facultad excepcional de disponer de oficio alguna prueba, pues la investidura judicial le exige fallar con el conocimiento adecuado, en tanto se enmarque en los hechos del proceso.

2.2. Evolución del juez pasivo al juez activo

En épocas pretéritas, al juez se le concebía como un simple espectador que se limitaba a observar la contienda de las partes, sin que pueda solicitar alguna aclaración o precisión, disponer alguna prueba de oficio ni hacer nada más que fallar; de manera que, a menor actividad judicial, mayor sería la garantía de imparcialidad del juez. Sin embargo, en las épocas actuales, el juez deja de ser un simple tramitador y hace un cambio de un juez inerte a uno activo, que para realizar cabalmente su función requiere realizar prudente y responsablemente algunas actividades, como la facultad probatoria, toma un rol preponderante en el proceso. No solo se limita en la resolución de la contienda, sino que, debido a su amplia experticia en Derecho y, a consecuencia de juzgar el caso, requiere participar en el desenvolvimiento del proceso.

2.3. Búsqueda de la verdad como imperativo en el proceso penal peruano

El proceso penal tiene como fin la búsqueda de la verdad, es decir, conocer lo que aconteció en cada caso. Esto significa que la finalidad del proceso penal es la búsqueda de la verdad material o también conocido como el principio veritas delicti, en virtud del cual se debe juzgar un caso para saber la verdad material, y para cumplir dicho propósito, el juez podrá disponer de oficio alguna prueba que le permita conocer mejor los hechos que están bajo su conocimiento.

2.4. Respeto al principio de justicia en un Estado constitucional del derecho

Uno de los pilares de un ordenamiento jurídico es la justicia, la cual se erige como un pilar que debe ser respetado en el marco de una litis o de un proceso, y uno de los principales actores para materializar este axioma es el juez, quien debe garantizar la correcta tutela de los intereses discutidos, a fin de que este valor superior de justicia sea respetado; por tanto, si existe de por medio un interés para que el proceso sea justo, el Estado debe otorgarle al juez esta facultad –excepcionalísima– de disponer prueba de oficio cuando el caso lo amerite (Picó i Junoy, 2007, p. 152).

Es por ello que Aguilera de Paz (2005, citado por Frisancho Aparicio, 2014), indica, con mucho acierto, que la prueba de oficio no va en contra de algún régimen preestablecido en un ordenamiento, ni mucho menos perjudica a una parte, el único propósito de esta obedece a la necesidad impuesta por las exigencias de la justicia (p. 442). Efectivamente, la labor del juez se encuentra orientada en buscar justicia, por lo tanto, su función no debe enmarcarse en el juez desinteresado sin compromiso político-social y evitar ser un simple espectador de flagrantes ofensas al valor de justicia (Escobar Araujo, 2017, p. 223).

Es por ello que, en caso de ser necesario, la investidura que posee el juez exige que imparta justicia de manera que, en situaciones excepcionales, deba colmar los vacíos cognoscitivos que se le presenten, mediante la prueba de oficio, la cual se enmarcará dentro del debate efectuado por las partes y sobre los hechos postulados; por ningún motivo debería ser por hechos distintos.

2.5. Coadyuva a formar la convicción judicial

La prueba de oficio está destinada no a favorecer a una u otra parte, sino su único propósito sería que el juez genere su convicción al momento de resolver el fallo, por ende, resulta razonable otorgar cierta facultad probatoria (Nieva-Fenoll, 2010, p. 188). En virtud de este postulado, se alega que la prueba de oficio tiene como único propósito que el juez pueda clarificar el caso con pruebas de oficios, en aras de emitir un fallo de forma razonable y sin sesgos.

4. Toma de postura respecto a la aplicación de la prueba de oficio

Analizados los principales fundamentos, tanto a favor como en contra de la aplicación de la prueba de oficio en el proceso penal, corresponde realizar un balance crítico y decantar por una postura. A juicio nuestro, sostenemos que es posible otorgarle un margen de actuación probatoria al juez, el cual debe ser de forma excepcional, en virtud de los fundamentos que esbozaré en las siguientes líneas.

Consideramos que no existe alguna vulneración al principio de imparcialidad judicial, pues la actividad probatoria de oficio es una prerrogativa que solo se usará en situaciones excepcionales y que se realiza con la finalidad de que el juez pueda formarse convicción sobre el asunto que está bajo su conocimiento, no con el propósito de favorecer o perjudicar a alguna parte. En ese entendimiento, Picó i Junoy (2007) acertadamente sostiene que la actuación probatoria oficiosa del juez no supone decantar en favor ni en contra de alguna parte procesal, pues el juez no sabe el resultado de la misma, ni mucho menos preconcebiría perjuicio o detrimento a alguna parte o, quizás, de ambas; el único objetivo que busca es cumplir cabalmente la función jurisdiccional encomendada (p. 149).

En efecto, la potestad oficiosa del juez no supone decantar en favor de alguna parte; significa otorgarle la posibilidad al juez de resolver una causa de forma responsable, permitiendo colmar los vacíos que se le presentase, en tanto sea a consecuencia de lo actuado por las partes. Sobre este aspecto, Parra Quijano (2007) sostiene que:

(…) en la etapa del juicio (…), se presentan vacíos cognoscitivos y para poder decidir con sustento en la verdad, hay pruebas que se muestran objetivamente como expeditas y que el juez no las buscó a propósito, y que devienen en útiles y necesarias para lograr construir la sentencia con sustento en la verdad, las debe decretar y no por ello compromete su imparcialidad. (pp. 724-725)

Además, atendiendo a que una de las finalidades primordiales del proceso penal es el descubrimiento de la verdad y que para la consecución de dicha finalidad es necesario que el juez tenga la prerrogativa probatoria de forma excepcional, para que genere su convicción judicial de forma correcta y no sesgada. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional español en su Sentencia 188/2000, del 10 de julio de 2000, establece de forma acertada que:

(…) se adopta una iniciativa probatoria ex officio judicis, no de forma inopinada o sorpresiva, ni como parte de un plan preconcebido por el juzgador, sino como propuesta asumida por las partes acusadoras y en virtud de una decisión razonablemente fundada a partir de la emergencia en el acto del juicio de una fuente adicional de prueba de la que, en buena lógica, cabía esperar una cierta corroboración de los hechos enjuiciados con el objetivo, no de condenar o de exculpar, sino de alcanzar el grado preciso de convicción para adoptar una decisión resolutoria del conflicto, ninguna quiebra de la imparcialidad judicial cabe imputarle al juzgador y ninguna vulneración del principio acusatorio puede entenderse producida. (Fundamento jurídico 3)

Extirpar toda la posibilidad de disponer prueba de oficio constituiría convertirlo en un juez que avale las ofensas al valor justicia. Debemos tener en claro que no todo lo oficial es inquisitivo (Nieva-Fenoll, 2010, p. 186), pues en situaciones cuando el valor de justicia y la libertad de una persona estén en juego, es necesario, de forma excepcional, fallar de forma justa, disponiendo alguna prueba de oficio. Bajo ese contexto, consideramos que es razonable otorgarle un margen de actividad probatoria al juez; hecho que se erige como una facultad, mas no como una carga u obligación, la cual debe ser empleada de forma responsable y racional, sin que su uso constituya alguna vulneración a algún principio del proceso penal peruano, salvo que dicha actuación oficiosa sea en realidad una actividad inquisitiva encubierta, conforme lo esbozó el Tribunal Constitucional español. Es decir, que por detrás de la prueba de oficio en realidad esté una acción arbitraría, bajo el manto de una actuación probatoria de oficio del juez, situación que es inaceptable y la podremos evaluar caso por caso, teniendo en consideración los parámetros que explicaremos en las líneas siguientes.

Sería una paradoja aceptar en otros órdenes o parcelas jurídicas –como en el ámbito laboral, civil, etc.– la posibilidad de que el juez pueda decretar prueba de oficio, y en el ámbito penal no (Picó i Junoy, 2007, p. 150). Es decir, estaríamos aceptando que en dichos órdenes la prueba de oficio irrumpe la imparcialidad del juez; cuestión que no es correcta. Por ende, sería válido aceptar que –de forma excepcional– el juez pueda decretar prueba de oficio en un proceso penal, tanto más cuando dicho orden tiene un carácter público y que sus consecuencias repercutirán en la sociedad.

Consideramos que es posible permitir el uso –excepcional y racional– de la prueba de oficio como en otros órdenes jurídicos y, para reafirmar dicho entendimiento, debemos acudir al argumento a fortiori, que reside con base en el apotegma “con mayor razón”. Pues bien, debemos aplicar dicho argumento entre la potestad probatoria ex officio entre un juez penal y uno civil, teniendo en consideración la razón de ser de cada uno de los procesos, es decir, la finalidad que persiguen. Por un lado, el proceso civil es de naturaleza privada, que pretende solucionar un conflicto intersubjetivo de interés contrapuesto con un carácter eminentemente privado. De otro lado, el proceso penal tiene un carácter público, que atañe no solo a particulares, sino también a la sociedad en su conjunto, ya que, en buena cuenta, de por medio existen intereses colectivos y públicos.

En ese entendimiento, para efectos de aplicar dicho argumento e ilustrar mejor la situación, acudimos al planteamiento realizado por el maestro Rubio Correa (2009, p. 273), conforme al siguiente recuadro:

Fuente: Elaboración propia

Además, un proceso penal no es más acusatorio o garantista si se niega la iniciativa probatoria del juez; lo que sí será, probablemente, menos eficaz (Picó i Junoy, 2007, p. 159), pues un juez abstencionista no es más imparcial, lo que sí sería un mero convidado de piedra que no cumpliría a cabalidad su rol encomendado de resolver una causa justamente. En buena cuenta, en algunos casos, el juez no debe ser un inerte expectante de un proceso, pues su deber y su investidura le exigen actuar con convicción judicial y en aras de impartir correctamente justicia, siendo por ello, de forma excepcional y razonada, el uso de la prueba de oficio.

En resumen, es necesario, de forma excepcional, que el juez pueda disponer de oficio alguna prueba que le permita colmar algún vacío cognoscitivo que le surja, en tanto se enmarque en los hechos postulados por las partes y sea consecuencia directa del desahogo probatorio, siendo necesario que les brinde a las partes la oportunidad para exponer sus argumentos frente a ello, en aras de afianzar el principio de contradicción. Pensar de forma contraria implicaría obligar al juez a tomar su decisión final (sentencia) sin el conocimiento necesario que amerita la situación, hecho que sería perjudicial para el sistema de justicia, y en especial, para el valor de justicia, cimiento de todo ordenamiento jurídico.

El principio acusatorio se caracteriza por cuatro rasgos, a saber: i) separación de funciones entre juez instructor y el decisor; ii) imposibilidad de celebrar un juicio sin acusación; iii) correlación entre acusación y sentencia; y iv) prohibición de la reformatio in peius (Picó i Junoy, 2007, p. 130). En la medida que se respeten esas características, se tendrá irrestricto respeto al principio acusatorio. Efectivamente, como es de verse, ninguna de las cuatro características principales del proceso acusatorio se ve vulnerada por la prueba de oficio, pues el principio acusatorio no supone la absoluta inactividad del juez, lo que sí supone una separación funcional.

Bajo esa inteligencia, en aras de poner de relieve la importancia y la utilidad de la prueba, es necesario responder a las siguientes interrogantes: en un caso donde el juez de juzgamiento, sea colegiado o unipersonal, advierta la posibilidad de que el acusado al momento de los hechos haya estado en un estado de inimputabilidad, sin que ninguna parte lo haya advertido, por ende, no ha suministrado material probatorio al respecto; ¿deberá sentenciar conforme al recaudo probatorio pese a que dicha fundada razón esté vigente en el juzgador? ¿O debería disponerse de oficio una pericia psicológica y psiquiátrica sobre el encausado? ¿Dichas pericias serán necesarias? ¿Tal situación supone vulnerar el principio acusatorio o acaso significaría quebrantar la imparcialidad judicial? La respuesta a dichas interrogantes es clara, es necesario disponer la prueba de oficio por parte del juez, respecto a las pericias sobre el estado mental del encausado.

Graficaremos otro caso a continuación. Una persona fue denunciada, investigada y acusada por el delito de uso de documento público privado, pues habría utilizado un documento falso, introduciéndolo al tráfico jurídico con una firma aparentemente apócrifa. Y en atención de que no es necesaria la pericia grafotécnica (Recurso de Nulidad N° 1851-2018-Lima y Casación N° 258-2015-Ica), el medio probatorio estelar para el juicio es la declaración del presunto autor del documento, quien de forma reiterada indicó que la firma del mencionado documento no es suya, por ende, fue falsificada. Sin embargo, en el marco del juicio oral, el juez, luego del desahogo probatorio, advirtió un motivo fundado para colegir que existiría cierta incredibilidad subjetiva de parte del órgano de prueba hacia el acusado y que podría ser una sindicación que contendría una dosis de incredibilidad; razón por la cual el juzgador, en aras de verificar la autenticidad de dicho documento y formar una convicción judicial razonada y sin sesgo alguno y, por consiguiente, determinar si se usó un documento falso o verídico, requiere de oficio la realización de una pericia. En ese caso, el juzgador dispone dicha pericia, sin saber el resultado de la misma, sin necesidad de apoyar o perjudicar a una parte; siendo el único propósito formar convicción judicial para resolver de forma correcta, sin otro propósito subrepticio.

IV. La prueba de oficio en el ordenamiento procesal peruano

Sentadas las bases con relación a la validez y la legitimidad de la actividad probatoria –excepcional– del juez, sin que esto suponga vulneración a algún principio constitucional o penal, corresponde esquematizar y desarrollar los supuestos de aplicación de la prueba de oficio, conforme nuestro CPP, así como los baremos para su uso racional y correcto.

1. Supuestos de la prueba de oficio

Según nuestro marco normativo, podemos diferenciar tres supuestos de la prueba de oficio, los cuales los desarrollaremos a continuación:

1.1. Inspección judicial y reconstrucción de los hechos

El primer supuesto de aplicación de la prueba de oficio consiste en disponer una inspección judicial o reconstrucción de los hechos. El CPP ha previsto que dichas diligencias pueden realizarse de oficio, y antes de que el juez disponga la ejecución de dichos medios probatorios, debe mediar un debate entre las partes.

Se exige que existan dos condiciones concurrentes para la ejecución de dichos medios probatorios, a saber: i) cuando en la investigación preparatoria no se han realizado o, en su defecto, cuando habiéndose realizado en la etapa de investigación, las mismas resulten insuficientes, pues no se obtuvieron los fines perseguidos; y ii) que sean imprescindibles y necesarias para el esclarecimiento de los hechos (Peña Cabrera Freyre, 2018, p. 947).

Es necesario precisar que estos medios probatorios son actos propios de la investigación preparatoria, es decir, por lo general se efectúan al inicio del proceso penal; por lo que muchas veces no resulta idóneo ni adecuado disponerlos de oficio en el juicio oral, puesto que debido al transcurso del tiempo las huellas, los vestigios y la propia escena del crimen pueden haberse alterado, no pudiendo brindar mayores datos que pongan de relieve la forma como se efectuó el hecho (San Martín Castro, 2020, pp. 409-410).

En efecto, a priori, se puede colegir que la inspección judicial o reconstrucción de los hechos, dado el estadio procesal donde se pretende realizar –juicio oral– no serían idóneos ni útiles para esclarecer los hechos materia del proceso penal, pues debido al transcurso del tiempo puede que hayan existido mutaciones en la escena del delito; sin embargo, ello no supone descartar el uso de dichos medios probatorios sin más. Por tanto, es necesario evaluar caso por caso su indispensabilidad, su utilidad y su trascendencia, siempre teniendo en consideración diversos factores, como temporales, ubicación, clima y otros.

En esa inteligencia, con mucho tino, la Corte Suprema, en la Casación N° 1129-2019- San Martín, esgrimió presupuestos para la aplicación de este supuesto –al referirse a la prueba adicional, criterio que también puede ser aplicado a la prueba de oficio–, siendo los siguientes: i) la factibilidad o posibilidad de su realización, en atención al transcurso del tiempo y a la posible alteración de la escena del delito; y ii) la manifiesta insuficiencia de las diligencias realizadas en la investigación, en caso de haberse efectuado (fundamento jurídico 1).

1.2. Prueba nueva

Denominada también prueba sobreviniente, es considerada como “(…) aquel medio de prueba que anteriormente no hubiera sido ofrecid[o] por las partes para su actuación en el juicio” (Talavera Elguera, 2009, p. 52) y surge a consecuencia del debate probatorio efectuado por las partes en el juicio oral. Estas fuentes probatorias deben aparecer por primera vez en el proceso a raíz del debate probatorio y deben versar necesariamente sobre las hipótesis fácticas que las partes introdujeron en su momento, mas no sobre proposiciones fácticas distintas (Miranda Estrampes, 2013, p. 98).

De la lectura del artículo 385, inciso 2, del CPP se puede advertir que no existe restricción alguna en cuanto a qué medios probatorios pueden constituir prueba nueva, pues no establece una lista numerus clausus. Razón por la cual podemos concluir que es posible que cualquier medio probatorio pueda ser incorporado como prueba nueva, en tanto haya surgido del debate probatorio y necesariamente permita dilucidar o esclarecer el sustrato fáctico del proceso penal.

1.3. Prueba sobre prueba

Aquella prueba destinada a verificar la veracidad, integridad, autenticidad o verosimilitud de alguna prueba actuada en el juicio oral (San Martín Castro, 2020, p. 596). Es decir, es aquella prueba que debe realizarse a consecuencia de la actuación de las pruebas por las partes en el juicio, por cuanto el juez advirtió que es necesario verificar la fiabilidad, veracidad, integridad o autenticidad de alguna de ellas. Podemos, entonces, advertir que de la misma se deprenden dos supuestos; por un lado, aquella prueba destinada a verificar la credibilidad de un órgano de prueba y, de otro lado, aquella prueba destinada a establecer la veracidad del contenido del testimonio. Es decir, por una parte, se pretende aclarar la credibilidad del propio órgano de prueba, en otros términos, nos referimos al aspecto subjetivo y externo del propio testimonio; mientras que, de otro lado, nos encontramos ante el supuesto de contrastar la verosimilitud del propio testimonio.

2. Límites para la aplicación de la prueba de oficio en el proceso penal peruano

Considero que la prueba de oficio en general es una prerrogativa excepcional del juez, la cual debe ser ejercida prudentemente y con cautela. Es por ello que dicha facultad debe enmarcarse en límites o baremos que permitan determinar que su uso no devenga en arbitrario y en la medida en que se respeten esos límites se garantizará la sujeción del juez con los cimientos que fundan el proceso penal.

Bajo ese entendimiento, a nuestro criterio, existen algunos parámetros que desarrollaremos a continuación:

2.1. La excepcionalidad de la prueba de oficio

La actuación de la prueba de oficio no debe ser la regla, sino la excepción, y solo debe disponerse en casos estrictamente necesarios, en razón de que se presenta luego del debate y la actuación probatoria en juicio y existe un vacío cognoscitivo en el juez sobre los hechos sometidos a su consideración. Por ende, solo en dichas situaciones excepcionales, ante vacíos judiciales, el juez requiere actuar oficiosamente una prueba, en aras de formar su convicción judicial.

Abonando a este entendimiento, el CPP ha establecido en el artículo 155, inciso 3, que la prueba de oficio debe ser usada de forma excepcional, y en los casos previstos en la ley, los cuales se han estudiado precedentemente.

Es necesario que el juez, antes de disponer una prueba de oficio, deba recurrir al acervo probatorio ofrecido y actuado por las partes, y verificar si existe algún medio probatorio válido (licito) que permita mitigar el vacío cognoscitivo que tiene, y en caso advirtiese que existe uno, debe hacerse uso del mismo. Sin embargo, existe una situación particular, cuando se presente un medio probatorio que permita colmar un vacío, empero el mismo contiene un vicio que impide ser valorado por el juez. Consideramos que en dicha situación el juez podría disponer la prueba de oficio, siempre y cuando el primigenio medio probatorio tenga vicios que impidan que pueda ser valorado, situación que debe ser necesariamente motivada, a efectos de no incurrir en una posterior nulidad.

2.2. Uso facultativo de la prueba de oficio

El artículo 385 del CPP, al referirse a la prueba de oficio, utiliza el término ‘podrá’, bajo esa redacción normativa, y en atención a la excepcionalidad de su uso, es que la actuación de la prueba de oficio constituye una facultad del juez, mas no una obligación impuesta por el legislador; de manera tal que, si el juez no hace uso de dicha prerrogativa en un caso concreto, no acarrea la nulidad, puesto que no existiría vulneración de algún derecho o principio.

Es por ello que, con mucho tino, Talavera Elguera (2009) indica que dicho instituto jurídico no es una carga, sino una facultad de carácter complementario; por lo tanto, no podrá anularse ni casarse una sentencia porque el juez no dispuso de oficio alguna prueba de oficio (p. 52). Bajo ese entendimiento, la Corte Suprema, en la Casación N° 1552-2017-Lambayeque, de fecha 2 de marzo de 2018, esgrimió que “(…) la prueba de oficio, como tal y según el artículo 385, numeral 2[,] del Código Procesal Penal, es discrecional para el órgano jurisdiccional, por tanto, su no utilización no constituye infracción normativa alguna (…)” (fundamento jurídico N° 5).

2.3. Garantizar el derecho de defensa y principio de contradicción

De la propia redacción del artículo 385, inciso 2, del CPP, se advierte que no es una exigencia que el juez, previo a disponer la prueba de oficio, deba establecer un debate entre las partes, como sí lo dispone el artículo 385, inciso 1, del mismo cuerpo normativo. Sin embargo, consideramos que dicha disposición normativa deba interpretarse de forma sistemática con el derecho de defensa y en sintonía con el principio de contradicción; por lo tanto, debe otorgarse la posibilidad a las partes de pronunciarse al respecto, a fin de rebatirlas o contradecirlas. En buena cuenta, la práctica de dicho medio probatorio debe disponer la posibilidad a las partes de intervenir en su realización como admitirles las pruebas que estimen necesarias para contradecir los eventuales resultados de la práctica de la prueba de oficio (Picó i Junoy, 2007, p. 157). En consecuencia, solo bajo dicha situación se garantizará el derecho de defensa de las partes y el principio de contradicción.

2.4. Momento procesal para disponer la prueba de oficio

La facultad probatoria del juez solo debe efectuarse una vez que las partes hayan ofrecido y practicado sus medios probatorios (Talavera Elguera, 2009, p. 52), solo de dicha manera se permitirá garantizar la imparcialidad del juez, puesto que de disponer prueba de oficio antes de dicho estadio podría denotar cierto interés del juez.

2.5. La prueba de oficio debe versar sobre hechos postulados por las partes

La prueba de oficio debe girar única y exclusivamente sobre los hechos que son objeto del proceso penal; por lo tanto, está vedado que el juez pueda disponer alguna prueba que gire en torno a proposiciones fácticas distintas por la postulada por las partes.

2.6. La prueba de oficio manifiestamente útil y la prueba de oficio indispensable

Según Angulo Arana (2014), existen dos escenarios para la incoación de la prueba de oficio. De un lado, cuando es indispensable, lo cual supone que la prueba de oficio no puede ser dispensada o eximida, debiendo actuarse de todas maneras, pues su actuación vincula de forma definitiva el sentido de la resolución de la causa, por tanto, no puede dejarse de lado. Por ejemplo, podría ser una prueba de ADN en delitos contra la libertad sexual, o pericias psicológicas o psiquiátricas cuando se discuta sobre la inimputabilidad del encausado. De otro lado, tenemos la prueba de oficio manifiestamente útil, lo que supone su innegable utilidad que debe conllevar su actuación para el esclarecimiento del objeto del proceso, lo que permitirá compulsar la decisión del juez con los demás medios probatorios. Un ejemplo de este supuesto sería la actuación de una prueba sobre prueba, que permite determinar la fiabilidad y la veracidad de un órgano de prueba (p. 1438).

2.7. No se debe reemplazar la actuación de las partes

El artículo 385, inciso 2 in fine, del CPP establece que el juez, al disponer la prueba de oficio, debe cuidar de no reemplazar la actuación propia de las partes. En efecto, esta disposición normativa se encuentra en sintonía con los propios cimientos que fundan la actuación probatoria de oficio del juez. Es importante para ello dotar de contenido a tal disposición normativa; en tal sentido, consideramos que las siguientes directrices son necesarias para evaluar en un caso en concreto si la actuación probatoria de oficio del juez reemplazó la actuación probatoria de las partes, a saber:

- La actuación probatoria debe ser mínima, pues esta prerrogativa es excepcionalísima; por lo tanto, debe centrarse medularmente sobre algún punto sobre el cual el juez necesite formar convicción judicial; de lo contrario, en caso se advirtiese gran cantidad de pruebas de oficios, se evidenciaría cierto resquebrajamiento a la imparcialidad judicial, pues estaría remplazando el rol de las partes de aportar pruebas.

- A mayor actividad probatoria oficiosa del juez, mayor será el indicativo de reemplazo de la actividad probatoria de las partes, puesto que la prueba de oficio debe efectuarse básicamente para generar convicción judicial respecto a cierto punto donde ha existido un atisbo de duda; mas no para coadyuvar o realizar el trabajo de las partes, ni mucho menos ir en detrimento de alguna.

V. Excursus: remedio procesal frente a una prueba de oficio arbitraria

El CPP, en su artículo 385, inciso 3, establece que la decisión (resolución) que dispone la realización de una prueba de oficio es inimpugnable, esto quiere decir que contra la resolución judicial no cabe interponer recurso alguno. Dicha inimpugnabilidad respondería a que las actuaciones judiciales en ese estadio deben ser céleres, toda vez que generan un incidente que podría conllevar dilatar el juicio oral.

Por lo que, de advertir algún vicio o error en la resolución judicial que dispone la prueba de oficio, debido a la vulneración de algún principio o derecho, por antonomasia, la solución a esa prueba oficiosa inquisitiva sería el recurso de apelación, pero cuando se emita la sentencia. Siendo dicho recurso el medio idóneo para impugnar la vulneración a algún principio en el marco de la actuación oficiosa del juez o colegiado de juzgamiento.

Sin embargo, consideramos que pueden existir situaciones particulares y excepcionales donde la actividad oficiosa es manifiestamente vulneradora a principios o derechos constitucionales de las partes; en ese escenario, a nuestro juicio, la parte que se considere afectada por dicha vulneración podría interponer la nulidad de la resolución que dispone la prueba de oficio, pues el vicio tiene determinada entidad que no es posible esperar hasta la sentencia para ser impugnada; todo ello en virtud al artículo 150, literal d), del CPP, por vulneración o inobservancia de garantías constitucionales.

Pues, debido a esa patología que carece la resolución judicial que supone una afectación inmediata a las partes, corresponde también una actuación inmediata para enmendar esa vulneración. En ese sentido, la Corte Suprema, en la Casación N° 1129-2019-San Martín, ha dispuesto que por regla general no cabe impugnación sobre la resolución que dispone la realización de una prueba adicional; pero en algunos escenarios se puede solicitar la nulidad de la decisión del juez disponiendo una prueba adicional, tal como sucedió en dicho caso, puesto que se evidenció flagrantemente vulneraciones al interés superior del niño, el debido proceso y la legalidad procesal; ello por aceptar, sin fundamento valedero, la proposición de la defensa del encausado de actuar como prueba adicional la declaración de la menor agraviada y su abuela, en el marco de un proceso penal por el delito de violación de menor de edad; pese a que dichos órganos de prueba fueron, en su oportunidad, actuados conforme a derecho, no evidenciado necesidad de su actuación de forma reiterativa en juicio oral, máxime cuando la declaración de la menor se llevó a cabo en cámara Gesell, con todas las garantías correspondientes, y la declaración de la abuela de la menor fue actuada vía prueba anticipada.

En efecto, dicho raciocinio puede ser empleado para la prueba de oficio, pues con la prueba adicional tiene una similar composición, toda vez que supone la actuación de una prueba en juicio oral, en virtud del artículo 385 del CPP, pero por requerimiento o a solicitud de parte; mientras que la prueba de oficio es únicamente a instancia judicial, sin requerimiento previo.

Finalmente, cabe precisar que el uso de la nulidad como remedio procesal frente a una actividad probatoria oficiosa irracional, arbitraria, ilegal y patente sería de uso de forma excepcional, siendo, por regla general, el cuestionamiento vía recurso de apelación de sentencia; atendiendo, por ende, las nulidades solo en manifiestas violaciones a los principios constitucionales.

VI. Conclusiones

La prueba de oficio es aquel medio probatorio dispuesto por el juez de juicio, luego del desahogo probatorio de las partes, por cuanto considera que es útil o indispensable, a fin de colmar vacíos cognoscitivos del caso puesto a su conocimiento y en aras de emitir una resolución correcta.

La prueba de oficio en el proceso penal peruano tiene tres supuestos de aplicación: i) inspección o reconstrucción judicial, ii) prueba nueva y iii) prueba sobre prueba.

La prueba de oficio no supone vulneración al principio de imparcialidad, el principio acusatorio y el principio de aportación de partes, pues no se dispone para perjudicar a una parte, en beneficio de la otra; toda vez que el juez no sabe cuál será el resultado de la misma, y dispone que se realice esta, a fin de cumplir cabalmente con la dación de un fallo justo.

La prueba de oficio en el proceso penal peruano no ha estado exenta de críticas, sin embargo, concebimos que la misma es legítima en la medida que se respete parámetros para su uso; en otros términos, que su uso sea excepcional y facultativo, pudiendo disponerse luego de la actuación probatoria de las partes, siempre que sean útiles o indispensables, en tanto verse sobre proposiciones fácticas postuladas; además, se debe garantizar el derecho de defensa y el principio de contradicción, cuidando escrupulosamente que dicha actuación no deba reemplazar la actuación de las partes.

Consideramos que se podría plantear la nulidad de la resolución que disponga realizar una prueba de oficio que vulnere principios constitucionales, mecanismo que debe ser usado de forma excepcional, por cuanto, por antonomasia, la misma debe ser rebatida mediante el recurso de apelación de sentencia.

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* Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Nacional Jorge Basadre Grohamnn (UNJBG). Maestrante en Derecho Penal y Procesal Penal en la UNJBG. Conciliador extrajudicial avalado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Exservidor judicial en la Corte Superior de Justicia de Tacna. Asistente administrativo en el Ministerio Público del Distrito Fiscal de Tacna.