I. Introducción

En el actual panorama jurídico y dentro del marco normativo vigente, se puede desprender que el trato decente a los cuerpos de las personas fallecidas, así como el descanso de sus restos tienen relación con diversos derechos fundamentales y, también, con la prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes.

De igual forma, si recurrimos a la Constitución Política del Perú, con base en el artículo 3, y conforme se señala en la Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente N° 0002-2009-PI/TC, vemos que es compatible con el conjunto de bienes y valores constitucionalmente garantizados, lo cual ha conllevado a que el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) sostenga que la sepultura digna se trata de un derecho constitucional implícito.

Así pues, de acuerdo con la normatividad, tendría vinculación directa con los principios de dignidad humana, soberanía del pueblo, Estado democrático de derecho y forma republicana de gobierno.

Ahora bien, dicho contexto se entiende debe ser aplicado para todo caso en el que exista un cadáver de una persona, independientemente de la raza, sexo, idioma, religión, ideología, condición social o cualquier otra circunstancia, incluyendo si se encuentra o no privado de su libertad.

Sin embargo, a través del presente trabajo, abocándonos a un suceso particular de la realidad peruana, en este caso el referido al cadáver del líder terrorista de Sendero Luminoso, Manuel Rubén Abimael Guzmán Reinoso, el cual purgaba condena, buscaremos insertar una perspectiva jurídica y estrictamente legal para diferenciar este tipo de casos, sobre todo, cuando existe el ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales de varios ciudadanos.

Así, en los primeros apartados del presente trabajo se abordarán las consideraciones pertinentes en relación a la(s) teoría(s) en torno a la naturaleza jurídica del cadáver y se detallará lo necesario sobre algunas disposiciones de la Ley General de Salud.

Seguidamente, en los posteriores apartados, dada la existencia de una sentencia precedente por parte del TC, se ahondará en el caso de la Ley de Cementerios y Servicios Funerarios, a fin de apreciar lo referido a los extremos de vulneración de ciertos principios normativos.

Al mismo tiempo, se describirán las cuestiones generales relativas al caso de Abimael Guzmán, en torno a los informes de la Comisión de la Verdad y Reconciliación y los datos recogidos por el Lugar de la Memoria, a fin de entrar en su estudio y análisis, a propósito del deceso y solicitud de entrega de restos del cadáver líder terrorista.

Siendo así, ahondaremos en la aplicación del criterio victimológico al caso del fallecido cabecilla del grupo Sendero Luminoso, detallando los fundamentos de esta disciplina, la aplicación misma de la victimología al caso particular y desarrollando lo referido al principio de proporcionalidad o ponderación de derechos, de cara a una exposición de los derechos de las víctimas de las masacres terroristas frente a los de los deudos que solicitan el cuerpo del fallecido.

Finalmente, se expondrá la visión ratio legis del autor, a fin de equilibrar el uso del Derecho Penal y la Criminología y, además, sentar la necesidad de descifrar el espíritu de la ley, a efectos de cautelar, de manera adecuada, el derecho que debe pesar más; por lo que se abordará esto último para llegar a las conclusiones pertinentes.

II. Teoría en torno a la naturaleza jurídica del cadáver

Espinoza Espinoza (1996) manifiesta que el cadáver es un ser humano sin vida, pero ser humano en sí, un resto físico que merece respeto y consideración exclusiva, en reconocimiento de la protección “ultraexistencial” del sujeto de derecho. Al respecto del último término, el mismo autor (2006) lo define como “un centro de imputación de derechos y deberes, adscribible, siempre y en última instancia a la vida humana” (p. 40).

De otro lado, Varsi Rospigliosi (2016), de acuerdo con Gordillo Cañas (1987), dada su naturaleza jurídica, señala que el cadáver es un objeto de derecho especial digno de la más amplia protección, respeto y piedad; asimismo, está fuera del comercio de los hombres; sin embargo, ello no le resta la calidad de poder ser un donante fallecido y que se utilice su cuerpo con fines beneficiosos.

Por su parte, Fernández Sessarego (1996) advierte que lo anteriormente descrito se sustenta tanto en el interés individual (cautela de los restos mortales) como en el social (fin terapéutico o investigación), lo cual determina las posibilidades altruistas, solidarias y generosas del ser humano en aquello que hace digna su existencia.

Ahora bien, una interpretación coetánea o moderna de la noción del cadáver como sujeto de derecho, conforme manifiesta Mendoza Benza (2013), nos la proporciona la teoría de la personalidad residual que, según manifiesta Gierke, lo describe como un resto de la personalidad que se encuentra sujeto a la decisión de los deudos, los cuales tienen el derecho de velar por el muerto.

Es así que, conforme a Enneccerus-Kipp y Wolf, citado por Malicki (1987), podemos desprender que se forma una suerte de derecho de familia, cuyo contenido refiere a la disposición del cadáver con la finalidad de hacerle un entierro adecuado, determinar su epitafio y excluir las intromisiones que puedan acaecerse.

En esa misma línea, Kipp y Wolf, citados por Malicki (1987), consideran que “dicha personalidad residual permite a los deudos decidir sobre el destino y velar por el muerto, porque la personalidad exige cierta consideración después del deceso” (p. 112). De igual forma, Cifuentes (1995) opina también de esta manera, interpretando la existencia de esta teoría como creadora de un derecho de la familia sobre el cadáver (p. 406).

III. Ley General de Salud

En el Perú existe la Ley N° 26842, más conocida como Ley General de Salud, la cual permite prevalecer la protección de la salud por ser de interés público, por lo que es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla.

Ahora bien, conforme señala la normativa, existe un plazo de 36 horas para que, cuando un cuerpo entra a la morgue, un familiar directo puede reclamarlo, con cargo a que, luego de ello, ya no pueda disponer de este. Tal es el caso del artículo 112 de dicha ley, el cual señalaba originariamente que:

Artículo 112

Todo cadáver que haga posible la propagación de enfermedades será cremado previa necropsia.

No obstante, el 11 de mayo de 2020, mediante el Decreto Legislativo N° 1503, se modificó la Ley General de Salud, modificándose su artículo 112 de la siguiente manera:

Todo cadáver que haga posible la propagación de enfermedades es cremado o inhumado, salvo excepciones establecidas por Ley.

En caso de emergencia sanitaria, ante la existencia de un cadáver que no tenga causa de muerte ni indicios de criminalidad señalado por el Ministerio Público, que se encuentre en el domicilio o lugar distinto al establecimiento de salud, se presume que su muerte se produjo por agente infeccioso que generó la emergencia sanitaria, por lo que corresponde a la autoridad de salud disponer su cremación inmediata o inhumación. La Autoridad de Salud puede solicitar el apoyo de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas cuando lo considere necesario.

Sin embargo, con la finalidad de salvaguardar la paz social y el orden interno, el Congreso de la República del Perú, el viernes 17 de setiembre de 2021, promulgó la Ley N° 31352, que incorporó el artículo 112-A a la Ley N° 26842, en los términos siguientes:

Artículo 112-A

En el caso del cadáver de un interno que venía cumpliendo condena con sentencia firme por los delitos de traición a la patria o de terrorismo, en su condición de líder, cabecilla o integrante de la cúpula de organizaciones terroristas, cuya entrega, traslado, sepelio o inhumación ponga en riesgo la seguridad nacional o el orden interno, el fiscal competente, en decisión motivada e inimpugnable, dispone su cremación, previa necropsia. La Autoridad Sanitaria, en coordinación con el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Ministerio del Interior, ejecuta lo dispuesto en un plazo máximo de veinticuatro (24) horas. La cremación se realiza en presencia de un representante del Ministerio Público, para fines de identificación, quien levanta el acta correspondiente. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos dispone la dispersión de los restos cremados en tiempo y lugar de naturaleza reservada. En su ejecución se contará con el apoyo del Ministerio del Interior.

IV. Sentencia precedente: Caso de la Ley de Cementerios y Servicios Funerarios

Antes de analizar el caso del presente trabajo, resulta pertinente describir la sentencia del TC recaída en el Expediente N° 0002-2009-PI/TC, más conocida como caso de la Ley de Cementerios y Servicios Funerarios, en donde, con fecha 29 de enero de 2019, más de 5000 ciudadanos, con firmas debidamente comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, interpusieron una demanda de inconstitucionalidad con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N° 30868, que modificó el artículo 26 e incorporó el artículo 26-A a la Ley N° 26298, por considerarlo incompatible con ciertos artículos de la Constitución Política y de los tratados internacionales sobre derechos fundamentales suscritos por el Perú.

Al respecto, entre los argumentos expuestos por la parte demandante, se advertía que la disposición impugnada se trataba de una ley con nombre propio, toda vez que buscaba la demolición del nicho colectivo del cementerio Mártires 19 de julio, ubicado en el distrito de Comas, en el cual se encontraban los cuerpos de ocho prisioneros fallecidos en la matanza de la isla El Frontón, ocurrida en el año 1986.

De otro lado, se indicaba que se estaba vulnerando el derecho de los deudos de dar sepultura al cadáver o a los restos humanos de los familiares, entre otros derechos y principios.

Tanto es así que esta sentencia declaró improcedente la demanda de inconstitucionalidad en lo referido a los extremos de vulneración de los principios de legalidad, seguridad jurídica y de no retroactividad contra la Ley N° 30868, que modificaba la Ley de los Cementerios y Servicios Funerarios a raíz del mausoleo que se construyó en Comas.

Siendo así, el TC, como máximo intérprete de la Constitución, pudo determinar que ese derecho es limitado y/o circunscrito, porque no hay nada absoluto o terminante, más aún cuando está en riesgo o peligro la seguridad, el orden interno y la paz social, dependiendo del protagonista del caso en particular.

V. Cuestiones generales relativas al caso Abimael Guzmán

Durante las décadas de 1980 y 2000, la historia del Perú se vio marcada por diversos acontecimientos y sucesos de terror, debido a los actos subversivos desplegados por el conflicto armado interno, por parte de movimientos guerrilleros y terroristas, tales como Sendero Luminoso (en adelante, SL), el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA), agentes del Estado, grupos paramilitares, entre otros actores.

Al respecto, informes como el de la Comisión de la Verdad y Reconciliación y los datos recogidos por el Lugar de la Memoria nos vislumbran con cifras estadísticas dejadas por aquel conflicto, que ascienden a un aproximado de 69 300 víctimas, de las cuales 55 440 eran varones y 13 860 eran mujeres.

Dentro de ese contexto, se identificó y determinó que el 49.72 % de víctimas fue provocado por el grupo terrorista SL, cuyo fundador y líder fue Manuel Rubén Abimael Guzmán Reinoso, más conocido como ‘Camarada Gonzalo’, quien fundó el Partido Comunista del Perú (en adelante, PCP).

Por lo tanto, fue un movimiento de los más violentos y radicales de la historia moderna peruana, que causó daños irreparables contra la población residente en zonas rurales, en especial de los departamentos de Ayacucho, Junín, Huánuco, Huancavelica, Apurímac, Puno, San Martín, Cusco, Ucayali, Lima y Callao; de las cuales, un 56 % de las víctimas se dedicaba a labores de agricultura y/o ganadería.

Tanto es así que el 12 de setiembre de 1992, el líder terrorista y estratega de cada acto criminal que concibió los planes militares y las tácticas del PCP-SL de aquellos tiempos fue capturado en una residencia del distrito de Surquillo en la ciudad de Lima, mediante un operativo ejecutado por el Grupo Especial de Inteligencia de la Dirección Nacional contra el Terrorismo.

Siendo así, Abimael Guzmán fue sometido a dos juicios:

- En el primero, fue sentenciado por delitos de terrorismo por un tribunal militar a cadena perpetua; no obstante, debido a que varios decretos presidenciales autorizaban la ejecución de juicios secretos, el TC peruano anuló la sentencia en el año 2003.

- En el segundo, fue llevado a juicio ante un tribunal civil, siendo en el año 2006 que se le declaró –nuevamente– culpable de los delitos de terrorismo agravado y asesinato, por lo que se ratificó y revalidó su cadena perpetua.

En consecuencia, fue recluido y albergado en un recinto carcelario de máxima seguridad, ubicado en la Base Naval del Callao, donde se encontraba cumpliendo cadena perpetua, sentencia que pudo cumplirla hasta sus 86 años, dado que el sábado 11 de setiembre de 2021 el cabecilla intelectual de SL murió en prisión a causa de una neumonía bilateral causada por un agente patológico, conforme se señala en las diligencias realizadas por la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa del Callao y la División Médico Legal del Callao.

VI. Criterio victimológico aplicado al caso Abimael Guzmán

Ante la muerte de un cuerpo humano, todo cadáver debe seguir una disposición, a fin de recibir el tratamiento que dispone la normativa vigente conforme a la Ley General de Salud y el Código Procesal Penal, que establecen que los restos deberán ser entregados a los familiares directos debidamente acreditados.

Asimismo, conforme se desprende del artículo 41 del Código de Ejecución Penal, en caso del fallecimiento de un interno que purga condena dentro de un recinto carcelario, el director del establecimiento penitenciario debe de informar y comunicar a los familiares sobre la muerte de este.

En tal sentido, se puede desprender que el cuerpo de Abimael Guzmán debió ser entregado a un familiar directo previa solicitud formal conforme a ley, requerimiento y petitorio que, vale mencionar, se dio a las horas siguientes de la muerte del líder terrorista, ya que la ciudadana Iris Yolanda Quiñónez Colchado solicitó formalmente al Ministerio Público la entrega del cuerpo del difunto sentenciado, expresando tener una carta poder escrita otorgada por Elena Iparraguirre Reinoso, esposa del fallecido, que se encuentra purgando condena por terrorismo en un penal de máxima seguridad para mujeres.

Ante ello, surgió una problemática social y que, por inercia, involucra el plano jurídico, ya que, si bien están presentes los derechos de los victimarios, también existen los derechos de las víctimas a no ser revictimizadas.

Al respecto, debemos precisar que, según la normativa vigente, el cuerpo del fallecido líder terrorista sí podría ser entregado a un familiar y/o un tercero acreditado por un familiar directo; sin embargo, más que asumir al pie de la letra la ley que permite ello, se debe recoger el espíritu de la misma, ya que, primero, la referida normatividad es una ley general y, segundo, en el caso particular, no se trata de un interno cualquiera, sino de un genocida terrorista que ha causado masacres vulnerando el ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales de varios ciudadanos.

1. Fundamentos de la victimología

Dada la configuración jurídico-penal y de la ejecución de la pena, si bien hemos podido apreciar que la legislación, primero, se centra en el tipo penal y/o delito, y luego estudia, protege, clasifica, relaciona y sanciona al delincuente, consideramos que no se debe perder de vista el interés en las víctimas en el ámbito de las ciencias penales.

Con base en lo anterior, debemos precisar que, desde la escuela clásica del Derecho Penal, el interés se centra en el delito como ente jurídico, a través del cual pareciera solo importar el hecho delictuoso, así como la justa e íntegra retribución al responsable de este.

Tanto es así que el sujeto pasivo del delito, conforme se le conoce en el Derecho Penal, pasa excepcionalmente a ser omitido, relegado o postergado, ya que la atención se interesa en el nivel conductual, dejando de lado el individual, particular y personal. En consecuencia, se concentra en el delito, luego, en el delincuente y, por último, en la víctima.

Ahora bien, en torno a esta última es que podemos señalar la inclinación o afinidad que tiene para con una ciencia que vela por el derecho de la reparación del daño al ofendido, la cual es la victimología.

Al respecto, la victimología es una disciplina muy reciente que comienza a cobrar relevancia y significación recién en las últimas décadas del siglo XX. De acuerdo con Fattah (2014), debemos advertir que:

La victimología ha experimentado una evolución no solo rápida sino también más fundamental en las dos últimas décadas. Las décadas de los años 80 y 90 podrían fácilmente describirse como un periodo de consolidación, recopilación de datos y teorización, con nueva legislación, compensación a las víctimas, reparación y mediación, ayuda, asistencia y apoyo para posibilitar a las víctimas recuperarse de los efectos negativos de la victimización. (p. 7)

En ese mismo contexto, Gulota y Raboni (1987) refieren que:

La victimología es la disciplina que tiene por objeto el estudio de la víctima de un delito, de su personalidad, de sus características biológicas, psicológicas, morales, sociales y culturales, de sus relaciones con el delincuente y del papel que ha desempeñado en la génesis del delito. (p. 304)

Asimismo, resulta pertinente precisar que, desde una perspectiva criminológica y victimológica, cuando se estudia a las víctimas se enuncian tres procesos o fases de victimización, entre las cuales tenemos:

- La victimización primaria, aquel proceso por el que una persona sufre los nocivos derivados del delito o hecho traumático, siendo que se comete a las víctimas directas e indirectas del ilícito penal.

- La victimización secundaria, aquella que sufren las víctimas del delito durante la investigación policial y durante el proceso judicial; asimismo, abarca los costes personales derivados de la intervención del sistema legal, lo cual incrementa el padecimiento de la víctima.

- La victimización terciaria, aquella que sufre el victimario a través del proceso judicial y durante el cumplimiento de su condena, de igual forma, se refiere al conjunto de costes de la penalización sobre quien la soporta penalmente o sobre terceros.

Siendo así, para el caso en particular del presente trabajo y como afirma el sociólogo Pérez Guadalupe (2009), la victimización secundaria es la que se refiere a la que sufren las víctimas del delito durante el proceso de investigación policial y judicial, ya que dichos procesos están centrados en demostrar la culpabilidad del victimario y no en atender o mitigar el dolor de la víctima.

En esa misma línea, dicho autor refiere que:

Muchas veces, la práctica policial y la normatividad judicial agregan nuevos daños a los ya causados por el victimario; es decir, que el funcionamiento del sistema legal también puede victimizar (secundariamente) a las personas que ya han sido víctimas (primarias) de un delito.

En este sentido, podemos constatar que las víctimas son doblemente victimizadas, ya que los operadores y mecanismos jurídicos (preparados para perseguir al victimario) victimizan nuevamente a las víctimas. Esta victimización es más grave (aunque muchas veces pasa más desapercibida), porque es el mismo Estado de derecho el que victimiza a través del sistema legal. (pp. 56-57)

De forma similar, empleando las palabras de Van Der Maat (2000), debemos advertir que:

Poco a poco la víctima es relegada a un segundo plano, quitándole al final todo protagonismo. A veces ni siquiera es necesario que la víctima haga una denuncia para que el proceso se ponga en marcha. El daño a la víctima ya no es el motivo principal del proceso, sino la infracción de la ley, la ofensa hecha a la sociedad. (…) En el centro del proceso está la ley, el código, no el daño hecho a la víctima. (p. 55)

De otro lado, de acuerdo con García-Pablos de Molina (2008), la criminología tradicional califica a la víctima como un mero objeto neutro, pasivo y fungible que nada aporta a la aplicación científica del suceso criminal, siendo entonces que la corriente del positivismo apeló para que se tomen en cuenta sus intereses, pero con el propósito de negar los derechos del delincuente; es decir, como una coartada defensista antigarantista.

En ese orden de ideas, es válido concebir a esta ciencia como el estudio científico de la víctima o sujeto pasivo del delito, la cual representa a todo aquel que sufre un daño por acción u omisión propia o ajena o por causa fortuita, puesto que se encuentra en un primer lugar de atención.

Además, debemos detallar que dicho objeto de estudio se construye en tres planos:

- Primero, el plano biopsicosocial que se caracteriza por poner al sujeto frente a todos los factores que lo estimulan a convertirse en víctima.

- Segundo, el plano criminológico, sobre el cual el problema de la personalidad de la víctima está en relación biopsicosocial solamente con el conjunto de los problemas de la criminalidad.

- Y, tercero, el plano jurídico, el cual consideraría a la víctima en relación con la ley, sea esta penal o civil, para los casos de resarcimiento de los daños por ella causados y sufridos.

En suma, podemos sostener que el derecho de la reparación del daño al agraviado ha repercutido en el conocimiento victimológico de cara a la praxis social y los casos particulares, llegando a contrastar una íntima relación y vinculación entre el Derecho Penal (sujeto activo del delito) y la victimología, toda vez que del primero se desprende la criminología y de esta se deduce la disciplina encargada de las víctimas, ya que, como bien indica Neuman (1984), “la victimología es una suerte de criminología al revés” (p. 24).

2. Aplicación victimológica al caso

Bajo estas consideraciones, el caso de Abimael Guzmán debemos verlo bajo un criterio victimológico y estrictamente legal, a fin de que no sea un caso más donde se vea mucha aplicación de Derecho Penal y menos victimología, en donde se vean afectados los derechos de las víctimas y, peor aún, se las revictimice.

Por lo tanto, si bien la normatividad vigente facultaría que el cuerpo del fallecido líder terrorista sea entregado a un familiar acreditado, toda vez que es un derecho de los victimarios, debemos subrayar que se trata de genocidas terroristas victimarios, los cuales tienen una sentencia firme y no gozan de beneficios penitenciarios.

Ante ello, se plantearía el contexto de que los derechos de los victimarios estarían por encima de los derechos de las víctimas, lo cual, a consideración del autor del presente trabajo, no es lo abiertamente justificable, ya que dicha acción acontecería un posterior culto al cabecilla de la organización terrorista a manera de enaltecerlo.

De ser así, dicho suceso respondería a una revictimización de las víctimas y sus entornos familiares, lo cual, según Moscoso Parra, Correa Calderón y Orellana Izurieta (2018), iría en contra de la proscripción definitiva de procedimientos lesivos a la dignidad de la víctima, en cualquiera de sus manifestaciones concretas, por parte de quienes materializan el procesal penal y las instituciones de protección y asistencia a las víctimas del delito; es decir, por aquellos llamados a su tutela y reparación (p. 63).

Del mismo modo, la regla constitucional impide la revictimización, dado que confluyen una serie de derechos humanos y fundamentales relacionados con la protección de las personas afectadas en las masacres del grupo terrorista frente a las varias formas de violencia a las que pueden verse ante un escenario permisible como el que podría darse al configurarse la entrega del cadáver.

3. El principio de proporcionalidad o ponderación de derechos

El ordenamiento jurídico peruano, en el último párrafo de su artículo 200 del Código Procesal Constitucional, nos señala que: “(…) Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo (…)”.

Así pues, el TC ha descrito y definido al principio de proporcionalidad como un principio general del Derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizar y examinarse en cualquier ámbito del Derecho.

Por lo tanto, para el máximo intérprete de la Constitución, este principio está íntimamente vinculado al valor justicia, además de estar asociado a la naturaleza misma del Estado constitucional de derecho.

Asimismo, conforme se desprende de la STC Expediente N° 1803-2004-AA/TC, del 25 de agosto de 2004, específicamente tras la lectura de su fundamento 11, se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en el uso de las facultades discrecionales, y exige que las decisiones que se toman en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias, toda vez que pueden afectar el ejercicio de derechos fundamentales.

En ese sentido, se puede apreciar que la técnica de la ponderación o test de proporcionalidad de los derechos fundamentales ha sido admitida por el ordenamiento peruano y, por consiguiente, se puede afirmar que el TC ha aceptado la tesis que propugna la existencia de conflictos entre los derechos fundamentales, siendo necesario aplicar el test o principio, a fin de determinar cuál es el derecho que predomina en cada caso concreto.

Al respecto, es menester recordar lo sostenido por Alexy (2002) y lo citado en la STC Expediente N° 045-2004-PI/TC, en el caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, en específico en el fundamento 40:

La proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, proyectada al análisis del trato diferenciado, consistirá en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención en la igualdad. La comparación de estas dos variables ha de efectuarse según la denominada ley de ponderación.

Conforme a esta:

Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro.

Como se aprecia hay dos elementos: la afectación-o no realización de un principio y la satisfacción –o realización– del otro. En el caso de la igualdad es esta el principio afectado o intervenido; mientras que el principio, derecho o bien constitucional a cuya consecución se orienta el tratamiento diferenciado –la afectación de la igualdad– es el fin constitucional. Por esto, la ponderación en los casos de igualdad supone una colisión entre el principio-igualdad y el fin constitucional del tratamiento diferenciado.

En síntesis, de acuerdo con lo vertido en la sentencia mencionada y para casos particulares, debemos precisar que:

(…) cuanto mayor es la intensidad de la intervención o afectación de la igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional, por lo que, si dicha relación se cumple, entonces, la intervención en la igualdad habrá superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional.

Sino que, por el contrario, en el supuesto de que intensidad de la afectación en la igualdad sea mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la intervención en la igualdad no estará justificada y será inconstitucional para el caso en concreto que se refiera y analice.

VII. La visión ratio legis del autor

En el panorama del caso particular, observamos que se deberá poner en una balanza los derechos de los deudos y los derechos de las víctimas, a efectos de cautelar, de manera adecuada y conveniente, el derecho que debe pesar más, que sería el derecho de más de 30 000 víctimas a no ser revictimizadas o el derecho de una persona encarcelada y condenada que solicita el cuerpo del cadáver del líder terrorista para enaltecerlo y homenajearlo.

Al respecto, es importante subrayar que se debe ponderar la adopción de medidas que, dentro del marco normativo vigente, protejan derechos fundamentales de las personas y los principios establecidos en el ordenamiento constitucional peruano, ya que ordenar la sepultura del fundador del grupo terrorista SL podría conllevar a afectaciones al orden público y la seguridad nacional de la sociedad peruana.

Adicionalmente, debemos precisar que la ley está para beneficio de las grandes mayorías y el respeto a las minorías; no obstante, dicha interpretación debe de entenderse bajo el espíritu de la ley; es decir, en torno al criterio interpretativo de las normas que atiende principalmente a la intención del legislador o finalidad que inspiró su adopción.

Por esta razón, lo sugerible es realizar una interpretación teleológica; es decir, la que intenta y/o trata de descifrar el espíritu de la ley más allá de su significado literal concreto; y lo anterior resulta obligatorio más aún si se trata de materia de derechos humanos, ya que poseen un carácter natural que pone un límite al poder artificial del Estado frente a ello.

Por último, resulta imperioso mencionar que ninguna norma puede estar por encima de los derechos humanos por ser inherentes al ser humano –en este caso, para las víctimas y sus familiares– y en esa línea es que se debe interpretar ese espíritu; incluso, en la Constitución Política del Perú se entiende así, toda vez que señala que las disposiciones de derechos humanos contenidas en los instrumentos internacionales tienen prevalencia sobre ella misma y al interior de un Estado social y democrático de derecho, donde las normas, reglas y valores constitucionales poseen aplicabilidad directa.

Siendo así, a consideración del autor, para el presente caso, primero está el derecho de las víctimas frente a un derecho de un victimario que purga condena por terrorismo, ya que se debe privilegiar el dolor y la pena de todas ellas y el Estado está en la obligación de resarcir y no agravar la pena.

VIII. Conclusiones

La aplicación de la ley penal no debe ser asumida en estricto, sino que debe recoger el espíritu de la misma, ya que tiende a ser de carácter general, lo cual para casos particulares no se configura de la misma manera.

El TC peruano propugna la existencia de conflictos entre los derechos fundamentales, siendo necesario aplicar el test de proporcionalidad o ponderación, a fin de determinar cuál es el derecho que predomina en cada caso concreto.

La STC Expediente N° 045-2004-PI/TC refiere que la proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, en torno a su aplicación, consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención en la igualdad.

El derecho de la reparación del daño al ofendido y a las víctimas ha repercutido en el conocimiento victimológico, siendo la disciplina que se encarga de priorizar al sujeto pasivo del delito, en términos de Derecho Penal.

La solución de conflictos legales en la praxis jurídica nos muestra que existe una tendencia a una aplicación, en estricto, del Derecho Penal sin mediar una cuota de enfoque criminológico, lo cual no es compartido por el autor del presente trabajo, toda vez que se ha demostrado la íntima relación existente entre el Derecho Penal y disciplinas como la criminología y la victimología.

En el caso Abimael Guzmán, resulta necesario aplicar un criterio victimológico, en el cual los derechos de las víctimas (más de 30 000) se consideren y valoren por encima de los derechos de los victimarios, a fin de no revictimizar la dignidad de las víctimas y sus entornos familiares, en cualquiera de sus manifestaciones concretas.

En virtud de los derechos de las víctimas, la regla constitucional que impide la revictimización constituye la piedra angular sobre la que convergen una serie de derechos humanos y fundamentales relacionados con su protección y tutela.

La tesis del autor del presente trabajo radica en que el Estado de derecho no cause más daño a los ya causados por el victimario a través del sistema legal, ya que, en la práctica, se ve que las víctimas son doblemente victimizadas, lo cual genera una vulneración al ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona.

Referencias

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Maestrando en Ciencias Penales por la UNMSM. Miembro adherente en el Instituto de Ciencia Procesal Penal - INCIPP. Investigador adherente y asistente de cátedra en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.