Resumen: El autor analiza una sentencia emitida por el tribunal revisor que resolvió declarar nula una sentencia de primera instancia en el extremo absolutorio de la agravante del tipo penal imputado, sosteniendo que no sería posible subsanar la decisión del ad quo en dicho extremo apelado, porque se quebrantaría el principio de la doble conformidad. En ese sentido, analiza la postura de la Sala Superior, con la finalidad de establecer si dicha decisión garantiza o no el derecho al recurso, a la luz de la jurisprudencia internacional y nacional sobre la condena del absuelto. Abstract: The author analyzes a judgment issued by the reviewing court that decided to declare null a sentence of first instance in the acquittal end of the aggravating circumstance of the accused criminal type, arguing that it would not be possible to correct the decision of the ad quo in said end appealed, because it would be broken the principle of double conformity. In this sense, it analyzes the position of the superior court, in order to establish whether or not said decision guarantees the right to appeal, in light of international and national jurisprudence on the conviction of the acquitted.

Palabras clave: Derechos del acusado / Pluralidad de instancia / Derecho a recurrir / Condena del absuelto Keywords: Rights of the accused / Plurality of instance / Right to appeal / Condemnation of the acquitted Marco normativo Declaración Universal de los Derechos Humanos: passim. Convención Americana de Derechos Humanos: art. 8, literal h. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 14, inciso 5. Constitución Política del Perú: art. 139, inciso 6. Código Procesal Penal: arts. 425, 429 y 427. Recibido: 2/12/2021 // Aprobado: 11/12/2021

I. Introducción

El denominado nuevo Código Procesal Penal (en adelante, CPP) se ha instaurado en el Perú de manera progresiva, este modelo procesal, en palabras de Salinas Siccha (2018), “(…) es garantista acusatorio con rasgos adversariales recogido por el Código Procesal Penal de 2004, puesto que es función del órgano jurisdiccional garantizar en todo el procedimiento penal los derechos y garantías del investigado y acusado (…)” (p. 2).

La presente investigación se realiza con la finalidad de analizar la resolución emitida por una Sala Penal de Apelaciones que resuelve declarar nula la sentencia emitida por el ad quo, en el extremo absolutorio de la agravante del tipo penal imputado.

En este sentido, el presente trabajo se ha elaborado en tres partes, la primera hará una síntesis sobre los hechos, la sentencia de primera instancia y la resolución emitida por el ad quem, que va a permitir saber las razones por las que se declaró nula en parte la sentencia de primer grado; además, se hará énfasis en lo señalado expresamente por la Sala Superior, ya que determinó que su instancia no podía condenar por la agravante imputada materia de apelación por afectación al derecho a la doble conformidad.

La segunda parte se ha denominado “la condena del absuelto”, en la que se desarrollará, en primer orden, el análisis realizado por la Corte Suprema respecto a si la condena del absuelto, establecida en el artículo 425, inciso 3, literal b, del artículo 425 del CPP es constitucional y si dicha figura procesal garantiza o no el derecho a recurrir a través de la casación y, en segundo orden, se desarrollará el análisis realizado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la condena del absuelto, ambas situaciones con el objeto de establecer las posibles soluciones que propone la jurisprudencia nacional e internacional en torno a la condena del absuelto.

Finalmente, la tercera parte abordará el ámbito del derecho a recurrir y el doble conforme a que se refiere la jurisprudencia internacional, para determinar si es correcta o no la decisión del ad quem de abstenerse de emitir pronunciamiento de fondo en cuanto al extremo de la absolución de la agravante materia de apelación (declarando la nulidad y disponiendo la realización de un nuevo juicio oral respecto solo a la agravante materia de imputación), y si con dicha decisión se afectan o no principios o garantías de carácter procesal.

Este tema se trata con la finalidad de establecer si es correcto que en el caso en que una persona que ha sido condenada por el tipo base del delito imputado, empero, absuelta por la agravante de dicho delito (materia de apelación por la Fiscalía), la Sala Superior no emita pronunciamiento de mérito en cuanto al extremo impugnado, pese a considerar la existencia de prueba documental suficiente que acreditaría dicha agravante, sustentándose en la vulneración del derecho del imputado a la doble conforme; análisis que partirá de lo establecido en la legislación nacional y la jurisprudencia nacional e internacional.

II. Síntesis de los hechos imputados, sentencia de primera instancia y resolución de la Sala Penal Superior

La imputación contra el acusado consistió en que, desde agosto a septiembre de 2017, la madre de la menor de edad agraviada mantuvo una relación sentimental con aquel, permitiéndole quedarse a pernoctar en su cuarto en ocasiones, así como dejarlo en varias oportunidades con su menor hija cuando se iba a trabajar, situación que fue aprovechada por el acusado para realizarle tocamientos indebidos en sus partes íntimas por dentro y encima de su ropa.

La sentencia de primera instancia, a través de la valoración de la prueba actuada en juicio oral, determinó la responsabilidad penal del acusado en el delito de actos contra el pudor en agravio de menor de edad, previsto en el primer párrafo del artículo 176-A del Código Penal (en adelante, CP), imponiéndole seis años de pena privativa de libertad; empero, desestimó la imputación por la agravante prevista en el último párrafo de dicho artículo (aprovechamiento de la existencia de un deber de responsabilidad y de confianza con respecto la víctima), dado que, si bien la madre de la menor agraviada refirió en juicio oral que su menor hija agraviada tenía confianza con el acusado, ello no se corroboró con prueba periférica.

La sentencia de primera instancia fue apelada por el fiscal respecto al extremo absolutorio de la agravante imputada, solicitando que se revoque dicho extremo y se incremente la pena impuesta. Por tanto, el extremo condenatorio de la sentencia de primera instancia, por el delito de actos contra el pudor, previsto en el primer párrafo del artículo 176-A del CP, quedó consentido, y lo que fue materia de pronunciamiento en segunda instancia fue la absolución de la agravante del delito de actos contra el pudor.

En la resolución de vista se precisó que tanto el sentenciado como su defensa técnica solicitaron que se confirme el extremo absolutorio de la sentencia de primera instancia, mientras que el representante del Ministerio Público, en un primer momento, reiteró su pretensión impugnatoria primigenia referida a que se revoque el extremo absolutorio y se le condene al sentenciado también por la agravante imputada con el correspondiente aumento de la pena impuesta, para luego variar su pretensión y solicitar se declare nulo el extremo absolutorio de la sentencia de primera instancia; habiéndose actuado la oralización de la prueba documental.

El ad quem declaró nula la sentencia de primera instancia en el extremo que absuelve al acusado de la imputación por la agravante prevista en el último párrafo del artículo 176-A del CP. Una vez nulo el juzgamiento realizado en dicho extremo, dispuso la remisión de los autos al Juzgado Penal Colegiado llamado por ley para que, previo juzgamiento, emita sentencia en el extremo anulado. La decisión adoptada se sustentó en que, pese a considerar la existencia de prueba documental suficiente que acreditaría la agravante imputada, no era factible la subsanación de la sentencia de primera instancia en el extremo apelado, dado que, en el supuesto de ser condenatoria, se recortaría al sentenciado su derecho a la doble conformidad y la pluralidad de instancias, en razón de que la Sala Suprema no tiene competencia para realizar una revisión integral, independientemente de la denominación que le pueda dar al recurso.

De lo anotado, se advierte el énfasis realizado por la Sala Superior sobre su criterio de imposibilidad de emitir pronunciamiento de fondo sobre el extremo absolutorio materia de apelación, al considerar que de hacerlo vulnerarían el principio de doble conformidad y pluralidad de instancias, lo cual hace referencia a lo que en doctrina se denomina la condena del absuelto.

III. La condena del absuelto

1. Legislación nacional y la justificación de su incorporación en el CPP

Nuestra Constitución prevé en el artículo 139, inciso 6, de modo amplio, como garantía jurisdiccional, la pluralidad de la instancia en los procesos jurisdiccionales, lo cual ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional que, en palabras de San Martín Castro (2020), “un grado de jurisdicción no basta” (p. 1009); en esta perspectiva, la Constitución también ha previsto el recurso de casación a cargo exclusivamente de la Corte Suprema de Justicia. De otro lado, el artículo I, inciso 4, del Título Preliminar del CPP precisa que las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación. Finalmente, el artículo 425, inciso 3, literal b, del CPP establece que la Sala Penal Superior, tratándose de una sentencia absolutoria de primera instancia puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiere lugar.

Como antecedente se precisa que el Código de Procedimientos Penales no reguló la condena del absuelto, empero, estableció el recurso de nulidad contra las sentencias en procesos ordinarios, cuyo ámbito está regulado en el artículo 300; asimismo, se estableció en el artículo 301 de dicho texto legal que si la Corte Suprema no considera fundada la sentencia condenatoria, puede anularla y absolver al condenado y, en caso de sentencia absolutoria, solo puede declarar la nulidad y ordenar nueva instrucción o nuevo juicio oral; en este sentido, el recurso de nulidad era lo único que existía ante el supuesto materia de análisis.

La figura de la condena del absuelto que regula el CPP surgió a consecuencia de las constantes nulidades de sentencias que ocasionaron extensiones irrazonables de plazos en los juicios, como ha sucedido entre otros, en el caso denominado Escuadrón de la muerte (hechos acaecidos en 2007), visto en la Casación N° 648-2018-La Libertad; así Huamán Muñoz (2020, p. 196) considera que al analizar el caso ocurrió una discrepancia valorativa en tres oportunidades entre el ad quem y el ad quo, lo cual, a su vez, motivó que se declare la nulidad del proceso en tres ocasiones, razón por la cual se mantuvo el proceso sin sentencia firme once años aproximadamente; siendo este un ejemplo de los eternos juicios sin condena con la consecuente vulneración de principios procesales.

Al respecto, cabe hacer mención que no obstante la regulación procesal de la condena del absuelto, el referido caso judicial, luego de varios pronunciamientos del ad quem que acabaron con la nulidad del juzgamiento (por considerarse que no debía condenarse en segunda instancia a un absuelto en primera instancia, debido a que no existiría un recurso eficaz ante la posible decisión judicial condenatoria), finalizó recién con la Casación N° 1897-2019-La Libertad, emitida el 25 de agosto de 2021 por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República que, entre otros, declaró infundados los recursos de casación por las causales de inobservancia del precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal, infracción de precepto material y violación de la garantía de motivación; y no casaron la sentencia de vista en el extremo de la condena por el delito de homicidio calificado, esto es, en dicho caso la Corte Suprema confirmó la decisión de la sentencia de vista que condenó a los acusados por un delito por el cual habían sido absueltos en primera instancia (condena del absuelto).

2. Jurisprudencia internacional sobre la condena del absuelto

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH) se ha pronunciado sobre la condena del absuelto, refiriendo en concreto que la Convención Americana, en su artículo 8, indica que el debido proceso se debe interpretar tanto en su texto literal como en su espíritu, incluyendo la adecuada defensa de los derechos que garanticen la acción penal, es decir, con conexión del derecho de defensa y las garantías judiciales, y el derecho a ser juzgado por tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente previstos que constituyen un principio básico del debido proceso. Entre los pronunciamientos de la CIDH, podemos destacar:

2.1. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (sentencia de 2004)

Hernández Caro (2020, p. 29) precisa que en este caso se habría recortado el derecho a recurrir del imputado Herrera Ulloa y otro, siendo esta garantía del debido proceso; a la vez, la CIDH exhortó a Costa Rica prever una instancia que permita la evaluación íntegra de la sentencia condenatoria, la cual debe ser práctica y eficaz, no solo basta con la incorporación de las decisiones pactadas, debe también disponerse con los mecanismos necesarios para su total cumplimiento; es decir, “consagrar los recursos efectivos y garantías del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que apelen a las personas bajo su jurisdicción los actos que vulneren sus derechos fundamentales”^[1].

2.2. Caso Mohamed vs. Argentina (sentencia de 2012)

La CIDH concluyó que, en los términos de la protección que otorga el artículo 8, inciso 2, literal h, de la Convención Americana, el señor Mohamed tenía derecho a recurrir el fallo proferido por la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del 22 de febrero de 1995, toda vez que se le condenó como autor del delito de homicidio culposo, pese haber sido absuelto en primera instancia.

Seguidamente, la Corte se refirió al contenido de la garantía que otorga el artículo 8, inciso 2, literal h, de la Convención, resaltando que el derecho de impugnar el fallo busca proteger el derecho de defensa y reiteró que el artículo en mención se refiere a un recurso ordinario accesible y eficaz, lo cual supone, inter alía, que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada, debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido; y las formalidades requeridas para que el recurso sea admitido deben ser mínimas y no deben constituir un obstáculo para que el recurso cumpla con su fin de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrente. Asimismo, el Tribunal indicó que, independientemente del régimen o sistema recursivo que adopten los Estados partes y de la denominación que den al medio de impugnación de la sentencia condenatoria, para que este sea eficaz debe constituir un medio adecuado para procurar la corrección de una condena errónea.

3. Jurisprudencia nacional sobre la condena del absuelto

Es entonces que, a partir de los pronunciamientos de la CIDH y de los antecedentes en la legislación y la jurisprudencia nacional, la Corte Suprema de Justicia de la República y el Tribunal Constitucional emiten pronunciamientos coincidiendo en la constitucionalidad de la condena del absuelto regulado en el artículo 425, inciso 3, literal b, del CPP; empero, existen discrepancias en su aplicación práctica, debido a que un sector considera que el recurso de casación nacional sería idóneo para revisar la condena de un absuelto, mientras que otro sector considera que de ser así se desnaturalizaría dicho recurso, el cual no sería accesible y eficaz para resolver el fondo materia de controversia, y es en mérito a esta última postura que en muchos casos los órganos revisores (ad quem) han declarado nula la sentencia absolutoria de primera instancia venida en grado, disponiendo un nuevo juzgamiento, extendiendo innecesariamente la resolución de los casos. Así, se pueden mencionar algunos pronunciamientos.

3.1. Posiciones en contra de la aplicación práctica de la condena del absuelto

La Casación N° 385-2013-San Martín analiza el derecho del procesado a recurrir la sentencia condenatoria y, a la vez, propone dos alternativas: i) habilitar salas revisoras en cada distrito judicial que realicen el juicio de hecho y el derecho de un condenado por primera vez en segunda instancia; y ii) habilitar un medio impugnatorio adecuado para la condena del absuelto en segunda instancia.

La STC N° 861-2013-PHC precisó que es inconstitucional que un absuelto no pueda impugnar condena en segunda instancia, además añade que la casación no constituye un recurso eficaz que permita un análisis integral del fallo condenatorio de segunda instancia, sino que, por el contrario, circunscribe su ámbito de competencia a una revisión de puro derecho de la sentencia recurrida, y que ello afectaría ciertamente el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancia, pues no permite que la Corte Suprema actúe como órgano superior de revisión de la primera sentencia condenatoria^[2] (mismo argumento utilizado en la Casación N° 280-2013-Cajamarca).

Pariona Arana (2018), en análisis de la Casación N° 454-2014, precisa que, si bien la condena del absuelto es legítima, esta ejecutoria no permite la condena del absuelto por no encontrar vínculo procesal que lo habilite, debiéndose declarar nulo los fallos anteriores y procederse a un nuevo juzgamiento (en ese mismo sentido se pronuncia la Casación N° 405-2014-Callao).

La Casación N° 194-2014-Áncash precisa que no está en debate la condena del absuelto en segunda instancia, sino que un condenado por primera vez en segunda instancia tenga a su disposición un recurso devolutivo; es por ello que reitera la necesidad de crear salas revisoras, pero ante la ausencia de estos órganos recomienda la nulidad de los procesos, ordenándose la realización de nuevo juzgamiento; este mismo razonamiento se hace en las Casaciones N°s 722-2014-Tumbes, 542-2014-Tacna y 2917-2015-Piura, y el Expediente N° 4374-2015-PHC/TC (votos en mayoría).

3.2. Posiciones a favor de la aplicación práctica de la condena del absuelto

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la Casación N° 195-2012-Moquegua, estableció como doctrina jurisprudencial que:

La sala de apelaciones está facultada legalmente para condenar en segunda instancia a un justiciable que fue absuelto en primera instancia, lo cual está supeditado a una actuación probatoria en la audiencia de apelación con fiel respeto al principio de inmediación y que la prueba actuada tenga entidad suficiente para enervar el status de inocencia del encausado (…). (fs. 22)

Asimismo, la Casación N° 499-2014-Arequipa precisó que la solución de anular el fallo condenatorio dictado en primera y segunda instancia es excesiva, pues una de las facultades de la Sala de Apelaciones frente al recurso respecto a la sentencia absolutoria es confirmarla, conforme con el artículo 425 del CPP; a su vez, la Casación N° 975-2016-Lambayeque precisó que la Sala Superior no puede anular la sentencia y debe dictar sentencia de mérito, siendo que el recurso de casación sería idóneo para la evaluación de condena del absuelto; mientras que en esa misma línea la Casación N° 1379-2017-Nacional señaló la viabilidad de condenar al absuelto.

De otro lado, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, en su sentencia del 22 de octubre de 2015, afirmó la constitucionalidad de la condena del absuelto y desaprobó una consulta en sentido contrario elevada por la Corte Superior de Justicia de Junín (consulta N° 15852-2014-Junín).

Finalmente, la Casación N° 1897-2019-La Libertad (último pronunciamiento de la Corte Suprema sobre la condena del absuelto) enfatiza en que el examen de casación sobre pronunciamientos de sentencia es posible desde tres garantías procesales: i) la presunción de inocencia, ii) la tutela jurisdiccional y iii) la motivación; y siempre que pueda revisarse la condena y la pena, el recurso de casación peruano cumplirá las exigencias fijadas en la Constitución y las normas internacionales, bajo la reglas de convencionalidad, la cual implica la sumisión del fallo condenatorio y la pena a un tribunal superior, que habrá de ser conforme a lo prescripto por la ley que cada país fijará; por tanto, el fundamento por parte de la jurisprudencia internacional de configurar un nuevo órgano revisor y medio impugnatorio para la revisión de condena del absuelto no puede ser de aplicación exhaustiva en nuestra legislación nacional, toda vez que la norma procesal peruana contempla un recurso accesible y eficaz: casación^[3].

IV. Respuesta a la interrogante del tema propuesto

4. Las razones de la decisión del ad quem

Para poder establecer si fue correcta o no la decisión del ad quem en el caso materia de la presente investigación, es necesario involucrarse en las razones de lo decidido por dicha instancia, relacionadas a la presunta vulneración del derecho del sentenciado a la doble conformidad y a la pluralidad de instancia; en ese sentido debe indicarse lo siguiente:

1.1. El derecho a recurrir

Neyra Herrera (2020, p. 153), citando a Maier, hace mención de que la pluralidad de instancia y el derecho a recurrir son diferentes, esta distinción también es reconocida por el jurista San Martín Castro (2020), al indicar que el derecho a recurrir es la facultad del condenado de poner en marcha, con su voluntad, la instancia de revisión (verificar la doble conformidad), en caso de coincidir total o parcialmente con el tribunal de juicio, dará fundamento a la siguiente fórmula: “dos veces por el mismo resultado igual a gran probabilidad de acierto en la solución” (p. 155), y que, caso contrario, privaría de efectos a la sentencia originaria, es decir, este derecho da como resultado el doble convencimiento de la condena de una persona si esta lo solicita.

El derecho de impugnación, bien lo ha indicado San Martín Castro (2020, p. 940), citando a Garberí, persigue: i) ofrecer a las partes la posibilidad de poder combatir los errores en que pudieran haber incurrido los jueces al enjuiciar por primera vez un determinado asunto; ii) además, objetivamente constituye una garantía que acrecienta el nivel de acierto en la decisión final; y iii) en los medios de impugnación devolutivos se estimula, incluso, el celo y la diligencia de los jueces que hayan de resolver por primera vez la cuestión opera como una medida de prevención general al voluntarismo judicial.

En este sentido, es importante la adecuación que se le otorgue al derecho de recurrir, el cual debe ser accesible, sin requerir mayores formalidades que hagan que se tornen ilusorios este derecho. Menciona Huamán Muñoz (2020, p. 191) que la CIDH ha indicado que el derecho a recurrir no se satisface simplemente con el hecho de que los Estados dispongan de un órgano superior en grado para que revise la resolución de uno inferior, sino que con el fin de garantizar una verdadera y eficaz revisión se debe tener un tribunal superior que reúna las condiciones que lo legitimen y otorguen la idoneidad necesaria para el conocimiento idóneo de los procesos^[4].

Cabe acotar, en este sentido, lo pronunciado por San Martín Castro (2020, p. 949), que indica que la segunda instancia es pues un proceso de declaración que se realiza ante un órgano jurisdiccional de grado superior, ello genera el recurso de apelación; concluyendo que este último es la causa, y la segunda instancia (pluralidad de instancia) es la consecuencia, pero que en sentido estricto el recurso amplio se cumpliría con los estándares previstos por la legislación internacional, siempre que pueda revisarse la condena y la pena^[5].

1.2. La doble conformidad

En la Casación N° 1897-2019-La Libertad se precisa que la doble conformidad es variante de la pluralidad de instancia, siendo así, la tesis de la CIDH, en el caso Mohamed vs. Argentina, es propiamente de la conformidad jurídica, es decir, que una condena siempre merece un recurso, sea cual sea la instancia que la dicte. Dicho recurso debe ser integral y jerárquico, para ello se requiere que el tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de reglas que han permitido su culpabilidad o inocencia y, de ser el primero, debe regir por un proceso penal legal, justo y con garantías, que permiten considerar un hecho como probado o no (San Martín Castro, 2020, p. 1004).

Además, es de advertir que el profesor San Martín Castro (2020) está en contra de lo indicado en el caso Mohamed vs. Argentina, pues ha sido claro al indicar que la casación no solo se encarga de revisar el derecho, sino también los hechos, lo cual hace una revisión más integra, pues por más que los tribunales quieran apartar de su examen las cuestiones de derecho, ello resulta ontológicamente imposible, puesto que ambos asuntos solo son separables de manera teórica, sosteniendo que la revisión casacional no tiene el mismo nivel de intensidad cuando la sentencia de vista confirma la sentencia condenatoria de primera instancia, que cuando la sentencia de vista revoca la sentencia absolutoria de primera instancia, precisamente por los derechos fundamentales en juego, por la garantía de presunción de inocencia y posible vulneración de garantías del procesado.

5. ¿Es correcto que la Sala Superior, en el caso analizado, se abstuviera de emitir pronunciamiento de fondo sobre la absolución de la agravante imputada (materia de apelación)?

En los de materia, el imputado venía en grado sentenciado por el tipo base (delito de actos contra el pudor en menor de edad) y absuelto por la agravante imputada (materia de apelación por el fiscal), correspondiéndole a la Sala Superior realizar el análisis respecto al extremo objeto de impugnación de la sentencia de primera instancia, indicándose en la parte considerativa de la resolución de vista que existió una deficiente valoración de la prueba documental por parte del a quo para determinar la absolución de la agravante imputada, empero, indicó que no era factible la subsanación en dicha instancia, debido a que se le recortaría el derecho al sentenciado a la doble conformidad y a la pluralidad de instancias, argumento que replica de un sector de la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional (en mayoría), sobre la imposibilidad de condenar a un absuelto en segunda instancia por considerarse que no existe un medio impugnatorio eficaz que garantice el derecho a la doble conformidad.

Al respecto, debe precisarse que el mencionado sector de la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional basó dicho criterio adoptado en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Mohamed vs. Argentina, en donde se determinó que el recurso de casación en dicha república no era accesible y eficaz para garantizar la corrección de una condena errónea.

Siendo esto así, el autor considera que en el presente caso no es correcto el argumento utilizado por el ad quem respecto a su imposibilidad de subsanar la deficiente valoración de la prueba documental que considera incurrió el ad quo, porque de hacerlo y condenar al acusado por la agravante venida en grado, se le recortaría el derecho a la doble conformidad, al considerar que no existiría un recurso impugnatorio eficaz para impugnar dicha decisión jurisdiccional; dado que dicho órgano jurisdiccional soslayó su facultad de legal y constitucional de condenar a un absuelto en segunda instancia, conforme prevé el artículo 425, inciso 3, literal b, del CPP, y no tuvo en cuenta que el CPP, en su artículo 427, establece que procede del recurso de casación a cargo de la Corte Suprema de Justicia de la República contra las sentencias expedidas en apelación por las Salas Penales Superiores, cuando el delito más grave a que se refiere la acusación escrita del fiscal tenga señalado en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis años (como acontece en el caso materia de análisis), mientras que las causales están determinadas en el artículo 429 de dicho texto legal.

De otro lado, si bien el ad quem consideró que: “La Sala Suprema no tiene competencia para realizar una revisión integral independientemente de la denominación que se le pueda dar al recurso”, refiriéndose al recurso de casación, esta afirmación se realiza sin mayor análisis, dado que, como se ha precisado, la jurisprudencia nacional está dividida en un sector que considera que el recurso de casación en el proceso penal peruano es eficaz para realizar una valoración de hecho y de derecho de la sentencia materia de impugnación, y otro sector que considera lo contrario; considerando el autor que es correcta la jurisprudencia emitida por el primer sector, esto es, que el recurso de casación es accesible y eficaz para la revisión de sentencias condenatorias emitidas por las salas superiores, por lo siguiente:

a) Accesible: Por cuanto, la casación procede contra sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere la acusación escrita del fiscal tenga señalado en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis años; mientras que para los demás delitos no contemplados precedentemente se puede solicitar la casación excepcional, ambos casos previstos en el artículo 427 del CPP.

b) Eficaz: Por cuanto, conforme a los argumentos de la última jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la condena del absuelto (Casación N° 1897-2019-La Libertad, del 25 de agosto de 2021), respecto al sector que considera que frente a la condena en segunda instancia del absuelto en primera instancia, el legislador habría omitido regular un recurso amplío contra ese fallo de vista, y que en todo caso debería ser tutelado el derecho al “doble conforme” del imputado que señala la CIDH; debe indicarse, como lo afirma el profesor César San Martín Castro (2020), que el recurso amplio debe ser entendido como uno que sea efectivo y permita conocer el hecho y el derecho integralmente, concediendo a las partes la oportunidad de acreditar y justificar sus pretensiones impugnatorias, y siempre que pueda revisarse la condena y la pena, el recurso cumplirá las exigencias fijadas en la Constitución y el Derecho Internacional de Derechos Humanos.

En dicho sentido, estando a que la CIDH exige una revisión cuando se trate de condena en segunda instancia del absuelto en primera instancia, bajo el entendido de que solo ha mediado una condena contra el imputado, en el Derecho Procesal Penal peruano se puede realizar la revisión de la sentencia del ad quem a través del recurso de casación que actúa como juez de la sentencia, en donde se examina la motivación de la sentencia, se revisa la declaración de culpabilidad y legalidad de la sanción penal impuesta, siendo posible un examen riguroso de la sentencia desde las garantías procesales de presunción de inocencia, tutela jurisdiccional y motivación, lo que se realiza dentro de los límites de la pretensión impugnatoria; en consecuencia, el recurso de casación nacional, entendido ampliamente, resulta suficientemente extenso para revisar el juicio de culpabilidad y el juicio de punibilidad y garantiza el derecho a la “doble conforme”, dado que, como lo afirma San Martín Castro (2020), la revisión vía impugnativa no puede interpretarse como una segunda instancia con repetición integra del juicio, sino como el derecho a que un tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia que permitieron la declaración de culpabilidad y la imposición de la sanción penal.

En este sentido, en el caso analizado, el ad quem debió valorar la prueba documental actuada en primera instancia que fue valorada por el ad quo que determinó que no se encontrará acreditada la agravante imputada (materia de apelación), y de considerar lo contrario, debió emitir un pronunciamiento de mérito con la emisión de una sentencia condenatoria en cuanto al extremo de la agravante del delito imputado con el consecuente aumento de la pena impuesta, conforme a lo previsto en los incisos 2 y 3 del artículo 425 del CPP, más aún si en el presente caso en el juicio de segunda instancia tuvieron participación activa el imputado y su defensa técnica, respetándose el derecho a la defensa y debido proceso, habiendo quedado en su caso expedito el derecho del condenado en segunda instancia por la agravante del delito imputado de recurrir a dicho fallo mediante el recurso de casación, conforme a los artículos 427 y 429 del CPP, donde es factible la revisión amplia de la declaración de culpabilidad y legalidad de la sanción penal impuesta, desde las garantías procesales de presunción de inocencia, tutela jurisdiccional y motivación.

Que la decisión adoptada por el ad quem –por las razones ya anotadas– de declarar nulo el juzgamiento realizado solo en el extremo que determina la irresponsabilidad sobre la agravante del último párrafo del artículo 176-A del CP tiene como consecuencia que en el supuesto de que el nuevo colegiado conformado para el juicio ordenado absuelva nuevamente al imputado por la agravante imputada (como sucedió en este caso), y se impugne dicha sentencia, se vuelva a declarar en segunda instancia nulo el juzgamiento y se ordene nuevo juicio oral, encontrándonos nuevamente ante un “eterno retorno” –palabras que usa Pariona Arana (2018, p. 2)Arequipa–, de los casos a primera instancia, que justamente se trató de evitar con la regulación de la condena del absuelto, prevista en el artículo 425 del CPP. Sin perjuicio de lo mencionado, la referida decisión jurisdiccional de segunda instancia vulnera los principios siguientes:

2.1. Principio de unidad de juzgamiento

Burgos Mariños (2002) manifiesta que el “principio de unidad y continuidad de juzgamiento permite que el debate probatorio se realice preferentemente en un juicio de una sola audiencia, o con un mínimo de suspensiones, a fin de permitir máxima utilidad del principio de inmediación” (p. 4).

En este sentido, la conexidad está inmersa con este principio, pues busca la unidad del juicio cuando se hallen elementos que se vinculen entre sí. Alonso Salazar (2015) menciona que “la conexidad es necesaria con la finalidad de evitar incurrir en contradicciones y se garantiza la unidad de las decisiones y la economía procesal no necesariamente entra en colisión con el derecho al juez natural (…)”.

Por lo dicho, las actuaciones que se le atribuyan al juez de juzgamiento deben ser íntegras, estableciendo conexión cuando existan elementos que se vinculen entre sí, con el fin de perseguir la unidad en el juicio y la concentración de la misma. Alonso Salazar (2015, p. 108) precisa que con este principio se garantiza la unidad de las decisiones, la economía procesal y el hecho de evitar contradicciones u omisiones entre las partes, y claramente es de resaltar que la tipificación del tipo base es vinculante con su agravante (en casos que se presenten).

Así, la Casación N° 975-2016-Lambayeque indicó que se puede dictar la nulidad parcial de una sentencia, siempre que se pueda juzgar autónomamente cada actividad agresiva, y que no perjudique el conocimiento integral de los hechos.

Por tanto, atendiendo a que en el presente caso la sentencia de primera instancia ha sido declarada nula solo en el extremo de la agravante apelada, quedando consentido el extremo condenatorio por el delito imputado (tipo base); es de advertir que la decisión del ad quem vulnera el principio de unidad de juzgamiento, dado que es imposible que el juicio que realice el nuevo colegiado se refiera únicamente a la agravante imputada, pues esta surge del conocimiento integral de los hechos (ya acreditados y materia de sentencia consentida), debiendo el nuevo colegiado realizar la misma valoración de hechos que realizó el anterior colegiado, limitándoseles su capacidad autónoma sobre la valoración de la actividad probatoria actuada en el contradictorio y análisis de los hechos.

2.2. El principio ne bis in idem procesal

El Tribunal Constitucional, en el fundamento quinto del Expediente N° 10192-2006-PHC/TC, ha señalado que el ne bis in idem es un principio que impide que una persona sea sancionada o castigada dos veces por una misma infracción, pese a la existencia de identidad, sujeto, hecho y fundamento, esto es la triple identidad. En este sentido, en el presente caso se advirtió una misma identidad, sujeto y fundamento, ¿sería posible que el nuevo colegiado evaluara la agravante de la pena sin conocer previamente los hechos sancionados por el ad quo? Considerando ello, puede existir una dualidad de procedimiento en mérito a un nuevo proceso, pues de todas maneras el nuevo colegiado –previo a su análisis sobre la agravante– tendrá que conocer los hechos, mentalizando que realmente ha preexistido un delito ya sancionado.

2.3. El plazo razonable

Al respecto, según la sentencia del Tribunal Constitucional contenida en el Expediente N° 00295-2012-PHC/TC, del 14 de mayo de 2015, se señaló en su fundamento jurídico cuarto que:

Para determinar si, en cada caso concreto, se ha producido o no la violación del derecho al plazo razonable del proceso o a ser juzgado dentro de un plazo razonable, este Tribunal, siguiendo la jurisprudencia establecida básicamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha precisado que se deben evaluar los siguientes criterios: i) la complejidad del asunto, ii) la actividad o conducta procesal del interesado, iii) la conducta de las autoridades judiciales (...). Estos criterios permitirán apreciar si el retraso o dilación es indebido o no, y han de ser analizadas caso por caso; es decir, según las circunstancias de cada caso concreto; también precisado por la Casación N° 499-2014-Arequipa.

En el caso Escuadrón de la muerte, pese a la cantidad de imputados, hechos y diversas diligencias evidenciados en la Casación N° 648-2018-La Libertad, se constató su extensión más allá de lo razonable por estricta discrepancia en la valoración de pruebas, lo que definitivamente es ajeno a cualquier conducta de los procesados.

En el análisis del caso, con fecha 9 de septiembre de 2019 se dictó sentencia de primera instancia, que fue apelada en el extremo de la agravante imputada; con fecha 3 de agosto de 2020, la Sala Penal de Apelaciones declaró nulo el juzgamiento en el extremo de la absolución de la agravante imputada y dispuso la conformación de nuevo colegiado para que emita nueva sentencia en dicho extremo. El 8 de junio de 2021, el nuevo colegiado emitió sentencia absolviendo nuevamente al imputado por la agravante imputada (la cual en esta oportunidad no fue materia de impugnación por el fiscal), en este sentido, se advierte que en un caso no complejo, el imputado tuvo una sentencia firme luego de transcurridos dos años, aproximadamente, desde iniciado el primer juicio oral, vulnerándose el derecho al plazo razonable que, en este caso, le es atribuible al ad quem, por haberse abstenido de emitir pronunciamiento de fondo en su oportunidad, pese a que la legislación nacional le facultaba ello.

V. Conclusiones

Es legal y constitucional que un absuelto en primera instancia sea condenado en segunda instancia, conforme lo prevé artículo 425, inciso 3, literal b, del CPP.

No hace falta crear un recurso adicional y similar al de apelación para casos de absueltos que son condenados en segunda instancia, porque las exigencias del artículo 14, inciso 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en cuanto a la revisión vía impugnativa no pueden interpretarse como una segunda instancia con repetición íntegra del juicio realizado en primera instancia.

Se hace necesaria la aplicación práctica uniforme de la condena del absuelto, dado que nuestra legislación procesal prevé un recurso accesible y eficaz para recurrir dicho fallo de la Sala Penal de Apelaciones, esto es, la casación a cargo de la Corte Suprema de Justicia de la República, cuyas causales de procedencia e interposición se encuentran reguladas en los artículos 427 y 429 del CPP.

La CIDH se ha pronunciado sobre la condena del absuelto, indicando que se debe garantizar el derecho del sentenciado a recurrir, estableciendo que independientemente del régimen o sistema recursivo que adopten los Estados partes y de la denominación que den al medio de impugnación de la sentencia condenatoria, para que este sea eficaz debe constituir un medio adecuado para procurar la corrección de una condena errónea (lo cual cumple el recurso de casación nacional, conforme se ha expuesto).

La decisión errónea de la Sala Superior de declarar nula en parte la sentencia hace que volvamos al “sistema de nulidades” que regulaba el Código de Procedimientos Penales. En el presente caso, el pronunciamiento de sustituir el fallo de primera instancia era una nueva valoración y enjuiciamiento sobre el mismo objeto, con la ayuda del mismo material documental de juicio emitido en la primera instancia, que era suficiente si se consideraba para condenar en segunda instancia al imputado por la agravante atribuida.

El análisis de la resolución de vista emitida por la Sala Superior nos hace inferir que en este caso se vulneran principios como la unidad de juzgamiento, ne bis in idem y plazo razonable.

Referencias

Alonso Salazar, D. M. (2020). Derecho de defensa en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Repositorio Centroamericano SIIDCA-CSUCA. Recuperado de: <https://www.corteidh.or.cr/tablas/r32676.pdf>.

Huamán Muñoz, M. M. (2020). La condena del absuelto y su revisión en sede casacional: aproximación a una reforma legislativa sobre la materia. Actualidad Penal, (71), pp. 189-199.

Neyra Herrera, S. del C. (2020). El derecho al recurso. Análisis de la Casación N° 648-2018-La Libertad. Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, (156), pp. 149-167.

Pariona Arana, R. (13 de abril de 2018). La condena del absuelto (Casación 454- 2014, Arequipa). LP Pasión por el Derecho. Recuperado de: <https://lpderecho.pe/condena-absuelto-casacion-454-2014-arequipa-raul-pariona-arana>.

Salinas Siccha, R. (2018). El modelo acusatorio recogido y desarrollado en el Código Procesal Penal de 2004. Escuela del Ministerio Público. Recuperado de: <https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/3761_05modelo_acusatorio_recogido_y_desarrollado_cpp_2004.pdf>.

San Martín Castro, C. (2020). Derecho Procesal Penal. Lecciones. (2^a ed.). Lima: Centro de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales-Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Juez titular del Juzgado Penal Colegiado de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín.

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^[1] Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Párrafo 145, 2004.

^[2] Resumen extraído de: <https://lpderecho.pe/tc-imposibilidad-absuelto-impugnar-condena-segunda-instancia-inconstitucional>.

^[3] Artículo 427 del CPP.

^[4] Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, San José: 25 de noviembre de 2004, párrafo 193.

^[5] Recurso de Casación N° 1897-2019-La Libertad, fundamento quinto, p. 23.