Clave jurisprudencial

(…) En este contexto, se entiende que el bien jurídico tutelado tiene un objeto general de protección relacionado con el correcto funcionamiento de la Administración Pública, como consecuencia de la distribución eficiente y efectiva de sus recursos, para el cumplimiento de sus objetivos estratégicos. Pero, esta primera aproximación resultaría insuficiente para comprender el sentido de la norma constitucional que centra la atención en uno de ellos (patrimonio estatal). Por lo tanto, se ha de asumir que en realidad el bien jurídico general en estos delitos tiene objetos jurídicos específicos de protección, según el contenido de cada tipo penal y de la norma penal que le es subyacente. Además, es necesario relacionar el sentido de la protección penal específica (ámbito de protección de la norma penal) con lo que expresó el legislador constituyente cuando menciona que el delito cometido por el funcionario o servidor público atente contra el patrimonio del Estado.

(Recurso de Nulidad N° 677-2016-Lima, del 16 de mayo de 2017, considerando 6.5)

Doctrina esencial

“La doctrina peruana ha identificado diversos bienes jurídicos específicos para el delito de negociación incompatible. Para Rojas Vargas, por ejemplo, “el objeto específico radica en la necesidad de preservar normativamente la Administración Pública del interés privado de sus agentes que anteponen sus intereses a los de ella. Se busca también mantener incólume la imagen de la Administración ante la ciudadanía, siendo inaceptable social y culturalmente que el conjunto de la actividad estatal o un sector de ella brinde una imagen de funcionarios y servidores con doble expectativa en el cumplimiento del cometido de sus cargos”.

Para Abanto Vásquez, la conducta de negociación incompatible constituye un peligro al patrimonio estatal, de ahí que, a su parecer, se trate de una conducta previa al delito de colusión. Para el autor, la violación de la imparcialidad que debe guiar las actuaciones de los funcionarios o servidores públicos coloca en peligro el patrimonio del Estado.

Según Salinas Siccha, el bien jurídico específico en este delito radica en “proteger el deber de lealtad y probidad de los funcionarios o servidores públicos en el cumplimiento de su deber particular encomendado en razón del cargo que desempeñan, como es el de celebrar contratos u operaciones a favor de la administración”.

Para Castillo Alva, “el bien jurídico protegido en el delito de negociación incompatible es la transparencia en los procesos de contratación estatal, en las operaciones y la exclusiva promoción de los intereses públicos con la que debe actuar un funcionario público en la realización de los actos propios del cargo cada vez que intervienen en los contratos en nombre y/o representación del Estado”.

Finalmente, según Guimaray Mori, la negociación incompatible busca evitar conflictos entre intereses privados y públicos, por ello, “el bien jurídico específicamente protegido en el delito de negociación incompatible sería la rectitud e imparcialidad que se debe garantizar frente a los administrados y frente a los competidores ofertantes en los contratos en los que la Administración es parte”.

Díaz Castillo, I. (2016). El tipo de injusto de los delitos de colusión y negociación incompatible en el ordenamiento jurídico peruano (tesis doctoral). Universidad de Salamanca, Salamanca, España, pp. 175-174.

Doctrina esencial

“La imparcialidad de la Administración Pública debe vincularse con la protección del patrimonio estatal. Así, si un funcionario público ofrece un trato especial a un administrado, pero sin poner en peligro los intereses económicos del Estado, no se podrá hablar de un delito de negociación incompatible, sino de una infracción del principio de imparcialidad previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo General. Habrá delito de negociación incompatible cuando la actuación del funcionario público se desdobla al representar tanto al Estado como a los intereses privados. La naturaleza de los intereses privados debe ser conforme a la opinión dominante de la doctrina nacional, de carácter económico”.

Reátegui Sánchez, J. (2017). Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal. Lima: Jurista Editores, p. 901.

Doctrina esencial

“El tipo no requiere para su consumación que se produzca efectivamente el provecho económico para el sujeto activo del delito ni el perjuicio de la misma naturaleza para el Estado con la celebración o cumplimiento del contrato u operación, incluso puede existir ventaja para el Estado; es decir, se trata de un delito de simple actividad y peligro donde se castiga el interés tendencioso e ilícito del funcionario o servidor”.

Rojas Vargas, F. (2007). Delitos contra la Administración Pública.

(4ª ed.). Lima: Grijley, pp. 825-826

Clave jurisprudencial

3.1. El delito de negociación incompatible, previsto en el artículo trescientos noventa y siete del Código Penal (vigente al momento de los hechos), es una modalidad de corrupción, por lo mismo la conducta del agente debe poseer esa orientación y no una simple irregularidad o anomalía administrativa, debiendo para ello cumplir las exigencias del tipo penal, los cuales pasamos a detallar:

a) Intervenir por razón del cargo: la vinculación funcional, es decir, el funcionario o servidor público posee facultades o competencia para intervenir, en contratos u operaciones por razón de su cargo, puesto o empleo en la Administración Pública, ello supone que:

i) es inherente al ámbito de su competencia ser parte en el contrato u operación;

ii) es el llamado a intervenir por ley, reglamento o mandato legítimo.

b) Indebidamente interesarse directa o indirectamente o por acto simulado, en provecho propio o de tercero, el interesarse indebidamente es volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa: querer que ese negocio asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares o de terceros, admitiendo tres modalidades de comisión directa (implica que el sujeto activo personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares, en cualquier momento de la negociación), indirecta (es hacerlo, en el contrato u operación a través de otras personas) o por acto simulado (es realizarlo aparentando que se trata de intereses de la Administración Pública cuando en realidad son particulares o personales).

c) El objeto del interés del funcionario o servidor público: el contrato u operación, dada la naturaleza de los actos que intervienen, el interés ilícito del funcionario o servidor público reviste naturaleza económica, mientras que los contratos u operaciones en los que interviene el funcionario o servidor a nombre del Estado pueden ser de naturaleza diversa (económica, cultural, servicios, etc.); y,

d) Requiere el dolo directo, lo cual se aprecia con mayor énfasis en las hipótesis de intervención simulada, donde el sujeto activo despliega actos de astucia o engaño a la Administración Pública.

(Recurso de Nulidad N° 2770-2011-Piura, del 12 de setiembre de 2012, considerando 3.1)

Doctrina esencial

“(El interés) significa buscar provecho, utilidad o ganancia o dar parte a uno en un negocio o comercio en el que puede lograr un beneficio. También significa tomar parte en los negocios o intereses ajenos, como si fueran propios. En el delito de negociación incompatible, se presenta como una pretensión de parte que excede lo estrictamente administrativo y funcional para favorecer y patrocinar fines que no son los de la Administración Pública. No requiere que el funcionario público actúe de manera efectiva y real como parte en el contrato u operación, sino que lo hace como si fuera parte. Por eso, resulta suficiente que el funcionario se interese indebidamente en los actos de la administración para que se consuma el delito”.

Castillo Alva, J. (2015). El delito de negociación incompatible.

Lima: Instituto Pacífico, pp. 39-40.

Doctrina esencial

“2. Interesarse de manera directa

El interés indebido se muestra de forma directa cuando el sujeto activo personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares, ya sea en el momento de la propuesta, celebración, ratificación, modificación, revocatoria, ejecución, etc., del contrato público u operación en que interviene por razón de su cargo, ya sea en provecho propio o de un tercero. El funcionario en este caso manifiesta su interés proponiendo, induciendo o tomando la decisión de aceptar, es decir, mostrando claramente su interés en obtener ciertos resultados ilícitos.

3. Interesarse de manera indirecta

El interés indebido se muestra de forma indirecta cuando el sujeto activo no manifiesta personalmente su predisposición por una de las propuestas presentadas, pero induce a otras personas a la realización de actos administrativos enfocados al favorecimiento de sus intereses particulares (…) esto es, cuando el sujeto se interesa en el contrato u operación a través de otras personas, utilizándolas para el logro de sus fines (el caso típico es el uso de testaferros), pudiendo ser estas sujetos particulares u otros funcionarios públicos) (…).

4. Interesarse mediante actos simulados

Esta modalidad de expresión de interés indebido nos muestra que no siempre el interés se manifiesta con actos concretos y unívocos (…), es así que el sujeto activo actúa en la celebración de contratos u operaciones, aparentando que defiende los intereses de la Administración Pública cuando en realidad favorece intereses particulares o personales”.

(Sumerinde, V. (2016). El delito de negociación incompatible en el marco de la nueva Ley de Contrataciones del Estado. Gaceta Penal & Procesal Penal, (79)

Lima: Gaceta Jurídica, pp. 80-81).

Clave jurisprudencial

El bien jurídico tutelado en el delito de negociación incompatible es el normal y correcto funcionamiento de la Administración Pública. Así, se debe precisar que “el objeto genérico de la tutela penal es garantizar el normal funcionamiento de la Administración Púbica. El objeto específico radica en la necesidad de preservar normativamente la Administración Pública del interés privado de sus agentes (funcionario o servidor público especialmente vinculado) que anteponen sus intereses a los de ella”.

Por lo tanto, queda claro que el delito de negociación incompatible no contempla afectación al patrimonio que conlleve automáticamente a extender la dúplica del plazo que autoriza tanto el Código Penal como la Constitución Política.

(Recurso de Nulidad N° 972-2017-Áncash, del 7 de setiembre de 2017, considerando 6)

Clave jurisprudencial

El interés, al que hace referencia el tipo penal tiene una naturaleza amplia. Puede estar dirigido a una ventaja económica (para sí o un tercero) o constituir un simple interés personal incompatible funcionalmente. Eso quiere decir que no requiere para su consumación que se produzca un detrimento efectivo en el patrimonio del Estado, por lo que se trata de un delito de peligro, que se configura con la sola inobservancia de la imparcialidad requerida por la norma penal.

En consecuencia, y como lo ha dejado sentado este Tribunal Supremo en anterior jurisprudencia, el delito de negociación incompatible, por su propia naturaleza e, incluso, por su ubicación en la Sección IV referida a los delitos de corrupción de funcionarios, es un tipo legal que no protege directamente el patrimonio del Estado, por lo que no es aplicable la duplicidad del plazo de prescripción prevista en el artículo ochenta, in fine, del Código Penal.

(Recurso de Nulidad N° 1482-2018-Lima Este, del 28 de enero de 2019, considerando 6)

Clave jurisprudencial

Al respecto, el delito de negociación incompatible abarca tres modalidades: el interesarse directa, indirectamente o mediante acto simulado. Al procesado Jorge Luis Vergel Polo se le imputó la primera modalidad; esto es, interesarse directamente y en provecho de terceros; supuesto que se configura mediante un acto comisivo, no pudiendo configurarse dicho delito a través de una conducta omisiva; la que sería posible solo en los casos de interés simulado, dependiendo del caso concreto, sin embargo, el procesado Vergel Polo no fue denunciado por esta modalidad.

(Casación N° 67-2007-Lima, del 11 de julio de 2017, considerando 33)