El autor analiza el Proyecto de Ley Nº 7658-2020-CR y critica la redefinición del término “mujer” que pretende comprender a las personas que se identifiquen con el género femenino; para ello, analiza los fundamentos convencionales, histórico-legislativos y criminológicos del delito de feminicidio. Finalmente, asume una posición respecto a la correcta forma de reprimir las agresiones a personas que se identifiquen con el género femenino.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 108 y 108-B.

PALABRAS CLAVE: Género / Feminicidio / Discriminación / Muerte / Odio

Recibido: 03/06/2021

Aprobado: 05/06/2021

I. Introducción

La sociedad desde épocas pretéritas ha reaccionado a los delitos buscando no solo la sanción de la persona que ha perturbado la paz social, sino también que estas conductas dejen de perpetrarse, empleando para ello la prevención general negativa.

Conforme la sociedad se ha desarrollado en aspectos como el crecimiento de ciudades y la movilización de masas (revolución industrial), las conductas delictivas han evolucionado, configurándose nuevas modalidades de lesión a los bienes jurídicos, originando también un incremento en la intensidad de la sanción.

Un claro ejemplo de lo antes mencionado es la represión de los distintos tipos de fraudes monetarios, lavado de activos, entre otros delitos socioeconómicos.

Otros delitos, en contraste, son el resultado de la modificación de tipos penales tradicionales, lo que obedece a nuevas valoraciones de los sujetos u objetos que pueden o son ser lesionados, tomando en consideración especiales situaciones.

En el segundo caso, es paradigmático el delito de feminicidio, que constituye una mutación del delito de homicidio, con la variable consistente en que el acto homicida es realizado contra una persona del sexo femenino, con motivo de su condición de mujer y cuando se realiza en determinados contextos típicamente señalados.

Este delito, con la particularidad antes anotada, ha despertado muchos debates, desde su legitimidad hasta los problemas de aplicación que existen frente a delitos similares –tentativa de feminicidio y delito de lesiones por violencia familiar–, siendo muchas veces abordados por la doctrina y la jurisprudencia a través de diversos pronunciamientos jurisdiccionales (Acuerdo Plenario Nº 1-2016/CJ-116).

Lo antes mencionado se debe también a la gran alarma social que genera el delito, razón por la que el análisis de este tipo penal debe tener consideraciones que respeten la finalidad trazada por el legislador, sin caer en incompatibilidades con otros tipos penales.

Así pues, el delito de feminicidio presenta algunos problemas que son álgidamente discutidos: el fundamento de este delito, la problemática del elemento “matar por su condición de tal” y la comprensión de quiénes son los sujetos pasivos del delito.

Esta última cuestión es la que será evaluada en el presente trabajo, siendo que recientemente se ha acrecentado el debate debido a la presentación del Proyecto de Ley Nº 758-2020-CR, el que, en sus aspectos más relevantes, ha ampliado a los sujetos pasivos –antes solo mujeres–, incluyendo a las personas “no nacidas con características biológicas femeninas, pero que se reconozcan dentro de este género”.

Brevemente, un ejemplo en el que podría presentarse un supuesto de feminicidio, con la nueva propuesta, sería el siguiente: Diego, una persona homosexual que se autodenomina ‘Estrella’ y se reconoce como mujer, acude a un conocido bar temático en la ciudad de Trujillo, donde conoce a Augusto, generándose con él un lazo sentimental y, llegando al departamento de Augusto, este se enteró que Diego (Estrella) tenía otra pareja, generando que, luego de una acalorada discusión, Augusto arroje un florero contra la cabeza de Diego, provocando su muerte, pues consideró que Diego (Estrella) solo podía estar con él. La inmediata pregunta sería, si conforme a la ampliación de sujetos pasivos, podría afirmarse la comisión del delito de feminicidio.

Otro ejemplo sería el siguiente:

Manuel, un transexual que se identifica como mujer, acude a una marcha a fin de exigir mayores derechos para las personas de dicha orientación; en el desarrollo de la marcha, es atacado por Camilo, quien aborrece a las personas que considera “desviadas”. Producto de este ataque, Manuel muere. Nuevamente, ¿se ha cometido el delito de feminicidio?

Las respuestas pueden parecer sencillas; sin embargo, requieren un detenido análisis que no solo se debe centrar en el delito de feminicidio, sino también en perspectivas de género con las que pretende fundamentarse el proyecto de ley antes aludido.

El estudio de este tipo de delitos es de sustancial importancia, pues la respuesta penal es un mecanismo que muchas veces es el único medio para evitar cierta clase de conductas que afectan bienes jurídicos, es por ello por lo que con cierta razón se alega que:

Asistimos a una verdadera contrailustración, liderada por el vigente modelo político-criminal de la seguridad ciudadana, de fuerte orientación antigarantista, simbólica y defensista. El ciudadano de la moderna sociedad de riesgo, como se demuestra en todos los estudios empíricos, demanda al Estado, fundamentalmente, seguridad y eficacia en la lucha contra el delito. (García-Pablos de Molina, 2008, p. 680)

Es importante, también, reconocer el esfuerzo normativo por regular el delito de feminicidio, pues como refiere el profesor Morillas Cueva (2002), “incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso” (p. 18).

Por estas razones, en el presente artículo se analizará si es correcta la ampliación de sujetos pasivos del delito de feminicidio propuesta en Proyecto de Ley Nº 758-2020-CR.

II. El Proyecto de Ley Nº 7658-2020-CR

1. Ratio legis del proyecto

Como antes anotamos, constantemente las acciones que afectan bienes jurídico-penales adquieren nuevas connotaciones, esto muchas veces responde a urgentes necesidades de tutela, siendo esto uno de los postulados en la exposición de motivos del proyecto de ley analizado, considerando también otras perspectivas que a continuación se indican.

En primer término, existe una exposición de acontecimientos de alta connotación social, así pues, se menciona el asesinato de Gabriela Cruz Pimentel, mujer transgénero que fue torturada y asesinada por una persona que al parecer era conocida de esta; se añade que ante tales hechos, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables emitió un comunicado en el que, entre otras cosas, señaló: “Las mujeres trans son mujeres y están incluidas en la Política Nacional de Igualdad de Género, así como las mujeres lesbianas y bisexuales. Los crímenes en su contra son violencia de género y crímenes de odio que deben ser investigados, juzgados y sancionados conforme a ley”.

En este primer extremo, el proyecto de ley parte de la realidad coyuntural, reflejando que existe un incremento en las acciones de violencia contra personas que no se orientan a su identidad biológica, esto ha sido señalado también por un ente plenamente legitimado como es el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, lo que se debe a que las personas que no se identifican con su identidad biológica son vulnerables por el rechazo de ciertos sectores de la sociedad.

Un segundo punto abordado en la exposición de motivos del proyecto de ley es la valoración de los objetivos estratégicos del Plan Nacional contra la Violencia de Género 2016-2021; en estos objetivos expresamente se plantea la eliminación de todo tipo de discriminación contra la mujer; asimismo, se hace alusión al término “mujeres en su diversidad”, indicándose que por tal término se hace referencia a “mujeres, adolescentes, niñas (…) mujeres heterosexuales, mujeres lesbianas, bisexuales, trans e intersex (…)”.

Así pues, se toma en cuenta lo establecido en los objetivos estratégicos y se deduce que no debe delimitarse la definición de mujer a razones biológicas, se entiende así que el término ‘mujer’ debe abarcar a las mujeres transexuales que se identifican de esa manera.

Finalmente, debemos indicar que el proyecto de ley no es claro en precisar si el motivo que lo sustenta es reprimir la discriminación por el género o si se pretende comprender a otras personas que también pueden encontrarse en los contextos típicos del delito de feminicidio.

2. Cambios en la perspectiva del sujeto pasivo del delito de feminicidio

Desde los fundamentos antes anotados, el legislador considera que debe ampliarse la compresión de los sujetos pasivos del delito de feminicidio (mujeres), para comprender con dicho término a aquellas personas nacidas con características biológicas femeninas, o no nacidas con tales características, pero que se reconozcan a sí dentro de dicho género.

Lógicamente, se mantiene como sujeto pasivo a la mujer entendida biológicamente, pero el cambio viene determinado por considerar como mujer a las personas no nacidas con características biológicas femeninas; esto es, varones en sentido biológico, con una identificación dentro del género femenino; es decir, que se identifique a sí mismo como mujer.

Esta ampliación también ha tenido como sustento el pronunciamiento del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente Nº 6040-2015-PA/TC, específicamente se cita el fundamento Nº 13:

Así las cosas, la realidad biológica, a tenor de lo expuesto, no debe ser el único elemento determinante para la asignación del sexo, pues este, al ser también una construcción, debe comprenderse dentro de las realidades sociales, culturales e interpersonales que la propia persona experimenta durante su existencia. Por ende, el sexo no debe siempre ser determinado en función de la genitalidad, pues se estaría cayendo así en un determinismo biológico, que reduciría la naturaleza humana a una mera existencia física, y ello obviaría que el humano es un ser también psíquico y social, Tampoco es viable que el juez civil esté obligado a asumir que el hecho de permitir a una persona modificar su sexo legal (asignado por el Estado sobre la base del sexo biológico) para que se armonice con su sexo real (el que el sujeto desarrolla como parte de su identidad) contravendría el orden de las cosas por alterar sin “motivos suficientes” los registros civiles correspondientes y, con ello, la seguridad jurídica (criterio también asumido en la STC N° 0139-2013-PA/TC), ya que, como ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en una afirmación que este Tribunal comparte, esta modificación en el registro civil y en los documentos de identidad de una persona no genera afectaciones al interés público, no interfiere con la función registral y no afecta el derecho de sucesiones o las relaciones laborales ni la justicia penal [Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Christine Goodwin vs. Reino Unido. Sentencia de 11 de julio de 2002, párrafo 91]”.

Debemos tener en cuenta que esta sentencia tuvo como origen la solicitud que formuló Rodolfo Rodríguez Saldarriaga (autodenominada Ana Rodríguez Saldarriaga), que en sustancia pretendía el cambio de nombre en su partida de nacimiento y Documento Nacional de Identidad, a fin de que se le reconozca conforme a la identificación que esta persona tenía de sí misma. Así pues, los principales fundamentos que se extraen de dicho pronunciamiento para la fundamentación del proyecto de ley están referidos al derecho a la autodeterminación que cada persona posee.

Por estos motivos, el legislador consideró que es conveniente ampliar o redefinir el término mujer, convirtiéndolo en un concepto que puede abarcar, más que una concepción biológica o social, a toda persona que se autodefina como mujer.

Una cuestión interesante –que luego se comentará– es que no se ha creado un tipo penal específico para reprimir las conductas que atenten contra la vida de las personas homosexuales o transexuales, sino que se ha ubicado a estas personas como sujetos pasivos del delito de feminicidio, comprendiendo entonces que el asesinato de estas personas debe tener el fundamento teleológico y criminológico de dicho delito.

3. Consecuencias prácticas de la propuesta legislativa

Teniendo en cuenta los ejemplos planteados en la primera parte del presente trabajo, podemos extraer algunas cuestiones prácticas que se generarían de aprobarse y entrar en vigencia la propuesta legislativa.

En el primer ejemplo en el que indicamos el caso de Augusto que mató a Diego (autodenominado Estrella) al estar a solas, un primer paso sería reconocer que Diego es una mujer, por tanto, se cumpliría el aspecto objetivo del tipo penal referido al sujeto pasivo de la acción, luego, de conformidad con los contextos típicos señalados en el artículo 108-B, habría que entender que, siguiendo el sentido del legislador, nos encontraríamos ante un posible contexto de abuso de confianza y, por tanto, se trataría de un delito de feminicidio.

En el segundo ejemplo, es evidente que existe un móvil discriminatorio y la conducta aparentemente podría encuadrarse en el artículo 108-B, inciso 4 del primer párrafo.

Sin embargo, ¿son correctas tales consecuencias necesarias debido a la modificación legislativa? En los siguientes ítems veremos que no, y pondremos en evidencia cómo el incorrecto proceder del legislador ha llevado a consecuencias poco lógicas y que contradicen el fundamento del delito de feminicidio, que ha sido motivo de una larga y ardua evolución.

Tomando en cuenta que el legislador en el proyecto de ley in comento no ha creado un nuevo tipo penal, sino que ha extendido el radio de acción del término mujer para proteger a las personas con una autodeterminación distinta, debemos analizar si de acuerdo a los fundamentos convencionales, históricos, de Derecho comparado, criminológicos y de técnica legislativa, es correcta tal propuesta.

III. Críticas al Proyecto de Ley Nº 7658-2020-CR

1. Objeto de regulación en las convenciones suscritas por el país

Un primer antecedente en cuanto a la tutela de la mujer en la dinámica social lo constituye la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas en el año 1979; en esta convención, si bien no se alude a la protección de la mujer y su integridad física, se establece, como principio, consagrar la igualdad entre varones y mujeres en toda esfera social. Este reconocimiento es de sustancial importancia y, tomado en cuenta en el presente acápite, toda interpretación del delito de feminicidio debe partir de que no se trata de una tutela especial discriminatoria, pues los instrumentos internacionales constituyen un principio de igualdad, por lo que tal objeción al delito de feminicidio debe quedar descartada.

Posteriormente en el año 1994 se aprueba la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención Belem do Para”. En este instrumento internacional se pueden encontrar normas más concretas, relacionadas con la existencia de un criterio de política criminal para tipificar y sancionar el feminicidio. (Acuerdo Plenario 1-2016/CIJ-116, fundamento 21)

Podemos encontrar que en el artículo 7, literal c) de la Convención antes aludida, se impone el deber a los Estados parte de: “incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso”.

Las convenciones antes señaladas tienen en común que parten de un mismo eje histórico-social, el que está constituido por las situaciones de desigualdad que son impuestas a la mujer por la configuración social y que, luego, determinan situaciones de abuso y violencia.

La Convención Belém do Pará es más clara en fijar la finalidad de la lucha contra la violencia contra la mujer sustentada en su género, así pues, en su artículo 1 señala que: “Para los efectos de esta convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”; luego, en sus disposiciones generales (artículo 13) hace alusión a las distintas medidas progresivas que debe adoptar cada país a efectos de que la condición de mujer alcance un estado óptimo de desarrollo interpersonal.

Una de estas medidas es la consignada en el literal b del artículo antes mencionado: “Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, incluyendo el diseño de programas de educación formales y no formales apropiados a todo nivel del proceso educativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer”.

Como podemos advertir, el sentido de la existencia de las convenciones internacionales que ha sido fuente del delito de feminicidio en los diversos Estados, en las distintas situaciones de discriminación que sufren las mujeres por tener tal condición y por los roles que la sociedad les ha impuesto desde tiempos pretéritos.

En este orden de ideas, es incorrecta la pretensión formulada en el proyecto de ley analizado, pues se hace alusión a que deben redefinirse los conceptos estipulados en las convenciones ya suscritas (las que se han mencionado supra); sin embargo, las definiciones consignadas en las convenciones deben analizarse con base en el fundamento de estas, siendo estos fundamentos distantes a proteger a las personas homosexuales o transexuales, no porque esta tutela no sea necesaria, sino porque han sido emitidas para acabar con la situación de violencia (contextualizada y estratificada en todos los sectores sociales) que sufre la mujer.

Así pues, es totalmente distinta la acción de matar a una mujer por no cumplir los supuestos deberes que la sociedad tradicional le impone, a matar a una persona por considerar repudiable que siendo biológicamente hombre se autodetermine como mujer o matar en los contextos del delito de feminicidio a un hombre que se identifica como mujer.

2. Crítica desde la legislación comparada

En el plano internacional podemos encontrar algunos ejemplos en los que el delito de feminicidio se encuentra correctamente restringido únicamente a la mujer.

El proceso de tipificación de las figuras de feminicidio y femicidio a nivel latinoamericano comienza, en términos concretos, con la primera iniciativa legislativa que contempla la tipificación de la figura en Costa Rica. Durante los primeros años de las décadas siguientes también se presentan iniciativas de tipificación en México, a nivel federal, y en el estado de Chihuahua, donde se aprueba la primera legislación específica para agravar los homicidios de mujeres. (Toledo Vásquez, 2012, p. 205)

En la legislación argentina, en el año 2012, se modificó el artículo 80 del Código Penal en cuanto a sus incisos 1, 4, 11 y 12, los cuales ya desde antes estaban conminados con una pena de cadena perpetua; estos incisos, que fueron modificados en virtud de la Ley N° 26791, quedaron redactados de la siguiente manera:

Artículo 80. Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:

1. A su ascendiente, descendiente, cónyuge, excónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.

(…)

4. Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión.

(…)

11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género.

(…)

12. Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1.

Advertimos que la prolija ley argentina ha realizado un distingo entre la violencia sufrida por la mujer, por poseer tal condición (inciso 11) y en el inciso 4 se reprimen las acciones de violencia contra las personas debido a la orientación sexual que estas poseen, de esta manera se separa de un lado la violencia determinada por la imposición de roles a la mujer y, de otro lado, los denominados crímenes de odio que, por supuesto, deben ser sancionados y reprimidos en un tipo penal agravado. El ámbito no regulado es aquel en el que se mata a un hombre que se considera mujer debido a diversas circunstancias.

3. Crítica desde el análisis histórico de la regulación del delito de feminicidio en el país

En el país, mediante la “Ley N° 29819, se incorpora el nombre ‘feminicidio’ a una conducta de parricidio, o más concretamente a una de uxoricidio” (Acuerdo Plenario 1-2016/CIJ-116, 2019, fundamento 23), quedando tipificado de la siguiente manera:

El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo o quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien este sosteniendo o haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años.

La pena privativa de libertad será no menor de veintiocho años, cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108.

Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga, el delito tendrá el nombre de feminicidio.

Año y medio más tarde se emitió la Ley N° 30068, que estableció el delito de feminicidio en los términos actualmente vigentes:

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos:

1. Violencia familiar.

2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual.

3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente.

4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:

1. Si la víctima era menor de edad.

2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación.

3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente.

4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación.

5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad.

6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas.

7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108. La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes.

Es esta la norma vigente que regula el delito de feminicidio en el país; sin embargo, es interesante mencionar que en la exposición de motivos de la Ley N° 30068 se estableció como uno de los motivos sustanciales de la modificación del delito de feminicidio/parricidio, el hecho de que este no sancionaba el denominado “feminicidio no íntimo”, razón por la que se establecieron los contextos antes mencionados.

De esta forma, quedaba el feminicidio tipificado conforme a la redacción actual, con la excepción de la cláusula “matar por su condición de tal”; la inclusión de este elemento fue sugerido en el dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso.

Esta comisión analizó los antecedentes normativos, internacionales, convencionales y llegó a la conclusión de que solo puede hablarse de feminicidio en casos en los que se dé muerte a una mujer por incumplimiento de los roles asignados social o culturalmente estereotipados, de esta forma se llegó a la conclusión de que debe incluirse la cláusula “matar a una mujer por su condición de tal”.

Advertimos nuevamente que el delito de feminicidio, siguiendo las convenciones antes mencionadas, ha sido tipificado y modificado con la finalidad de reprimir toda aquella acción que tienda a acabar con la vida de la mujer debido a un supuesto incumplimiento de roles asignados socialmente por tener tal condición, roles que se encuentran establecidos en cada uno de los incisos del artículo 108-B: i) violencia familiar: rol de subordinación en el hogar por ser mujer; ii) coacción, hostigamiento o acoso sexual: subordinación de la mujer a fin de la satisfacción de deseos sexuales; iii) abuso de poder o confianza: subordinación por una posición preferente que detenta el hombre sobre la mujer; y iv) cualquier forma de discriminación: cuando la muerte tiene como motivo el simple hecho de la condición de mujer de la víctima.

Bajo estas perspectivas podemos aseverar que esta norma se restringe a la mujer, como ya se dijo, debido a su particular situación de vulnerabilidad. El hecho de comprender a otro grupo de personas que pueden sufrir acciones homicidas en los contextos del artículo 108-B es incorrecto, pues en estos casos la valoración ya no residiría en la muerte de la mujer por la imposición de los roles sociales, sino en una muerte agravada por un contexto cualificado.

Consideramos que tampoco se debe comprender a la acción homicida desplegada por una persona por motivo de su orientación, pues esto no puede justificarse ni en el fundamento del injusto del delito de feminicidio ni en ninguno de los contextos tipificados que tienden a proteger a la mujer por las condiciones de subordinación y peligro que muchas veces son usadas por el hombre.

4. Crítica a la técnica legislativa

El término feminicidio deriva de femicide cuya traducción es femicidio o feminicidio. La primera feminista en utilizar el término fue Diana Russell en 1976, al denunciar ante el Tribunal sobre Crímenes contra las Mujeres en Bruselas las muertes que se venían cometiendo por cuestión del sexo de la persona, denominando como feminicidio “al asesinato de mujeres por el hecho de ser mujeres”. En 1992, junto a Jill Radforden, concluyeron que el feminicidio constituye el último eslabón de una larga vida de violencia contra las mujeres, es decir, como el punto final de una serie de abusos sicológicos, físicos y sexuales de los cuales son víctimas. (Carnero Farías, 2017, p. 66)

El femicidio puede considerarse la forma extrema de violencia contra la mujer, la cual se caracteriza y diferencia del homicidio por sus motivaciones sexistas y misóginas, así como por su comisión en el contexto de desigualdades por razones de género y relaciones de poder, dominación y dependencia. (Pineda, 2018, p. 3)

Podemos constatar que semánticamente se entiende por feminicidio a aquella acción de matar a una mujer con motivo de, precisamente, esta condición; es decir, es un homicidio con un elemento de tendencia interna intensificada.

Lo mencionado supra se traduce en su vertiente objetiva, en que la acción típica en el delito de feminicidio recae sobre una persona de sexo femenino, una mujer, independientemente de su edad y en supuestos específicos de su vinculación con el sujeto activo.

Como ya se dijo, la propuesta legislativa analizada ha mantenido en su integridad el tipo penal de feminicidio, agregando únicamente la ampliación de sujetos pasivos que ya se ha comentado.

Así pues, en el aspecto objetivo del delito, en la propuesta se ha establecido no solo la condición del sujeto pasivo como factor predominante en el delito de feminicidio, sino también determinados contextos en los que debe suscitarse la acción típica, los cuales se aluden a continuación: i) violencia familiar; ii) coacción, hostigamiento o acoso sexual; iii) abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; y iv) cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

Esto significa que no basta la acción homicida sobre la mujer, sino que esta debe existir en los contextos que acaban de señalarse, vale decir, estos restringen la acción típica, constituyendo un tipo penal circunstanciado.

En cuanto al aspecto subjetivo del tipo penal, evidentemente se trata de un delito doloso, siendo necesario que el sujeto activo tenga conocimiento de los elementos del tipo objetivo; asimismo, que el motivo que guíe su conducta sea la subordinación de género.

Con la ampliación de sujetos pasivos, por la redefinición del término “mujer”, encontraríamos un primer problema, que sería la casi absoluta inaplicabilidad del tipo penal en supuestos en los que se dé muerte a una persona no nacida mujer, pero que se considera con tal condición.

Lo antes mencionado ocurriría, por ejemplo, en los supuestos del artículo 108, inciso 1 del CP (violencia familiar), pues habría que encontrar una norma jurídico-civil que señale que una familia puede estar formada por un varón y otro varón que se identifique como mujer; en todo caso, esto tampoco se podría encontrar en la Ley Nº 30064, pues no se hace alusión a familias conformadas en tal sentido; esta crítica no viene determinada por considerar que las personas con otra orientación sexual no puedan constituir una familia, sino por las dificultades procesales en el ámbito del control de la imputación que podría generar situaciones de impunidad.

Lo mismo ocurriría en los otros incisos del artículo 108-B, por ejemplo, en el inciso 4 referido al aspecto discriminatorio, pues la conducta se reprime por la discriminación hacia la mujer, no por discriminar a las personas que, no siéndolo, se consideran mujeres.

Una cuestión más importante, y que comprende todo lo que se ha desarrollado hasta este punto, es que el tipo penal de feminicidio contiene un elemento de tendencia interna intensificada “se mata a la mujer por tener esa condición”. Sobre esto, ya hemos explicado que esta cláusula implica que la muerte tenga como móvil una consideración de superioridad del género masculino sobre el femenino y debido a los roles sociales impuestos.

Esto implicaría que para que pueda aplicarse el tipo penal de feminicidio a personas que biológicamente no son mujeres, el sujeto activo también debe reconocer estas personas como pertenecientes al género femenino y, luego de esto, debe representarse que, en su condición de hombre, debe dar muerte a la mujer por motivos de superioridad de su género manifestada en los contextos típicos. Evidentemente, el tipo penal sería inaplicable.

Finalmente, la alocución de “no nacidas con características biológicas femeninas, pero que se reconozcan dentro de este género” es bastante ambigua y puede dejar en desprotección a las mujeres que no se reconocen dentro del género femenino, pero son asesinadas por tal motivo; asimismo, tampoco se comprendería a las personas que son asesinadas por motivo de ser bisexuales.

IV. ¿Cómo debe reprimirse el homicidio de personas que se identifiquen con el género femenino?

1. Homicidio por discriminación de género como mecanismo de protección

Como se indicó en los párrafos precedentes, la crítica al proyecto de ley no se sustenta en considerar que las personas LGTBQ+ no deben ser objeto de protección ante hechos criminales que han aumentado en incidencia y resonancia. La intención de este artículo es encontrar las medidas correctas de protección, respetando el fundamento de las instituciones jurídicas.

En virtud de ello, consideramos que los delitos violentos cometidos contra personas LGTBQ+ pueden ser reprimidos atendiendo a móviles discriminatorios que guíen la conducta. A este tipo de delitos se les denomina delitos de odio.

Brevemente, desde la perspectiva del Derecho Penal, habría que entender correctamente lo que significa un delito de odio:

En la medida en que el odio equivale a hostilidad por un motivo discriminatorio, se puede hablar de una sinonimia entre hate crime y bias crime. Ahora bien, el término “odio”, aunque es más llamativo e impactante, puede generar confusión ya que su uso lexicográfico (como aversión) oculta la redefinición que se produce en el ámbito penal (aversión discriminatoria) y deja una puerta abierta a su uso extensivo desvalorando otros ánimos distintos al discriminatorio. La utilización del término “discriminación” sería mucho más precisa y aportaría mayor seguridad jurídica. (Fuentes Osorio, 2017, p. 4)

Así pues, el delito de odio o de motivo discriminatorio es el que se basa en dos perspectivas subjetivas asumidas por el sujeto activo del delito; la primera es el desprecio hacia otro sujeto con motivo de alguna condición, cualidad o pertenencia a determinado grupo social; la segunda es el sentimiento de superioridad sobre estos aspectos. Ambas perspectivas pueden concurrir o presentarse en forma independiente en cada caso concreto; lo relevante es que siempre sean el motivo cardinal para ocasionar la muerte del sujeto pasivo.

Volviendo a los ejemplos antes anotados, en caso se ocasione la muerte de una persona que participa de una marcha a favor de los derechos LGTBQ+, en forma clara cometería un delito de odio.

Pero, en estos casos, ¿en qué delito del Código Penal debería subsumirse dicho hecho?

De la revisión del CP no se advierte ningún tipo penal que puede ser susceptible de abarcar estos supuestos, salvo el asesinato por ferocidad, previsto en el artículo 108, inciso 1.

De acuerdo a nuestra ley, el juez deberá apreciar si la acción del homicida es feroz, mediante el análisis de los móviles que impulsaron al autor. Cuando estos aparezcan, en relación con el resultado muerte, como desproporcionados, deleznables y bajos, revelarán en el autor una actitud inhumana, contrario a los principales sentimientos de solidaridad social. (Hurtado Pozo, 1982, p. 54)

El problema en este escenario sería la poca aplicación que ha tenido en nuestro país la agravante “ferocidad”, lo que en buena cuenta se debe también al poco desarrollo conceptual, evidencia de esto es la Casación Nº 163-2010-Lambayeque, que en su fundamento quinto señala:

La circunstancia de ferocidad en el homicidio tiene como elemento significativo que el motivo o la causa de la muerte es de una naturaleza deleznable –ausencia de objetivo definido– o despreciable –ferocidad brutal en la determinación– o el motivo en cuestión no es atendible o significativo.

Por tal motivo, consideramos que lo ideal sería seguir el camino inicialmente trazado en el Decreto Legislativo N° 1323 (que se derogó parcialmente) y establecer delitos que tengan como móvil razones discriminatorias de cualquier índole, de esa manera se comprendería en forma objetiva y clara no solo los asesinatos cometidos por discriminación debido al género, sino también a cualquier cualidad o pertenencia a un grupo determinado.

Estas conductas, en los términos expuestos, superan cualquier baremo de actuación del Derecho Penal, así pues, de acuerdo con el principio de ultima ratio, “solo debe recurrirse al Derecho Penal cuando han fallado todos los demás controles sociales. El Derecho Penal debe ser el último recurso que debe utilizar el Estado, debido a la gravedad que revisten las sanciones” (Villavicencio Terreros, 2007, p. 93). En este caso, las graves acciones deben reprimirse más allá de la forma básica del homicidio.

2. Propuesta de lege ferenda

Con la finalidad de abarcar las conductas antes señaladas, proponemos el siguiente tipo penal:

Artículo 108-E

El que matare a otro, motivado por razones de odio o discriminación por cualquier condición, cualidad, opinión o pertenencia a algún grupo social, será reprimido con pena privativa de la libertad no menos de quince ni mayor de veinte años.

Cuando en el hecho concurran las circunstancias previstas en el artículo 108, la pena será no menor de veinte años.

V. Conclusiones

La redefinición del término “mujer” en el Proyecto de Ley Nº 7658-2020-CR es incorrecta, desde el análisis de las convenciones internacionales, el fundamento histórico del delito de feminicidio y de su evolución legislativa.

El proyecto de ley Nº 7658-2020-CR presenta serios problemas de técnica legislativa que pueden hacer inaplicable el tipo penal para los casos que se pretenden tutelar

Para proteger en forma eficaz a las personas LGTBQ+ y a todo grupo social debe crearse un tipo penal específico fundamentado en el desvalor de los motivos de odio en el acto homicida.

Referencias

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* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, estudios de intercambio académico en la Universidad de Granada-España, maestrando en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas por la Universidad Nacional de Trujillo.