“Nadie debe ser esclavo de su identidad: cuando surge una posibilidad de cambio, hay que cambiar’’

Elliot Gould

RESUMEN

La autora analiza los elementos que integran el tipo penal de feminicidio, a propósito del proyecto de ley que busca modificar la actual fórmula normativa desde un enfoque de género. Al respecto, sostiene que es necesario implementar medidas que promuevan la inclusión frente a las desigualdades socioculturales, así como considerar como sujeto pasivo a las mujeres por su identidad de género, sin perder de vista el sentido prístino del tipo penal, pues evidentemente no todos los casos merecen ser categorizados como tal.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 108-B.

PALABRAS CLAVE: Feminicidio / Comunidad LGBTIQ+ / Mujer trans / Identidad de género

Recibido: 05/06/2021

Aprobado: 07/06/2021

I. Introducción

Que las víctimas de homicidios sean exclusiva o mayoritariamente mujeres no puede ser una casualidad. Una aleatoriedad de ese calibre no existe en la realidad de la vida. Debe existir una explicación en forma de denominador común que permita explicar tanto la existencia de dichas conductas como su evidente incidencia sobre el sexo femenino. Y ese denominador común es el género (Lousada Arochena, 2020, p. 58).

Bajo esta perspectiva, este grupo encontró respaldo en la comunidad internacional, de tal forma que la Corte Interamericana de Derechos Humanos instó a todos los países a que reconocieran en su jurisdicción a legislar a favor de la protección de los derechos de las mujeres. Es así, como producto de esta exhortación y debido al momento histórico por el que atravesaba el Estado peruano por el aumento significativo de los casos de homicidios a consecuencia de la violencia contra las mujeres, que entra en vigencia el feminicidio como delito autónomo estipulado en el artículo 108-B del Código Penal (en adelante, CP), el cual consagra la conducta de dar muerte a una mujer por su condición de tal, pero limitando la conducta a los casos en que el sujeto pasivo sea una mujer biológicamente considerada.

Resulta importante la identificación del género como causa de subordinación femenina, porque, aunque existan diferencias fisiológicas entre los sexos, de ello no se deduce la jerarquía entre lo masculino y femenino. Tal discriminación no tiene como causa el sexo (esto es, las diferencias físicas entre mujeres y hombres), sino en el género (esto es, el añadido sociocultural). De este modo, la mujer no sufre violencia por las características físicas de su sexo, sino por los estereotipos sociales y culturales asociados a este (esto es, por el género, según lo que hemos explicado precedentemente).

El análisis de género es un derecho fundamental de carácter general que, tras su aplicación en cada sector de la realidad jurídica, se concretaría en derechos a la igualdad en cada uno de esos sectores. Con el análisis de género se amplía considerablemente el horizonte y visibiliza algunas dificultades, entre ellas la necesidad de realizar una interpretación extensiva del delito de feminicidio. Así, un punto importante para entender los alcances legales del feminicidio, es que no se trata simplemente del homicidio de alguna mujer, sino que está circunscrito por una serie de situaciones que van más allá de privarle la vida.

Analizaremos que lo que se intenta proteger a través de la dación de la Ley N° 30068, publicada el 18 de julio de 2013, que incorpora al delito de feminicidio en nuestro CP, no es más que al género femenino. Dicho de una mejor manera, el bien jurídico protegido en el delito de feminicidio no podría ser la vida de las mujeres en sí, sino la vida de las mujeres por motivos de identidad de género, siendo así un delito pluriofensivo. No hablaríamos de feminicidio sin la cuestión de género, y en ausencia de la perspectiva de género solo hablaríamos de homicidio (Beller Taboada y Góngora Soberanes, s.f.). Por tal motivo muchos países en América Latina han adoptado una legislación que penaliza el feminicidio como un delito autónomo a fin de erradicar la violencia de género arraigada a la cultura machista predominante.

Considerar como único sujeto pasivo a una mujer y único sujeto activo de este delito a un hombre (entendidos ambos desde una concepción biológica), deja en segundo plano la violencia que se produzca en el seno de la comunidad LGTBIQ+^[1], no solo en el ámbito legal, sino también en la investigación y la aplicación de políticas de prevención e intervención.

II. Panorama evaluativo del reconocimiento de la identidad de género en las personas trans

Tradicionalmente, el sexo ha invisibilizado el género a través de un proceso de naturalización del añadido sociocultural. Nos ha dominado un determinismo biológico, lo que significa que el esquema de pensamiento solamente explica las cosas desde un determinado aspecto y no lo visualiza de manera multidisciplinaria, por lo que hasta el día de hoy, para algunos, sigue siendo este determinismo una ‘‘verdad absoluta’’ (Salazar Lostanau, 2021).

A contrario sensu, el constructivismo social pone de relieve la cultura y el conocimiento en la construcción de la “realidad”, es decir, cada uno construye su propia realidad de acuerdo a sus experiencias. Es así que en los últimos años, en nuestro país, se ha experimentado un importante y progresivo reconocimiento a los derechos humanos de las minorías en estado de vulnerabilidad. Este paulatino impulso ha sido posible gracias a los diversos activistas y al enfoque de género que no es más que un mecanismo de protección mas no de imposición: se trata de otra forma de analizar y ver las relaciones entre los seres humanos, es decir, no aplicar las normas tradicionales de género sino identificarlas, ponerlas en relieve y criticarlas. Dentro del colectivo LGTBIQ+, quienes han sido más afectados por la imposición histórica de patrones heteronormativos son las personas trans; día a día vemos cómo se les dificulta acceder a derechos fundamentales tales como el reconocimiento a su propia identidad de género.

Somos una sociedad donde tenemos arraigada la idea de femenino y masculino y ser trans significa un tabú. La identidad otorga a cada persona una concepción de sí mismo, que está compuesta fundamentalmente por conceptos culturales, sociales, psicológicos, entre otros. El género que se nos asigna al nacer se basa en nuestras características físicas y esto puede o no encajar con la identidad de género. Resulta acertado afirmar que las personas trans experimentan una disonancia entre su sexo biológico y su identidad, o dicho de otra forma, entre el sexo con el que se nace y aquel otro que la persona siente como propio. Al día de hoy, se sigue considerando como una patología, y la consecuencia de esta patologización es la violación de los derechos humanos.

En ese sentido, la ONU ha denunciado violaciones de los derechos humanos de este colectivo tales como ataques, tratamientos médicos forzados, carencia de reconocimiento legal de género, discriminaciones en el área de educación, empleo, acceso a los servicios de salud y justicia. La ONU asocia esas violaciones directamente con el uso continuado de clasificaciones diagnósticas que patologizan la diversidad de género.

En esa misma línea, la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derecho sin distinción de ningún tipo. Desde el Estado y la sociedad civil debemos apuntar al cambio, al reconocimiento de este derecho que ha llevado a la discriminación de este colectivo, negándoles el reconocimiento y el ejercicio de derechos que –como cualquier persona humana– tienen bajo el marco jurídico nacional e internacional de protección de los derechos fundamentales.

III. Proyecto de Ley N° 7658/2020-CR

A iniciativa de la señora congresista, Carolina Lizárraga Houghton, se promulgó el referido proyecto de ley, que modifica el artículo 108-B del Código Penal y precisa el alcance del delito de feminicidio, partiendo de que la fórmula normativa actual deja en desprotección a las mujeres trans.

Dentro de las justificaciones a esta propuesta, tenemos la referida al pronunciamiento del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables en septiembre del 2020:

El MIMP, ente rector de las políticas de atención y prevención de la violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar, exhorta a que se deje de presentar los crímenes contra las personas LGTBIQ+ como sucesos policiales o situaciones aisladas, porque se oculta la discriminación y el abuso de poder que se comete contra ellas a diario. Además, se obstaculiza el reconocimiento de la identidad de género de las personas trans tal como la siente, viven y expresan (…). Las mujeres trans son mujeres y están incluidas en la Política Nacional de Igualdad de género, así como las mujeres lesbianas y bisexuales^[2].

La violencia que tiene lugar en este colectivo es un fenómeno poco estudiado y con escasa o nula prioridad en la elaboración y la aplicación de políticas de prevención o intervención, lo que va en consonancia con la falta de datos de incidencia y la escasez de estudios rigurosos que permitan cuantificar la magnitud de esa realidad y comprenderla mejor para visibilizarla, prevenirla y abordarla de forma integral y eficaz, como mínimo, al mismo nivel que la violencia que tiene lugar en la comunidad heterosexual (Montiel Juan y Guirao Cid, 2020, p. 124). Por ejemplo, en cuanto a las estadísticas policiales, estas no suelen incluir un apartado informativo sobre las victimizaciones específicas que sufre el colectivo LGTBIQ+, la mayoría de ellas son silenciadas y no denunciadas por miedo al rechazo y la revictimización, permaneciendo ocultos en la denominada ‘‘cifra negra’’ de la criminalidad. Consideramos que una de las razones principales por la que surge esta discriminación es la falta de reconocimiento a su identidad de género.

Uno de los cuestionamientos que se le hace al delito de feminicidio es la cifra de asesinatos respecto a hombres y mujeres, alegando que son más hombres los que mueren asesinados cada año. Sin embargo, ¿es realmente el cuestionamiento central la cifra? Pareciera como si la indignación tuviera que ver con el número, haciendo la sociedad equivocadamente esta comparación. El problema central en el que nos debemos enfocar son las causas.

Uno de los objetivos del feminicidio es denunciar con toda la fuerza del Derecho los extremos hasta los que llega la violencia –llamada estructural– contra las mujeres por razones de género. Es decir, el concepto de feminicidio intenta hacer evidente que el género ha sido un factor de jerarquización social que forja un tipo particular de violencia expresada interminablemente en las relaciones interpersonales entre varones y mujeres, culminando, en no pocas ocasiones, con la privación de la vida de las mujeres (Beller Taboada y Góngora Soberanes, s.f.).

Así también, nace con la finalidad de combatir los asesinatos de múltiples mujeres a causa del rompimiento de algún estereotipo de género, y es que al aún vivir en una sociedad no del todo exenta del patriarcado, machismo y posición dominante por parte del varón, surge esta violencia que muchas veces arriba a su máxima expresión. De esta manera, es importante entender que esta violencia no surge por las características físicas de su sexo, sino por los estereotipos sociales y culturales asociados a este, por lo que el análisis del tipo penal de feminicidio no debe limitarse al concepto de mujer por razones biológicas, negando así la identidad de género.

En este sentido, ser mujer es una construcción que se da desde un punto de vista social que definirá la condición femenina de una persona. Las mujeres trans son aquellas que se designan y presentan socialmente como mujeres, por lo que, según el artículo 2, inciso 2 de la Constitución Política del Perú, todas las personas en general merecen un trato igualitario ante la ley, lo que destaca más la necesidad de una interpretación constitucionalizada, democrática y sistemática de este dispositivo legal, considerando que la interpretación constitucional debe amparar la protección de la dignidad humana. Negar la aplicación de este dispositivo a las mujeres trans es otra forma de utilizar la ciencia de Derecho como instrumento de segregación, de marginar a las personas que naturalmente ya están excluidas de la sociedad. Esta modificación quizá no sea la solución al problema de fondo, pues como siempre se ha mencionado, el aumento de penas o la intervención del Derecho Penal, específicamente, no es una herramienta de solución de conflictos sociales ni de cimientos de violencia. No obstante, considero que esta modificación sería una forma de legitimar, desde un punto de vista criminal, una protección un poco más justa y digna para esta comunidad.

IV. Feminicidio. ¿Delito de odio?

El debate inicial, y quizá hasta el día de hoy, sigue siendo si era más conveniente considerar al feminicidio como un delito independiente o la inclusión de una circunstancia agravante. Un nuevo tipo penal independiente se justificaría solo si se va a proteger un bien jurídico diferente que acredite su existencia separado de otras figuras penales similares. El homicidio es un tipo penal que protege el bien jurídico ‘‘vida’’, entonces, se podría pensar que este tipo penal es suficiente para proteger la vida de mujeres que mueren por razones de género. Si aceptamos tal razonamiento estaríamos obviando que, según datos históricos innegables y estadísticas, las mujeres (en su mayoría) son quienes sufren este tipo de violencia ante el rompimiento de un estereotipo de género, mayormente violencia machista.

Algo tiene que quedar claro y es que no toda muerte causada a una mujer debería configurar como feminicidio ni tampoco toda muerte causada a una mujer trans. Existe la idea errada de que el feminicidio es un delito de ‘‘odio’’, en el cual la misoginia es un requisito fundamental para su configuración. Esto significaría analizar un escenario en donde no se odie a una mujer en específico sino a todas las mujeres en general, algo que difícilmente el legislador haya considerado como una problemática. El delito de feminicidio, a nuestro modesto entender, se configura ante un supuesto de machismo, que más tiene que ver con una serie de dinámicas que han sido normalizadas a través de los siglos, no basadas en odio hacia la mujer, sino que está más relacionado con los roles de género y con la fuerte identificación que hacemos entre el sexo de una persona y sus funciones dentro de la sociedad (Ugarriza Landavery, 2021).

Partiendo de ello, el referido proyecto de ley hace alusión a dos casos –uno nacional y otro internacional– en donde se produjo la muerte de una mujer trans, considerando que deberían tipificarse como delito de feminicidio. Analizaremos cada uno de ellos a continuación.

a. Caso Anyela Ramos Claros (Colombia)

En el año 2017 se dictó en Colombia como feminicidio la muerte de Anyela Ramos Claros, una mujer trans que trabajaba en una peluquería del mismo nombre y que fue asesinada por Erazo Sánchez el 9 de febrero de 2017, luego de que le dispararan con un arma de fuego por la espalda. La Fiscalía señaló que se configuró el delito de feminicidio por cuanto el sujeto pasivo era una mujer trans y su fallecimiento se produjo precisamente por su condición, identidad de género y condición sexual. De igual manera, el fiscal acreditó la condición de mujer trans, haciendo referencia al reconocimiento social como mujer, determinándose su identidad de género (Mora Rodríguez, s.f.).

A diferencia del feminicidio en Perú, en Colombia, el artículo 104-B del CP tipifica al feminicidio de la siguiente manera: “Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias (…)” (el resaltado es nuestro).

Debemos analizar si el asesinato de Anyela Ramos se produjo por motivos de odio al formar parte de la comunidad LGTBIQ+ (ser transexual específicamente) o por su condición de mujer (en sentido sociocultural). Puesto que cuando el tipo penal refiere ‘‘por motivos de su identidad de género’’ no implica que cada vez que se dé muerte a una mujer trans deba considerarse tal hecho como feminicidio, lo mismo que sucede con una mujer que no es trans: no toda muerte hacia la misma debería configurarse así. Por lo que consideramos que el delito de feminicidio en Colombia es visto como un delito de odio no solo hacia las mujeres sino también hacia el colectivo trans.

b. Caso Gabriela Ruiz Pimentel (Perú)

El 4 de septiembre del 2020 fue hallado el cuerpo sin vida de una mujer trans, con las manos atadas a la espalda, dentro de su vivienda en el distrito de San Miguel en la ciudad de Lima. Ella se identificaba como Gabriela Cruz Pimentel. Debido a este suceso, el Ministerio de la Mujer lanzó un comunicado el 6 de setiembre en donde exhorta a la prensa a que se deje de presentar los crímenes contra las personas LGTBIQ+ como sucesos policiales o situaciones aisladas, porque se oculta la discriminación y el abuso de poder que se comete contra ellas a diario. Además, se obstaculiza el reconocimiento de la identidad de género de las personas trans tal como la sienten, viven y expresan.

Compartimos plenamente lo afirmado en el comunicado, puesto que, como ya lo hemos manifestado en los acápites anteriores, no debe limitarse la definición de mujer en razones biológicas basadas en la genitalidad, sino abarcar dicho significado incluyendo al colectivo trans, ello en coherencia con la Política Nacional de Igualdad de Género, la misma que señala como objetivo:

Cambiar patrones socioculturales que reproducen relaciones desiguales de poder y diferencias jerárquicas que legitiman y exacerban la violencia de género, que afecta desproporcionadamente a las mujeres (mujeres de diferentes grupos de edad: niñas, adolescentes, adultas y adultas mayores; mujeres indígenas, afrodescendientes y mestizas; mujeres urbanas y rurales; mujeres heterosexuales, lesbianas, bisexuales y trans (…). (El resaltado es nuestro)

No obstante, en el referido caso, se trataría –según la información pública– de un crimen perpetrado por razones meramente de rechazo hacia el colectivo trans, el cual, desde nuestro punto de vista, se alejaría del sentido prístino del delito de feminicidio, que no reprocha este rechazo en sí, sino un contexto de subordinación histórica machista-patriarcal que ha afectado y afecta a las mujeres independientemente de su condición biológica.

En esa misma línea, compartimos plenamente la afirmación de los maestros Díaz Castillo, Rodríguez Vásquez y Valega Chipoco (2019), al indicar que:

El término mujer no constituye un elemento descriptivo del tipo caracterizado por hacer referencia a una realidad natural que pueda ser comprendida a través de los sentidos, sino que se trata de un elemento normativo del tipo penal que requiere de una valoración socio normativa. (pp. 67-68)

Siendo ello así, creemos que si bien es positiva la intención de que el delito de feminicidio reconozca a las mujeres trans como sujeto pasivo, también apuntamos a que se debe analizar cada caso en concreto a fin de determinar la causa de la ejecución del delito, pues no es lo mismo matar a una mujer trans por motivos de intolerancia, que matarla ante un supuesto machista-patriarcal (por su condición de mujer).

V. Conclusiones

Analizados los elementos que integran el tipo penal de feminicidio consagrado en el artículo 108-B del CP, así como el concepto de mujer desde distintas disciplinas, llegamos a la conclusión de que el sujeto pasivo en el delito de feminicidio no debe limitarse únicamente a las mujeres biológicamente consideradas, sino que debe extenderse al colectivo trans (personas que habiendo nacido biológicamente como hombres se consideran y exteriorizan como mujeres).

La igualdad de género implica tener el mismo estatus social, derechos, responsabilidades y oportunidades para todos los seres humanos –independientemente de su orientación sexual e identidad de género–, respecto a la ley y en su interacción en la sociedad. Es imperante una interpretación de este delito desde la construcción social de identidad y que todas las mujeres, sin distinción biológica, pueden ser sujetos pasivos del mismo.

No obstante ello, es necesario que cada caso se analice desde el sentido prístino del feminicidio y que no todos los casos de asesinatos a mujeres (sean trans o no) sean enmarcados en este tipo penal; caso contrario, no habría sido necesario considerarlo como un delito autónomo. La sociedad puede hacer un juicio y condenar a priori a un presunto feminicida, mientras que el Ministerio Público tiene el deber de investigar a cabalidad a fin de determinar si efectivamente lo que se busca condenar es la muerte de una mujer por razones de género.

Probablemente, el reconocer los casos de asesinatos a mujeres trans como delito de feminicidio no será la solución al problema discriminatorio. Como siempre he mencionado, el aumento de penas o el Derecho Penal en sí no es un remedio a los cimientos de violencia existentes. Sin embargo, sería un gran paso, a fin de reconocer la identidad de género de las personas y convertirnos en una sociedad más tolerante y proclive a reducir niveles de vulnerabilidad.

En buena cuenta, a su vez, urge la necesidad de realizar más estudios en cuanto a la violencia en el colectivo LGTBIQ+, conocer las necesidades de las víctimas y elaborar, en consecuencia, programas efectivos y eficaces para su debida atención. De este modo, se contribuiría a aumentar la sensibilización e información de la violencia en el colectivo LGTBIQ+ tanto en la sociedad como en las instituciones policiales y judiciales. Estos son temas que merecen ser abordados de manera independiente y racional, por lo que solo se ha referido a ellos tangencialmente.

Referencias

Beller Taboada, W. B. y Góngora Soberanes, J. (s.f.). Feminicidio: entre la razón pública y la razonabilidad democrática. Una necesaria reflexión universitaria. Recuperado de <https://www.redalyc.org/jatsRepo/340/34056723005/index.html>.

Díaz, I., Rodríguez, J. y Valega, C. (2019). Feminicidio: interpretación de un delito de violencia basada en género. Lima: Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica del Departamento Académico de Derecho PUCP.

Lousada Arochena, J. F. (2020). El enjuiciamiento de género. Madrid: Dykinson.

Montiel Juan, I. y Guirao Cid, M. C. (2020). Violencia y género en las relaciones de pareja. Madrid: Marcial Pons.

Mora Rodríguez, S. E. (s/f.) El feminicidio en mujeres trans: Anyela Ramos Claros. Programa de maestría de la Universidad Libre de Colombia. En: Proyecto Género, derechos y memorias históricas en Colombia.

Salazar Lostanau, X. (2021). Taller Virtual “Reconocimiento de derecho a la identidad de género de las personas trans en el Perú”. Recuperado de <https://www.youtube.com/watch?v=bSxVpFUyzV0>.

Ugarriza Landavery, L. (2021). El delito de feminicidio y el Derecho Penal de género. Gaceta Penal y Procesal Penal, (141), pp. 33-42.

___________________

* Abogada, maestrante en Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad Carlos III de Madrid (España). Pasantía en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en Washington DC (Estados Unidos). Docente en el Instituto Internacional de Ciencia y Capacitación NICIEC en Monterrey, México. Servidora judicial de la Corte Superior de Justicia de La Libertad.

---

^[1] Usamos el acrónimo LGTBIQ+ para incluir a todas las personas lesbianas, gais, transexuales, transgénero, bisexuales, intersexuales y queer.

^[2] Comunicado del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Recuperado de: <https://twitter.com/MimpPeru/Status/>.