RESUMEN

La autora analiza la problemática sobre la calificación jurídica del incumplimiento de medidas de protección, considerando que dicha conducta delictiva está regulada en dos tipos penales diferentes, siendo constitutiva tanto del delito de resistencia y desobediencia a la autoridad como del delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, por lo que señala qué tipo penal debe ser aplicable a cada caso en concreto a fin de determinar si se está ante un concurso ideal o un concurso aparente de leyes.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 122-B y 368.

Ley N° 30364: passim.

PALABRAS CLAVE: Medidas de protección / Desobediencia y resistencia a la autoridad / Agresiones en contra de las mujeres e integrantes del grupo familiar / Concurso ideal / Concurso aparente de leyes.

Recibido: 06/05/2021

Aprobado: 28/05/2021

I. Introducción

Como sabemos frente al incremento de mujeres víctimas de violencia, el Estado peruano se vio en la necesidad de dar una respuesta a situaciones que requerían una respuesta concreta ante este flagelo universal, es así que con la dación de la Ley N° 30364 - Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, se introdujeron en nuestro ordenamiento penal nuevos conceptos cuya finalidad fue generar conciencia en nuestra sociedad sobre el abordaje que debía darse a este tipo de violencia.

La doctrina ha esclarecido sin mayor inconveniente lo que debe comprenderse por violencia contra la mujer, entendiéndose como tal a todos los actos basados en el género que tienen como resultado producirle un daño físico, psicológico o sexual, que va desde una amplia gama de padecimientos que vulneran el derecho a la vida, a la libertad, a la dignidad, a la consecución económica, social y cultural, a la autodeterminación, hasta participación en condiciones de paridad con los hombres en todos los espacios públicos de la política de la que son ciudadanos. (Figueroa, 2017, p. 34).

Dentro de los mecanismos que introdujo la Ley N° 30364, tenemos medidas protectoras para la víctima ante este tipo de violencia, entendiéndose a las mismas como mecanismos procesales destinados a neutralizar o minimizar los efectos nocivos del ejercicio de la violencia por parte de un agresor, asegurando de esta manera la integridad física, psicológica, moral y sexual de la víctima (Ministerio Público, 2006, p.72). De igual manera, la citada ley señala que las autoridades competentes para su imposición serán los juzgados de familia, conforme a lo regulado en su artículo 22, estableciendo, además, que la conducta del contraventor, esto es, de aquel que desobedece, incumple o resiste esta medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran actos de violencia contra las mujeres o integrantes del grupo familiar, es constitutiva del delito de resistencia y desobediencia a la autoridad previsto en el Código Penal (en adelante, CP).

Hasta allí no había mayor problema; sin embargo, posteriormente, con fecha 6 de enero de 2017, se emitió el Decreto Legislativo N° 1323, que creó un nuevo tipo penal referido al delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, y con fecha 12 de julio del 2018 se promulgo la Ley N° 30819, que adiciona nuevas circunstancias agravantes a este tipo penal, siendo la que nos interesa para fines de análisis la contenida en el inciso 6 del citado cuerpo legal, referida a la contravención de una medida de protección emitida por la autoridad competente, debido a que esta misma hipótesis fáctica está contenida en la parte in fine del artículo 368 del CP que regula el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad; por tanto, se tiene que un mismo hecho puede subsumirse tanto en el agravante contenido en el artículo 122-B, inciso 6 del CP como en la parte in fine del artículo 368 del CP, lo que significa que el juez penal tiene a su disposición dos tipos penales que regulan el mismo supuesto fáctico.

El debate instalado en la dogmática penal ha traído consigo que existan interpretaciones contrapuestas respecto al sentido y alcance de la agravante adicionada en el artículo 122-B, inciso 6 del CP; por ello, un sector ha sostenido que no era necesario incorporar esta nueva agravante, teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido en el tipo penal regulado en el artículo 122-B del CP es la salud de las personas y, frente al supuesto de incumplimiento de medidas de protección, lo que hace el agresor es desobedecer una orden impartida por un funcionario público; por lo tanto, el bien jurídico transgredido es el correcto desenvolvimiento de la Administración Pública, se plantea, entonces, que la conducta típica del contraventor debe ser subsumida en el último párrafo del artículo 368 del CP ^[1].

Sin embargo otro sector es de la opinión que nuestra normativa penal expone dos tipos punitivos diferentes, los cuales si bien es cierto se refieren al incumplimiento de medidas de protección; sin embargo, estos no tienen como finalidad castigar el incumplimiento de las mismas medidas de protección, sino un tipo de medida en particular, en el caso del tipo penal contenido el artículo 122-B, inciso 6 del CP se castigan las referidas a los casos de reiteración de agresión física y/o sicológica; mientras que las medidas de protección a las que se hace referencia en el artículo 368 parte in fine del mismo cuerpo normativo es solo para procesos de desobediencia de otras formas de medidas de protección como, por ejemplo: retiro del agresor, prohibición de comunicación, impedimento de acercamiento, entre otras. De este modo, no toda desobediencia respecto al incumplimiento de medidas de protección se subsumiría dentro de los supuestos típicos del segundo párrafo del artículo 368 del CP.

Para mayor ilustración veamos el siguiente caso: tenemos que se dictan medidas de protección a favor de “A”, las cuales le fueron notificadas personalmente al agresor “B” y, estando aún estas vigentes, el agresor ingresó al domicilio de la víctima (incumpliendo así las medidas de protección dictadas por la autoridad judicial) y procedió no solo a insultar a la agraviada, sino también a golpearla.

Analizando el ejemplo expuesto, tenemos que si solo el imputado se mantuvo dentro del domicilio sobre el cual tenía prohibición de ingreso y aproximación con respecto a la víctima, su conducta se subsumiría en el artículo 368 parte in fine del CP; pero si una vez dentro, procedió a cometer un ilícito más, como agredir verbal y físicamente a la víctima, dicha conducta ya no estaría inmersa dentro del artículo 368 del CP, sino estaría contenida en el artículo 122-B, inciso 6 del mismo cuerpo normativo.

Esta discusión dogmática se ha trasladado a la práctica tribunalicia, advirtiéndose que las opiniones de los tribunales nacionales sobre este punto no son unánimes, siendo que hasta el momento la jurisprudencia no ha establecido pautas uniformes de aplicación de la agravante contenida en el tipo penal objeto de análisis; por el contrario, advertimos que hasta la fecha existe una aplicación desigual de dicho injusto penal, encontrando, tal como se ha sostenido, cuestiones contradictorias en torno a su aplicación por los distintos operadores del sistema judicial, lo cual genera incertidumbre jurídica y, además, expone las deficiencias técnicas de la agravante regulada en el artículo 122-B, inciso 6 del CP, que son manifiestas a la hora de su aplicación.

Se observa que frente a este debate teórico existen diversas soluciones asumidas por la dogmática penal. Por un lado, algunos penalistas, entre ellos Peña Cabrera Freyre (2019), quien señala que estamos ante dos comportamientos típicos (agravantes), cuyo desvalor es recogido de forma idéntica en dos figuras delictivas distintas, por lo que es labor del operador jurídico establecer con toda rigurosidad científica y académica si es que estamos ante un concurso delictivo ideal o ante un conflicto aparente de leyes, partiendo de la premisa de que con la sola conducta se estaría vulnerando en forma simultánea dos tipos penales; concluye el autor señalando que en los tipos penales (agravados) se da un concurso ideal de delitos y no un conflicto aparente de normas, al tutelar ambos tipos penales con bienes jurídico de naturaleza distinta^[2].

Por otra parte están quienes creen que este problema interpretativo se resuelve aplicando las reglas del concurso aparente entre las figuras previstas en artículo 122-B, inciso 6 y el segundo párrafo del artículo 368 del CP, debiendo recurrirse al principio de especialidad en virtud de que ante el incumplimiento de medidas de protección dictadas por el juez no deben ser tratadas como un concurso ideal, sino como un concurso aparente^[3]; por tanto, se debe aplicar la ley penal más favorable, puesto que existe identidad en la regulación del incumplimiento de una medida de protección de no agresión en contra de la mujer o integrante del grupo familiar entre lo estipulado en el artículo 122-.B, inciso 6 y el artículo 368 parte in fine del CP, por lo que la conducta debe ser calificada bajo la agravante prevista en el artículo 122-B, segundo párrafo, inciso 6 del CP, dado que prevé una penalidad abstracta menor^[4].

Adicionalmente a este problema interpretativo, tenemos que el citado artículo también forma debate al momento de establecer la competencia entre las fiscalías especializadas en delitos de lesiones y agresiones contra la mujer e integrantes del grupo familiar y las fiscalías comunes, pues si se opta por calificar los hechos dentro del injusto penal contemplado en el artículo 122-B, inciso del CP, resulta que será de conocimiento de las fiscalías especializadas^[5].

Por ello la idea del presente trabajo es, por un lado, exponer algunas cuestiones controvertidas respecto a esta agravante en específico y, luego, en una segunda parte, desarrollar algunos conceptos básicos que nos permitan descifrar cuál ha sido la voluntad, la finalidad y el correcto sentido del legislador a la hora de adicionar esta agravante al delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, precisando que este trabajo ha sido realizado a partir del análisis de casos concretos que ameritan el desarrollo dogmático penal del tipo penal en cuestión, por lo que una vez expuesto el marco normativo y las notas características que definen los tipos penales en conflicto, se hará, seguidamente, un análisis breve respecto a las figuras del concurso aparente de leyes y el concurso ideal, estrechamente relacionado con el tema bajo análisis, la diferenciación entre estas figuras nos permitirá adoptar un criterio al respecto.

II. Análisis comparativo de los tipos penales en conflicto

1. Delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar:

Artículo 122-B

El que de cualquier modo cause lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño síquico a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar en el primer párrafo del artículo 108- B, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente código y los artículos 75 y 77 del Código de Niños y Adolescentes, según corresponda.

La pena será no menor de dos ni mayor de tres años, cuando en los siguientes supuestos del primer párrafo se presentes las siguientes agravantes:

(…)

6. si se contraviene una medida de protección emitida por autoridad competente (…). (El resaltado es nuestro)

Del análisis del artículo observamos que es una fórmula que en realidad contiene dos tipos o clases de violencia: la violencia de género, la cual hace referencia a un tipo de violencia que se produce con el objetivo exclusivo de dominar a la mujer en diferentes ámbitos sociales como lo son la familia o la comunidad en general (Ministerio Público de Chile, s/f., p.23); de otro lado, la violencia doméstica, entendiéndose por tal a aquella que ocurre dentro de un espacio físico en el que usualmente ocurren agresiones, esto es, en el entorno doméstico, y permite abarcar no solo las agresiones a la mujer, sino también y, principalmente, las cometidas contra otras personas que conviven en el interior del hogar.

El tipo penal requiere de un elemento normativo que se dé en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B del CP. De allí que es necesario se verifique el “contexto de violencia” en el que nos encontramos, ya sea esta doméstica o de género^[6].

Se observa que el bien jurídico protegido en el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar se encuentra destinado a la protección del bien jurídico de la salud, entendiéndose como tal el estado en el cual se desarrollan todas sus actividades físicas como síquicas, en forma normal, sin ninguna afección que le aflija (Salinas Siccha, 2013, p. 199).

Tal como se ha señalado precedentemente, este tipo penal presenta a dos supuestos: el primero de ellos referido a las lesiones a una mujer en su condición de tal y, bajo este supuesto, el autor puede ser cualquier persona desde el cónyuge, exconviviente e, incluso, un tercero, dado que el injusto penal en examen no exige que el agente o el agresor tenga alguna cualidad especial. Por otra parte, se contempla un segundo supuesto, referido a los integrantes del grupo familiar, en el que el tipo penal sí establece que el agente agresor tenga una cualidad especial, pudiendo ser autor únicamente quien reúna dicha condición. Ahora, respecto al sujeto pasivo del tipo penal se debe tener en cuenta que si se está dentro del primer supuesto, esto es, el referido a las lesiones a una mujer en su condición de tal, la víctima es una mujer; mientras que bajo el segundo supuesto la víctima tiene que ser un integrante del grupo familiar, precisándose que por tratarse de una norma penal en blanco se debe remitir al artículo 7 de la Ley N° 39364, debido a que algunos de los elementos de la descripción típica están contenidos en dicho dispositivo normativo.

En cuanto a la tipicidad, tenemos que su tipo objetivo contempla dos clases de valoraciones o criterios jurídicos que se deben tener en cuenta, uno cuantitativo y otro cualitativo. El criterio jurídico cuantitativo (o cronológico) está expresado en días, el cual para que exista lesiones físicas a una mujer en su condición de tal o integrante del grupo familiar en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B del CP, se requiere no menos de diez días de asistencia o descanso según prescripción facultativa; y el criterio jurídico cualitativo incluye la afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño psicológico.

Mientras que el tipo subjetivo solo admite la forma dolosa, aquí el ánimo que mueve al autor deber ser el de lesionar, pues si la intencionalidad del autor es la de matar, se debe reconducir otro supuesto típico. De otro lado, la doctrina también ha sido clara al establecer que para que exista la tipicidad subjetiva el autor debe actuar sabiendo de la calidad o vínculo que le une a su víctima, pues de desconocer los vínculos de familiaridad la conducta no se subsumiría bajo este tipo penal.

Finalmente, es un delito de resultado, por lo tanto, la acción tiene que haber logrado lesionar el bien jurídico tutelado: la salud de la víctima. Admite, por ende, la tentativa, configurada por medio de actos ejecutivos tendientes a lograr esos resultados sin haberlos conseguido.

2. Delito de resistencia o desobediencia a la autoridad

El artículo 368 del CP fue modificado mediante la Ley N° 30862, que adiciona el último párrafo con el siguiente tenor:

(...) cuando se desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o integrantes del grupo familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho.

El delito de desobediencia y resistencia a la autoridad protege, por un lado, y de manera general, la correcta y normal Administración Pública; por otro lado, y de manera específica, la efectividad de las actividades funcionales, es decir, el eficaz cumplimiento de las órdenes o mandatos funcionariales emitidos por el agente cualificado, habilitado legalmente en el ejercicio de sus funciones (Arismendiz Amaya, 2018, p. 190).

El sujeto activo puede ser cualquier persona, por lo tanto, como se advierte, estaríamos frente a un delito común. En cuanto al sujeto pasivo lo será el Estado como titular de toda actuación que toma lugar en el seno de la Administración Pública, lo que no obsta para identificar a sujetos pasivos de la acción, es decir, funcionarios públicos sobre quienes recae la acción de resistencia, quienes han de contar legalmente con autoridad (Peña Cabrera Freyre, 2016, p.150).

El verbo rector está compuesto tanto por “desobedecer” como “resistir”; el primero de ellos está referido a la rebeldía u oposición abierta, hostil y maliciosa, acompañada de actos de contradicción decidida y resulta al cumplimiento de un mandato u orden en curso de ejecución, expreso y personal de la autoridad en ejercicio de su funciones, mientras que la conducta de resistencia, en cambio, supone impedir o trabar el cumplimiento de la orden emitida (Reátegui Sánchez, 2015, pp. 154-155).

Es un delito netamente doloso y de mera actividad, por lo que solo se necesita que el sujeto activo desobedezca o resista a la orden del funcionario sin ninguna exigencia adicional. La orden impartida por el funcionario público en ejercicio de sus funciones, mas no de un servidor público, por no tener ius imperium; a diferencia de aquel, debe ser expresa, sea en forma verbal o escrita, sin ambigüedades, dirigida hacia un destinatario individualizado para que haga o deje de hacer, descartándose las desobediencias generales o dirigidas a un grupo indeterminado de personas. La orden debe ser conocida efectivamente por el obligado y tiene que poseer un contenido de realización en el marco de las relaciones jurídicas, o sea posibilidad real de su cumplimiento en función de sus capacidades concretas de su destinatario (Taboada Pilco, 2018, pp. 232-233).

La figura tentada no es posible en el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad, por cuanto la figura típica es un delito de mera actividad, inexistiendo el baremo “espacio- tiempo” propio de delitos de resultado (Amaya, 2018, p. 191).

III. El concurso ideal y el concurso aparente de leyes

1. Concepto

En el concurso ideal no hay propiamente una reunión simultánea de delitos diferentes, sino un único delito contemplado de modo diverso o diferente por varios tipos delictivos que concurren en su aplicación al hecho único, esto es, un hecho que merece o recibe más de una calificación legal o que lesiona dos veces la misma norma (Caramuti, 2005, p. 41)

A su turno, en el concurso aparente tenemos que en ocasiones las distintas disposiciones legales transgredidas no pueden ser aplicadas a la vez, siendo incompatibles. De modo que la explicación de una excluya a la de las otras. Cuando eso sucede estamos ante un concurso de normas, y una de ellas acapara el total del comportamiento injusto, ya sea porque la mayor absorbe a la menor, por ejemplo, o porque lo concreto desplaza a lo genérico. Pero lo importante para comprender por qué es solamente posible apreciar una infracción radica en que la norma aplicada, al recoger la plenitud del injusto cometido, da lugar a que cualquier otra sanción, impuesta en nombre de otra norma, suponga una valoración del principio ne bis in idem (Quintero Olivares, 2015, pp. 537-538).

2. Diferencias

Veamos las principales diferencias entre una u otra figura que han sido desarrolladas por la doctrina penal:

- El concurso de figuras preexiste en la ley, y esta lo resuelve, entonces, en tanto el concurso formal (ideal) es provocado por una acción. El llamado concurso aparente de leyes tiene por objeto relaciones entre tipos o figuras delictivas –o sea, entre abstracciones–, mientras que el objeto del concurso de delitos (ideal o real) está constituido por relaciones entre hechos humanos (uno en el ideal y más de uno en el real) y tipos y figuras delictivas (Caramuti, 2005, p. 221).

- El concurso de leyes debe resolverlo el legislador, mientras que el ideal el intérprete (Caramuti, 2005, p. 185).

- En el concurso ideal la pena aplicable siempre es la mayor, mientras que en el aparente puede ser la menor; sin embargo, precisa Caramuti (2005) que la diferencia es solamente aplicable a alguna de las relaciones que dan lugar a concurso aparente, ya que solo en las relaciones lógicas de alternatividad y especialidad es posible que el tipo de pena menor desplace al más gravoso, siendo que en el resto de las relaciones (consunción y subsidiaridad) la figura más gravosa desplazará siempre a la menor gravosa (p. 185).

- En el concurso ideal las penas se absorben, en tanto en el concurso de tipos hay una sola pena, la que corresponde al tipo aplicable (Caramuti, 2005, p. 185).

- En el concurso aparente de leyes hay, en principio, una sola lesión jurídica, la de la norma aplicable; en cambio, en el concurso ideal, a pesar de tratarse de una sola conducta, la lesión jurídica es siempre plural: la de cada una de las normas bajo las cuales se encuadra el único hecho (Caramuti, 2005, p. 190).

- En el concurso de normas se aplica una sola de las normas y en el concurso ideal todas ellas en conjunto (Caramuti, 2005, p. 191).

- En el concurso ideal, la diversidad de encuadramientos o sanciones penales deben ser simultáneamente aplicables al hecho único, sin que alguno de los tipos concurrentes desplace al otro u otros. Mientras que en el concurso aparente de tipos o leyes, a pesar del encuadre formal del hecho único en más de un tipo penal, solo uno de ellos resulta en definitiva aplicable, porque desplaza al otro o a los otros en virtud de determinadas relaciones aplicables (alternatividad, especialidad, subsidiaridad y consunción); las reglas que resuelven esos concursos aparentes son lógica consecuencia de la prohibición de castigar dos veces al mismo hecho. Todos estos principios tienen una meta común: la búsqueda de la norma que con mayor precisión y plenitud recoja las diferentes circunstancias y elementos del hecho, pues esa será la que expresará la exacta valoración que el hecho merece para el legislador. (Quintero Olivares, 2015, pp. 537-538)

IV. A modo de conclusión

Somos de la opinión de que el legislador peruano no ha distinguido el tipo de medidas de protección que deben ser quebrantadas para configurar en específico el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, advirtiéndose que la conducta típica descrita en el artículo 122-B, inciso 6 del CP coincide con los aspectos fácticos y jurídicos de la conducta punible descrita también en el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad contemplada en el artículo 368, parte in fine, del CP, ambos dispositivos son claros en su tenor literal, puesto que solo se alude a “la contravención de una medida de protección”, no precisándose en ninguno de los preceptos normativos si estas deben recaer respecto a una medida de protección en específico, como lo sería en el caso de la agresión física o psicológica, por lo que no puede inferirse que queden excluidas de la aplicación de tal artículo los otros tipos de medidas de protección al no hacer ninguna distinción el texto legal al respecto; resulta, entonces, que no le es lícito al intérprete distinguir entre una u otra medida de protección cuando la ley no lo hace, de ser así se estaría vulnerando el principio de legalidad.

De otro lado, de la lectura del contenido del artículo 122-B, inciso 6 del CP, queremos creer que lo que pretendió el legislador fue establecer un delito especial para un tipo de incumplimiento específico como lo son las medidas de protección derivadas de la Ley contra la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar. Sin embargo, el legislador lo hizo mal por cuanto al momento de adicionar el inciso 6 en el tipo penal objeto de análisis, no tuvo en cuenta como antecedente legislativo que la misma Ley N° 30364 establecía que en caso de incumplimiento de medidas de protección nos encontrábamos frente al delito de desobediencia y resistencia a la autoridad, sobrecriminalizando así dicha conducta al coexistir dos sanciones penales diferentes para una misma conducta; problema que ha surgido debido a una errónea técnica legislativa en la construcción del citado inciso que ha llevado a la diversidad de criterios jurisprudenciales en torno al artículo aplicable para estos casos, desconociendo así el principio de non bis in idem en su aspecto material, el cual debe ser entendido como: “el de prohibición o múltiple incriminación, prohibición de doble o múltiple valoración”.

Somos del criterio que frente a esta dualidad normativa, en tanto que los hechos se adecúan típicamente en el tipo penal de resistencia y desobediencia a la autoridad como en el delito de lesiones de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, se debe aplicar la teoría del concurso aparente de normas entre ambos tipos penales, puesto que en los dos casos se trata del incumplimiento de una orden judicial que le ordenaba al agresor “un no hacer”, lo que se busca es evitar que esta sola acción “de no hacer” sea valorada o sancionada dos veces por el juzgador, teniendo en cuenta que la calificación realizada por el Ministerio Público no vincula al órgano jurisdiccional, es el juzgador quien tiene la tarea de efectuar la calificación jurídica correcta y con base en el nomen iuris del tipo penal por el que se decante, determinará el quantum punitivo que resulte aplicable ya que el monto punitivo entre uno y otro tipo penal difiere sustancialmente, en tanto que la pena para el delito de lesiones de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar es de 2 a 3 años de pena privativa de la libertad, mientras que la contemplada para el tipo de desobediencia a la autoridad es de 5 a 8 años, teniendo en cuenta que si optamos por un concurso ideal, el juez penal reprimirá dicho conducta prohibida hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse esta hasta en una cuarta parte (artículo 48 del CP), lo cual lo haría un caso posible de una medida de coerción personal como es el de prisión preventiva; mientras que –de ser concurso aparente– solo se impone la pena prevista en el tipo penal que resulte aplicable al caso concreto.

En conclusión, el artículo 122- B, inciso 6 del CP se aplica en lugar del artículo 368 parte in fine del CP, para lo cual el juzgador tendrá que recurrir a los principios interpretativos que rigen el concurso aparente para encuadrar correctamente el tipo penal aplicable y en qué caso será de aplicación el criterio de especialidad según el cual cuando un precepto penal contiene conceptualmente todas las características de otro precepto, de modo que la realización del tipo delictivo especial también satisface de modo inevitable el respectivo tipo general (Wessels, 2018, p. 511); además debe tenerse en cuenta, tal como ha señalado la doctrina, el principio de favorabilidad^[7], por el cual debe prevalecer el tipo penal que contemple la pena menor, en concordancia con el estricto respeto a los principios de legalidad, debido proceso y non bis in idem, pues el condenar al imputado por el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad como por el delito de lesiones de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar comporta la lesión de los citados principios.

Referencias

Arismendiz Amaya, E. (2018). Manual de delitos contra la administración de justicia: Cuestiones sustanciales y procesales. Lima: Instituto Pacífico.

Caramuti, C. S. (2005). Concurso de delitos. Buenos Aires: Hammurabi.

Figueroa, A. M. (2017). El derecho de género: violencia contra las mujeres, trata de personas. Buenos Aires: Ediar.

Peña Cabrera Freyre, A. (2016). Derecho Penal. Parte especial. (3^a ed.). Lima: Idemsa.

Peña Cabrera Freyre, A. (15 de agosto de 2019). Entre la subsunción típica de la agravante intrafamiliar por vulneración de las medidas de protección con el tipo legal de desobediencia a la autoridad. LP Pasión por el Derecho. Recuperado de: <https:lpderecho.pe/subsuncion-tipica-agravante-violencia-intrafamiliar-vulneracion-medidas-proteccion-tipo-desobediencia-autoridad/>.

Ministerio Público de Chile. (s.f.). Manual sobre investigación para casos de violencia de pareja y feminicidio en Chile. Santiago de Chile: Ministerio Público de Chile.

Ministerio Público, Fiscalía de la Nación. (2006). Manual de procedimientos de las fiscalías de familia. Lima: Gráfica Ebra.

Quintero Olivares, G. (2015). Parte General del Derecho Penal. (5^a ed.). Pamplona: Thomson Reuters - Aranzadi.

Reátegui Sánchez, J. (2015). Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal. Lima: Jurista Editores.

Salinas Siccha, R. (2013). Derecho Penal. Parte especial. (5^a ed.). Lima: Iustitia.

Taboada Pilco, G. (2018). Delito de conducción en ebriedad o drogadicción. Lima: Gaceta Jurídica.

Wessels, J. (2018). Derecho Penal. Parte general. El delito y su estructura. (46^a ed.). Pariona Arana, R. (trad.). Lima: Instituto Pacífico.

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* Magíster en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas por la Universidad Nacional de Trujillo (UNT), con estudios concluidos de Doctorado en Derecho y Ciencias Políticas por la UNT. Asistente en función fiscal en el Ministerio Público del Distrito Fiscal de La Libertad.

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^[1] Expediente N° 00002-2021-0-1601-SP-PE-02, Segunda Sala Superior Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, Resolución N° 08 de fecha 17 de febrero de 2021, que señala: “declarar fundado el requerimiento de prisión preventiva contra el imputado Luis Enrique Centurión Ruiz que viene siendo investigado por el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad en agravio del Estado, tipificado en el artículo 368, parte in fine, del Código Penal”.

^[2] Expediente N° 3091-2019-0-1801-JR-PE-19, Tercer Juzgado Penal de Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, Sentencia de fecha 30 de octubre de 2019, que señala: “En este orden de ideas, los delitos incriminados al procesado, se encuentran previstos y sancionados en el primer párrafo del artículo 122-B del Código Penal (tipo base) con la agravante del segundo párrafo numeral 6 del artículo 122-B del Código Penal, que prevé una pena no menor de dos ni mayor de tres años de privación de la libertad; asimismo con el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal que prevé una pena no menor de cinco ni mayor de ocho años de privación de la libertad”. Véase también el Cuaderno N° B02005-2020-1-2001-JR-PE-01, Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Piura, Resolución N° 08.

^[3] Cuaderno N° 27-2021-66, Juzgado de Investigación Preparatoria de Ascope de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, Resolución N° 02, de fecha 22 de enero de 2021, que: “en principio, respecto a los hechos y a la calificación que el Misterio Público ha efectuado respecto al concurso ideal por los delitos de desobediencia a la autoridad y agresiones en contra las mujeres o integrantes del grupo familiar, artículo 368 y artículo 122-B del Código Penal en su parte agravada; tenemos que en efecto existe esa tipificación, así lo señala el artículo 368, cuando se desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hecho que configuran violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar ‘será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ochos años’, es lo que dice textualmente el artículo 368 y el artículo 122-B, la parte correspondiente señala lo siguiente: la pena será no menor de dos, ni mayor de tres años, cuando en los supuestos del primer párrafo, es decir cuando hay la agresión sea física, sea psicológica, cognitiva, o conductual que describe el artículo 122, se presenten las siguientes agravantes, en el numeral 6 expresamente señala si se contraviene una medida de protección emitida por la autoridad competente; entonces en efecto hay dos normas que regulan aparentemente una misma situación de hecho, es decir, el cumplimiento de una resolución judicial, frente a esta situación porque el artículo 368 no ha derogado el artículo 122-B, sino que ambos están vigentes; en efecto coincidimos con la defensa al sostener que debe aplicarse el principio de favorabilidad al interno o investigado, conforme incluso ya en otros pronunciamientos judiciales anteriores así lo hemos hecho ver; es decir la norma penal que consideramos es la aplicable al caso concreto, es la prevista de manera específica en el tipo penal que sanciona y regula los comportamientos dirigidos o que tienen como sujeto pasivo a las mujeres que son agredidas dentro de un contexto de violencia familiar, como lo es en el caso concreto”.

^[4] Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Penal de la Corte Superior de Justicia del Cusco, de fecha 27 de setiembre de 2019, en donde el plenario adoptó por mayoría que se presenta un concurso aparente de las figuras típicas previstas en el artículo 122.b.2 del C.P y el artículo 368 del CP, por tanto se debe aplicar la ley más favorable.

^[5] Expediente Fiscal N° 6733-2019, disposición de adecuación de tipo penal y derivación de fecha 5 de abril de 2018, Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo: “Que, conforme se advierte de lo previsto en el artículo 122-B, segundo párrafo, inciso 6 del Código Penal se establece: ‘La pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de tres años cuando en los supuestos del primer párrafo se presentan las siguientes agravantes: 6) si se contraviene una medida de protección emitida por la autoridad competente’, presupuestos legales que se adecuan a los presentes hechos ilícitos materia de la presente investigación preparatoria y no se subsumen dentro del tipo penal previsto en el artículo 368 del Código Penal, por lo que teniendo en cuenta el principio de legalidad, se debe adecuar la calificación jurídica del presente hecho delictivo a lo previsto en el artículo 122-B segundo párrafo inciso 6) del Código Penal. (...) proceder a la adecuación del tipo penal aplicable a los hechos materia de la presente investigación preparatoria en su condición de titular de la acción penal, debiendo subsumirse en el artículo 122-B, segundo párrafo, inciso 6 del Código Penal, debiendo disponerse la remisión de los actuados originales de la carpeta fiscal Nº 6733-2019 a la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Lesiones y Agresiones contra la Mujer e Integrantes del Grupo Familiar”.

^[6] Expediente N° 01733-2019-0-2601-JR-PE-01, Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justica de Tumbes, fundamento jurídico 7.

^[7] Artículo 139, inciso 11 de la Constitución Política del Perú: “La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o conflicto entre leyes penales”.