RESUMEN

El autor analiza la incorporación del artículo 154-B al Código Penal, concerniente al delito de difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual, advirtiendo que este es muy limitado con respecto al reproche penal y a sus circunstancias, provocando impunidad en conductas merecedoras de pena. En ese sentido, confronta el grado de protección del sujeto pasivo y ahonda en los enfoques de los nuevos riesgos que se derivan del espacio tecnológico en torno a su aplicación práctica.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 154-B.

Código Civil: arts. 14 y 15.

PALABRAS CLAVE: Derecho a la intimidad / Derecho a la propia imagen / Derecho al honor / Difusión / Artículo 154-B del Código Penal / Anuencia / Primer consentimiento / Protección limitada / Vida privada

Recibido: 05/05/2021

Aprobado: 15/05/2021

I. Introducción

En la actualidad, la problemática de la violencia contra las mujeres dejó de ser exclusiva de un grupo vulnerado específico, ya que se predispuso la vulneración de la intimidad y se convirtió en un instrumento del ejercicio de la violencia a cualquier integrante del grupo familiar, el cual presenta diversas modalidades llegándose a facilitar y coadyuvar con el avance de los medios digitales disponibles de la llamada “era tecnológica”, aquella que involucra el aspecto informativo y comunicativo y ha conllevado a procesos de regulación legal por parte de nuestro legislador.

Por ello, se aborda la brecha de género que está representada desde la discriminación hasta la violencia y explotación sexuales que sufren, en su mayoría, las mujeres, niñas y adolescentes, a través de las famosas y ya casi indispensables redes sociales, tales como Facebook, Instagram, WhatsApp, Telegram, Twitter, YouTube, entre otras.

Bajo estas consideraciones, a fin de garantizar la lucha eficaz contra las diversas modalidades de violencia, se ha promulgado el Decreto Legislativo N° 1410 que modifica el procedimiento de sanción del hostigamiento sexual e incorpora los delitos de acoso, acoso sexual, chantaje sexual y difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual al Código Penal.

Tan es así que, en virtud del último delito incorporado, es necesario manifestar que en estos últimos tiempos se comparte y distribuye con portentosa facilidad cualquier tipo de imagen e información –extendiéndose como la pólvora y/o detonante hasta límites imprevisibles e inesperados–, contexto que por sucesos impúdicos, indecorosos, obscenos, indecentes, entre más calificativos, ha hecho que en lo concerniente a estos límites de difusión, nuestro ordenamiento jurídico tenga algo nuevo que legislar, ya que era necesario y se veía obligatorio tener que modernizarse ante estas nuevas circunstancias constantes que aquejan a nuestra comunidad.

El expresado contexto es analizado en la situación actual, específicamente con la incorporación del artículo 154-B, cuyo propósito consiste en castigar a quienes propalen imágenes o audios con contenido sexual, que, aunque pueden ser obtenidos con el consentimiento de las víctimas, se difunden sin contar con el mismo, afectando su intimidad y otros derechos.

Así, en los primeros apartados se abordarán las generalidades y las características del Decreto Legislativo N° 1410 y se examinará la regulación del “novísimo” artículo 154-B, comprendiendo el análisis de los derechos fundamentales potencialmente lesionados y su estructura dogmática para su posterior aplicación a casos en concreto.

Seguidamente, en los posteriores apartados se analizará la valoración jurídica del tipo penal de materia sexual, advirtiendo algunas determinaciones relevantes de su regulación endeble e inestable, conforme lo desprendido de su descripción legal; además, se confrontará con el nivel y el grado de protección del sujeto pasivo.

Al mismo tiempo, se abordará la desprotección en el ámbito digital del derecho a la intimidad y otros derechos del sujeto activo del ilícito penal, puesto que presentan pocas alternativas punitivas y, finalmente, se ahondará en los enfoques de los nuevos riesgos que se derivan del espacio tecnológico en torno a su aplicación práctica, para llegar a las conclusiones pertinentes.

II. Generalidades del Decreto Legislativo N° 1410

Desde hace décadas venimos familiarizándonos con las nuevas tecnologías, hasta el punto que la utilización de páginas de internet, redes sociales o mensajería instantánea por medio de dispositivos móviles y aparatos tecnológicos ha supuesto, en los últimos años, un aumento de la capacidad de difusión de cualquier mensaje en la sociedad actual, hasta involucrar fotografías y videos pertenecientes a la esfera más íntima de una persona, originándose el problema cuando lo hacen contra la voluntad de su intérprete; es decir, contra aquella persona dueña de dichas imágenes, audios y videos.

Ahora bien, como producto del vertiginoso cambio tecnológico que ha influido y repercutido en las diferentes formas de interactuar y, propiamente, este fenómeno social –aquel que antes se localizaba únicamente en la interacción social física y que en la actualidad ha sido reemplazado por la interactividad telemática, toda vez que nos referimos a una combinación de la informática y de la tecnología de la comunicación para el envío y la recepción de datos– ha conllevado a que las conductas desviadas y delictivas hayan aprovechado dicha situación, originando una modernización de sus actividades criminales y el aprovechamiento de las herramientas que los medios digitales proporcionan en el siglo XXI.

Esta práctica resulta ser un suceso cotidiano de violación al derecho a la intimidad, debido a que por el efecto multiplicador que tienen actualmente las redes sociales, estas imágenes o videos se expanden rápidamente, siendo un factor preocupante el hecho de que sea tan fácil acceder a información tan personal e íntima.

Así pues, dentro de los marcos normativos que se circunscriben a la protección del derecho a la intimidad y otros derechos, tenemos en el plano internacional:

Primero, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), la cual señala en su artículo 12 que: “Nadie será objeto de injerencias privadas en su vida privada, su domicilio o su correspondencia, que dañe su honra o su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.

Segundo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), firmada en Bogotá, en su capítulo primero, artículo V, señala que: “Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar”.

Tercero, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) advierte en su artículo 17 que: “Nadie será objeto de injerencias privadas en su vida privada, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o su reputación”.

Cuarto, la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José (1969), sostiene en su artículo 11 que:

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honor y al reconocimiento de su dignidad.

2. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su domicilio o su correspondencia, que dañe su honra o su reputación.

3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

De otro lado, en el plano nacional, podemos advertir que la Constitución Política del Perú en su artículo 2 ha establecido la proyección de suministrar información que afecte en lo personal y familiar por parte de los servicios informáticos; es decir, expresa la inquietud del legislador respecto a los avances tecnológicos de los sistemas informáticos y su potencial mal uso contrario al derecho a la intimidad.

Por lo tanto, señala que:

Toda persona tiene derecho: (…)

6. A que los servicios informáticos, computadorizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, así como la voz y a la imagen propia.

Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que este se rectifique de forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicios de las responsabilidades de ley. (…)

Asimismo, el Código Civil en su artículo 14 señala que: “La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si esta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden”, y en su artículo 15 señala que: “La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden (…)”.

Dentro de ese contexto, el Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 190 indica que:

Artículo 190.- Principio de confidencialidad y reserva del proceso

Son confidenciales los datos sobre los hechos cometidos por los adolescentes infractores sometidos a proceso. En todo momento debe respetar el derecho a la imagen e identidad del adolescente. El procedimiento judicial a los adolescentes infractores es reservado. Asimismo, la información brindada como estadística no debe contravenir el principio de confidencialidad ni el derecho a la privacidad.

III. Análisis constitucional y dogmático de la tipificación del artículo 154-B

En el marco del contexto esbozado, Bramont-Arias Torres y García Cantizano (1994) señalan que “con el desarrollo de la sociedad, el legislador se ha visto obligado a proteger penalmente la intimidad de las personas, teniendo en cuenta sobre todo el avance tecnológico alcanzado” (p. 137).

Dentro de este marco, el operador jurídico peruano no solo regula la protección del referido derecho en la Constitución o en las normas civiles, sino también resultó conveniente regular la protección de este derecho en normas penales.

Por lo tanto, desde el 12 de setiembre del 2018, cuando se publica el Decreto Legislativo N° 1410^[1], se incorporan los delitos de acoso, acoso sexual, chantaje sexual y difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual al Código Penal (en adelante, CP), dentro del capítulo sobre violación a la intimidad.

Siendo así que, en torno a este último delito “novísimo” descrito, el cual se tipifica en el artículo 154-B del CP, en su descripción legal y típica señala que:

Artículo 154-B.- Difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual

El que, sin autorización, difunde, revela, publica, cede o comercializa imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual de cualquier persona, que obtuvo con su anuencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con treinta a ciento veinte días-multa.

La pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias:

1. Cuando la víctima mantenga o haya mantenido una relación de pareja con el agente, son o han sido convivientes o cónyuges.

2. Cuando para materializar el hecho utilice redes sociales o cualquier otro medio que genere una difusión masiva.

1. Derechos fundamentales potencialmente lesionados

En relación con la conducta descrita, cabe preguntarse en primer lugar qué derechos fundamentales del titular de las imágenes, materiales audiovisuales o audios han podido ser vulnerados.

Al respecto, estos derechos son tres: la intimidad, la propia imagen y el honor, consagrados en la Constitución Política del Perú.

Primero, en lo concerniente a la intimidad, Varsi Rospigliosi (2014) refiere que “este derecho se orienta a garantizar el desarrollo de la vida privada del individuo, por lo que implica la reserva de un sector personal, que es negada su acceso” (p. 527). Además, como señala Rubio Correa (1992), “este derecho sobrevive a toda persona, desaparecida esta, el derecho a su intimidad sigue custodiado, por lo que tiene intimidad todo sujeto de derecho” (p. 91).

Ahora bien, Espinoza Espinoza (2012) sostiene que:

[E]l derecho a la intimidad es una situación jurídica en la que se tutela el espacio individual y familiar de privacidad de la persona, conformados por experiencias pasadas, situaciones actuales, características físicas y psíquicas no ostensibles y, en general, todos aquellos datos que el individuo desea que no sean conocidos por los demás, porque de serlo, sin su consentimiento, le ocasionarían incomodidad y fastidio. (p. 114)

Al mismo tiempo, Jareño Leal (2008) expresa que:

Es una decisión intuitu personae; es decir, la persona dispone reservar para sí y para aquellos a los que autoriza de compartir sus más íntimas actividades; evitando que las acciones reservadas de su ámbito personal no sean de conocimiento al público, que ocasione que su vida íntima sea transparente; en pocas palabras, que sea notorio a la vista de toda la sociedad.

Por ello, el derecho a la intimidad personal y familiar protege un área de autonomía de toda persona que se mantiene al margen de injerencias de terceras personas, por tanto, dentro de ella, podemos ubicar la vida sexual de las personas, tanto en su dimensión estrictamente física o corporal como en su dimensión más psicológica o sentimental.

Por consiguiente, difundir imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual de una persona sin su consentimiento supondrá una intromisión en el derecho a la intimidad de la persona, ya que estaría exponiendo públicamente facetas de su vida que deberían quedar al margen de la curiosidad de terceros.

Segundo, en concordancia con el derecho a la propia imagen, como plantea Espinoza Espinoza (2012), “es la situación jurídica en la que se tutela la semblanza física del sujeto, protegiéndola a efectos de que su reproducción sea exacta sin que se extraiga de su contexto y sin que sufra alteraciones” (p. 572).

De otro lado, como afirma Varsi Rospigliosi (2014), “la imagen carece de autonomía y, a contrario sensu, está inserta en el derecho a la intimidad, por lo que forma parte de este derecho por ser un elemento de reserva que exige protección y defensa” (p. 571).

Por tal motivo, podemos señalar que este derecho garantiza el control sobre la utilización pública de los rasgos personales de una persona, concediendo el derecho a decidir quién y cuándo puede hacer uso de los mismos, por lo que si una persona dispone sin permiso de la imagen de un tercero sin contar con su consentimiento, vulnera el derecho a la propia imagen reconocido.

En esa línea, Azurmendi Adarraga (1997) enfatiza que “la imagen puede convertirse en objeto de comercio al tener un contenido material –representación visible y recognoscible– susceptible de ser manipulada (fijada, reproducida, difundida y utilizada)” y que “el objeto de comercio no es la propia imagen sino la facultad de difundirla” (p. 36).

Tercero y último, respecto al derecho al honor, en la opinión de Ávalos Rodríguez (2013) “este derecho se encuentra dentro de aquellos que protegen la integridad espiritual” y, de acuerdo con Varsi Rospigliosi (2014), “no existe un derecho independiente a la imagen, sino que se tutela la reputación y la honra. La imagen está amparada cuando su difusión daña el honor, protegiéndosele de publicidades injuriosas (…)” (p. 571).

Por lo mismo, para señalar una vulneración de este derecho, habrá que valorar el contenido concreto de las imágenes y la incidencia que la difusión y/o viralización de las mismas puedan tener en la autoestima o la reputación del sujeto titular. Por ejemplo, si las imágenes, materiales audiovisuales o audios involucran el acto de una relación sexual, desde el plano social, no es un fenómeno mal considerado; sin embargo, no cabe lo mismo decir de otro tipo de prácticas de naturaleza sexual tales como la masturbación, el exhibicionismo o la provocación, ni del hecho de grabar material de dicha naturaleza.

Por ende, una difusión y viralización de un material con las características antes expuestas vulneraría el derecho al honor del sujeto titular, al menos en su dimensión objetiva; es decir, en lo referido a la imagen pública del sujeto, a su reputación o consideración social.

2. Análisis dogmático del artículo 154-B

Ahora bien, tras un análisis dogmático se desprende que este tipo penal presenta la siguiente estructura:

a. Bien jurídico protegido

Bajo la rúbrica del tipo penal del artículo 154-B, se está protegiendo la intimidad personal de las personas. Bustos Ramírez (1989) señala que dicha construcción típica “se trata de la protección de hechos o actividades propias o destinadas a la persona o a un círculo reducido de personas” (p. 92). De igual forma, dicho bien jurídico está reconocido también en la Constitución Política del Perú en su artículo 2, inciso 7, anteriormente descrito.

b. Tipicidad objetiva

En relación con los sujetos del tipo penal, el sujeto activo puede ser cualquiera y el sujeto pasivo es la persona a la que se viola su intimidad; por tanto, no puede ser sujeto pasivo una persona jurídica.

El delito se comete cuando el sujeto activo:

- Difunde: propagar y divulgar el material, asegurándose que llegue o sea conocido por mucha gente.

- Revela: sacar a la luz el secreto de la existencia de un material íntimo y personal sin mostrarlo ni difundirlo.

- Pública: cuando publica el material íntimo y personal que le confió su víctima.

- Cede: cuando el agente traspasa el material íntimo y personal que le había confiado su víctima.

- Comercializa: cuando el sujeto pone precio a las fotos y/o videos que la víctima le confió en algún momento.

En consecuencia, el comportamiento consiste en revelar, es decir, descubrir o divulgar; así como difundir, publicar, ceder o comercializar aspectos de la intimidad de la persona. Aunado a ello, el comportamiento se realizará por la revelación de aspectos de la intimidad, a los que ha tenido acceso el sujeto activo sin necesidad de realizar ningún acto para obtenerlos, dado que ello tuvo lugar en un ámbito íntimo bajo consentimiento o porque le fueran confiados directamente a él por el propio sujeto pasivo.

En esa línea, los medios de ejecución del comportamiento típico podrían ser desde instrumentos, procesos técnicos, hasta mediante programas digitales, pues al final se deja una cláusula abierta donde tendría cabida el avance de las nuevas tecnologías, sobre todo, de la informática.

c. Tipicidad subjetiva

Se requiere necesariamente el dolo, que abarca el conocimiento por parte del sujeto activo que actúa en contra de los aspectos de la vida íntima de otra persona.

d. Grados de desarrollo del delito

Este delito se consuma con la difusión, revelación, publicación o comercialización de aspectos de la intimidad. Aunado a ello, no se requiere que el sujeto activo cumpla en estricto con alguno de los hechos (verbos) rectores señalados con relación a alguna imagen, material audiovisual o audio, puesto que es suficiente la transgresión a la intimidad personal del sujeto pasivo.

En esa línea, Varsi Rospigliosi (2014) agrega que “la afectación del derecho a la intimidad se configura a través de la simple intromisión, no siendo necesaria la difusión” (p. 539).

Por consiguiente, es un delito de lesión, ya que admite la tentativa, aquella que se configurará mientras el sujeto activo realice los actos necesarios para difundir, revelar, publicar o comercializar algo material relacionado a la intimidad, pero no llegue a culminar su objetivo.

e. Agravantes

Según la calidad de relación entre los sujetos del tipo penal, se recoge en el artículo 154-B, tercer párrafo del CP, lo siguiente: “Cuando la víctima mantenga o haya mantenido una relación de pareja con el agente, son o han sido convivientes o cónyuges”.

Según la configuración por el medio empleado –un medio de comunicación social–, se recoge en el artículo 154-B, cuarto párrafo del CP lo siguiente: “Cuando para materializar el hecho utilice redes sociales o cualquier otro medio que genere una difusión masiva”.

f. La pena

Se castiga con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con treinta a ciento veinte días-multa.

Si se difunde, revela, publica, cede o comercializa cuando el sujeto pasivo mantuvo o está manteniendo una relación de pareja con el sujeto activo, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Si el sujeto activo para materializar el hecho difunde, revela, publica, cede o comercializa haciendo uso de redes sociales o cualquier otro medio de difusión, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Asimismo, las condenas menores de cuatro años pueden cumplirse en libertad bajo la figura de la pena suspendida siempre que se cumplan los requisitos del artículo 57^[2] del CP.

IV. Valoración jurídica del tipo penal

Con respecto a la redacción legal del tipo penal materia de análisis, debemos precisar preliminarmente algunas determinaciones que consideramos relevantes para en lo posterior explicarlas, tales como:

a. Del texto legal cuando se señala: “El que, sin autorización, difunde, revela, publica, cede o comercializa imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual de cualquier persona, que obtuvo con su anuencia” (el resaltado es nuestro), resulta inevitable formular una primera pregunta: ¿se le va a reprimir a la persona que sin autorización o permiso divulga un material que obtuvo bajo la aprobación de la víctima?

b. En cuanto a las agravantes, se advierte que: “Cuando la víctima mantenga o haya mantenido una relación de pareja con el agente, son o han sido convivientes o cónyuges” y “[c]uando para materializar el hecho utilice redes sociales o cualquier otro medio que genere una difusión masiva”, resulta necesario exponer una segunda interrogante: ¿solo se castiga a la persona que haya obtenido las imágenes, videos o audios directamente de la víctima y con su “anuencia” o aprobación?

Así pues, haciendo una valoración del tipo penal de materia sexual, podemos desprender que:

a. Tal y como está establecido, el tipo penal, a través de su rúbrica y por su especificación, solo exige que la obtención del material sea bajo un primer consentimiento del sujeto pasivo, quien es la víctima, conllevando a dos problemas adyacentes:

- Una limitación en el número de presuntos autores del delito.

- Un vacío en los casos donde el material fue obtenido sin la aprobación de la víctima.

b. Por la descripción típica del ilícito penal solo se podría exigir la sanción para la primera persona que difunde o revela el material y no a la segunda, la tercera y las demás personas que pudiesen haber contribuido y participado en dicha cadena de difusión del material íntimo; es decir, si nos ceñimos a lo señalado en el artículo, estas no serían sancionadas y, por lo tanto, no serían punibles.

c. En atención al punto anterior, la sanción no alcanza a las personas que vuelven a compartir el material personal, coligiéndose que no se protege completamente a la víctima de la viralización del contenido y del material íntimo. En ese sentido, no se proporciona seguridad jurídica a la víctima si solo se castiga al autor que difunde y no al tercero que lo hace sin el consentimiento del titular, vulnerando y no atendiendo, de esta forma, el núcleo duro de la intimidad del agraviado. En consecuencia, resulta pertinente sostener que el CP persigue este delito de una manera parcial, imperfecta y truncada.

Cabe indicar también que las situaciones que quedan impunes corresponden a la difusión del material íntimo obtenido sin la anuencia de la víctima, ergo, el tipo penal sí sanciona a aquellos que difunden un material que han obtenido con el consentimiento de la víctima.

El sistema judicial no aceptaba la existencia y la aplicación del tipo penal contra la intimidad en la medida en que la posesión o la adquisición del material íntimo era “legítima” al existir consentimiento.

Además, hay que considerar que el daño a la persona o la víctima se acentúa e intensifica cuando el material íntimo es viralizado y propagado, razón suficiente para exclamar, por un lado, que la protección de dicho tipo penal no debería ser tan limitada, restringida o condicionada y, por otro, es necesario que los operadores jurídicos revisen y seguidamente se modifique esta normativa, pues dado lo sostenido, se torna un sinsabor para aquellas víctimas que se ven afectadas y afligidas a través de este tipo de casos.

V. Desprotección a la intimidad en el ámbito digital

En virtud de lo expuesto anteriormente, desde un enfoque jurídico, es preciso enunciar la pregunta ¿qué es lo que el legislador entiende por protección a la intimidad en el ámbito digital?

Al respecto, esta interrogante tiene que verse desde el enfoque de los nuevos riesgos que se derivan y suscitan del entorno o ámbito digital –difusión de imágenes, grabaciones sonoras, grabaciones de voz o de conversaciones íntimas de naturaleza sexual– hacia los aspectos más sensibles de la intimidad.

En tal sentido, la imagen compartida no implica necesariamente el despojo de la misma, en la medida en que el sujeto, como titular, tiene el control sobre dicho material aun cuando hayan sido cedidos a segundos, terceros y demás, ya que si no se estaría afectando el núcleo íntimo de la persona que rige su esfera más personal, según sus criterios basados en la sexualidad, salud, creencias religiosas, orientación social, orientación política, entre otros.

Aunado a ello, el derecho a la intimidad, el derecho a la imagen y el derecho al honor conforman, entre otros, los derechos personalísimos, y corresponden a las personas por su condición de tal, desde antes de su nacimiento hasta después de su muerte.

De otro lado, a pesar de las reformas e innovaciones legislativas que se originaron en el Derecho Penal sexual, podemos referir que no hay una toma de consciencia completa sobre el incremento del riesgo contra el bien jurídico protegido de estos tipos penales que suponen en el nuevo escenario digital una forma de padecimiento a la esfera más íntima que tiene todo ser humano, puesto que no se refuerza la idea y la expectativa de protección a la privacidad, además del entendimiento cerrado de ese “primer consentimiento”, lo que permite y supone para aquellos supuestos de difusión digital que a la fecha continúen lesionando aquel bien jurídico que es la condición básica del desarrollo de un proyecto de vida libre, provechoso y saludable.

Por lo tanto, se trata de un bien jurídico que forma parte del desarrollo de toda persona humana, el cual en un Estado democrático de derecho representa uno de los soportes que este debe proteger junto a la libertad personal y la dignidad de las personas, el cual debe buscar garantizar la debida autorrealización de la persona humana.

Es por eso por lo que, después de la vida y la salud, la libertad sexual, vinculada a la intimidad, es uno de los bienes jurídicos de mayor prevalencia en nuestra sociedad democrática y el más expuesto a ser vulnerado y, mucho más, en estos tiempos de incursión a las nuevas tecnologías y del boom de las redes sociales.

Ahora bien, dado que la normativa del artículo 154-B no garantiza la protección total de la víctima con relación a la difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual; en la praxis, los casos de este tipo presentan pocas alternativas punitivas, ocasionando que se tenga que recurrir a otras alternativas.

Tan es así que la estructura del tipo penal hace indicar que se trata de un delito de acción privada, por lo cual deberá ser tramitado bajo las normas del proceso especial; en consecuencia, el directamente agraviado debe realizar una querella ante el despacho del juez penal unipersonal; sin embargo, no existen protocolos específicos para la atención de denuncias de connotación sexual.

Dentro de ese contexto, consideramos relevante hacer referencia a la Ley N° 30364 (Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar), aquella que, como parte de su marco legal de sus artículos 22^[3] y 23^[4], reconoce el derecho de denunciar la afectación psicológica que puede generar una situación de hostigamiento en general, por lo que en vía tutelar se pueden obtener medidas de protección.

Por otro lado, el cuerpo normativo de la Ley N° 30364 señala una actuación inmediata de los operadores y de forma exhaustiva, la cual refiere que los agentes policiales, al momento de recepcionar una denuncia de connotación sexual, no puedan imponer ningún tipo de exigencia sobre la prueba ni cualquier formalidad, puesto que la persona agraviada podrá proporcionar la mayor cantidad de datos que tenga para darles y facilitar líneas de investigación a la Policía y a la Fiscalía, pero no es su obligación perseguir el delito o agotar vías de credibilidad –por ejemplo, “complementando” la denuncia o mostrando el material que ha sido difundido y con el que se siente afectada–, porque se expone y dichas acciones le corresponden a las autoridades.

VI. Conclusiones

El Derecho Penal sexual es un campo que merece atención y ser tratado con tacto y cuidado, dado que las acciones típicas incluidas en este grupo vienen desplazando a otras conductas como las lesiones que anteriormente ocupaban esa ubicación.

El Decreto Legislativo N° 1410, a fin de garantizar la lucha eficaz contra las diversas modalidades de violencia, ha modificado el procedimiento de sanción del hostigamiento sexual e incorporado los delitos de acoso, acoso sexual, chantaje sexual y difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual al Código Penal.

El cambio tecnológico ha originado un fenómeno social que se ha visto aprovechado por las conductas delictivas, causando una modernización de sus actividades criminales, lo cual ha provocado contextos de violación al derecho a la intimidad y otros derechos fundamentales de las personas.

La regulación del “novísimo” artículo 154-B tutela el bien jurídico intimidad y reprime las intromisiones que se generan por la tecnología; sin embargo, este precepto legal es muy limitado en el reproche penal y en sus circunstancias, provocando impunidad en conductas merecedoras de pena.

La interpretación de la sanción del tipo penal limita el número de presuntos autores del delito, concentrándose solamente en la primera persona que difundió o reveló el material íntimo y dejando impune a las demás personas que contribuyeron con la propagación y, peor aún, con la viralización.

La redacción vigente del tipo penal presenta un procedimiento que no estimula ni desincentiva la propagación y la viralización del material íntimo del propietario y dueño de las imágenes o videos.

El reenvío y la difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios de contenido sexual sin el permiso del titular y/o protagonista supone un atentado contra, al menos, tres derechos fundamentales: el derecho a la intimidad personal, el derecho a la propia imagen y el derecho al honor.

Si existiese una correcta regulación del delito de difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios de contenido sexual, se evitaría la afectación de la intimidad y que su protección a la víctima sea limitada y constreñida.

La desprotección total de la víctima y las pocas alternativas punitivas que brinda la redacción legal del artículo 154-B han ocasionado que se tenga que recurrir a otras alternativas, como el uso de la Ley N° 30364, aquella que, por un lado, ante la ausencia de un protocolo de atención de denuncias de connotación sexual ayuda a paliar un exceso de la carga de la prueba, que, por las particularidades de estos casos, se encuentran en las propias víctimas; y, por otro, reconoce el derecho de denunciar la afectación psicológica que pueden generar estas situaciones, por lo que en vía tutelar se pueden obtener medidas de protección.

Referencias

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Miembro adherente en el Instituto de Ciencia Procesal Penal - INCIPP. Investigador adherente de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

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^[1] El decreto incorpora nuevos delitos al Código Penal a través de los cuales se sancionan penalmente los actos de acoso en todas sus modalidades, incluyendo el acoso y chantaje sexuales, así como la difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual. Asimismo, se modifica la Ley N° 27942, Ley de prevención y hostigamiento sexual, y la Ley N° 30057, Ley del servicio civil, para precisar el concepto de hostigamiento sexual y optimizar el procedimiento de sanción de dicho tipo de actos.

^[2] “El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes:

1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.

2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación.

3. Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual.

4. El plazo de suspensión es de uno a tres años (…)”.

^[3] El artículo 22 de la Ley Nº 30364 se refiere al objeto y los tipos de medidas de protección que se pueden conceder a fin de neutralizar o minimizar los efectos nocivos de la violencia ejercida por la persona denunciada y permitir a la víctima el normal desarrollo de sus actividades cotidianas.

^[4] El artículo 23 de la Ley Nº 30364 enfatiza en la vigencia y validez de las medidas de protección y cautelares dictadas por el juzgado de familia, las cuales se mantendrán vigentes en tanto persistan las condiciones de riesgo de la víctima. Al respecto, vale mencionar que dichas medidas pueden ser sustituidas, ampliadas o dejadas sin efecto por el juzgado de familia cuando se advierta la variación de la situación de riesgo de la víctima, o a solicitud de esta última.