Delito de peculado. Análisis del artículo 387 del Código Penal
Raúl Ernesto MARTÍNEZ HUAMÁN*
RESUMEN
El autor analiza el delito de peculado, estableciendo su importancia, así como cuestiones problemáticas referidas al ámbito de la disposición genérica de bienes, la delimitación entre el peculado por apropiación y utilización, la relevancia de los bienes públicos apropiados para la configuración del peculado, el papel del tercero y su título de imputación, entre otros aspectos.
MARCO NORMATIVO
Constitución Políticas: art. 166.
Código Penal: arts. 36, 57, 190, 198 y 387.
PALABRAS CLAVE: Peculado / Disposición de bienes / Función específica o genérica / Relevancia de los bienes / Apropiación / Utilización / Administración / Custodia / Caudales y efectos
Recibido: 11/05/2021
Aprobado: 14/05/2021
I. Introducción
Uno de los principales delitos contra la Administración Pública es, sin lugar a dudas, el delito de peculado (doloso e imprudente) regulado en el artículo 387 del Código Penal (en adelante, CP), que a la letra señala:
Artículo 387.- Peculado doloso y culposo
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa[1]. (El resaltado es nuestro)
Así, dentro de los delitos con mayor incidencia en el ámbito de la corrupción encontramos al delito de peculado[2]. Al respecto, la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción (2020), en el Informe especial Corrupción en el sistema de justicia: caso “Los Cuellos Blancos del Puerto”, ha señalado que del total de su carga procesal (40 635 casos en giro), los casos con mayor incidencia se encuentran relacionados al delito de peculado con 16254 casos (34 % del total de la carga), seguido de los ilícitos de colusión con 6512 casos (16 %) y negociación incompatible con 3657 casos (9 %) (p. 49). De la misma manera, en el Boletín informativo Nº 1: “Corrupción en la emergencia sanitaria COVID-19”, en el marco de la pandemia del COVID-19, se ha podido apreciar una serie de actos de corrupción vinculados al delito de peculado, el cual tuvo una mayor incidencia (36 %) con respecto a los otros delitos de corrupción[3].
2.4. Tipo de delito de corrupción
Tabla Nº 4
|
DELITO |
CANTIDAD DE CASOS |
% |
|
PECULADO |
261 |
36.0 % |
|
COLUSIÓN |
149 |
20.6 % |
|
NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE |
65 |
9.0 % |
|
COHECHO |
50 |
6.9 % |
|
MALVERSACIÓN DE FONDOS |
8 |
1.1 % |
|
CONCUSIÓN |
5 |
0.7 % |
|
OMISIÓN DE FUNCIONES |
4 |
0.6 % |
|
TRÁFICO DE INFLUENCIAS |
5 |
0.7 % |
|
COBRO INDEBIDO |
2 |
0.3 % |
|
RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO |
1 |
0.1 % |
|
CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA |
174 |
24.0 % |
|
TOTAL |
724 |
100 % |
En tal sentido, el citado delito ha tenido por parte de la casuística, así como de nuestra jurisprudencia y doctrina, un trato muy especial en el desarrollo de sus elementos típicos; no obstante, hasta el día de hoy existe poco consenso sobre la interpretación de varios de sus elementos. Conforme el Informe Defensorial Nº 168 de la Defensoría del Pueblo, el 51 % de denuncias por el delito de peculado (total de casos) son archivadas, el cual cuenta con un nivel relevante de “archivos inadecuados[4]”, casos en los cuales no se debieron archivar por una serie de motivos como, por ejemplo, la desidia del fiscal para obtener información y realizar peritajes necesarios, mala calificación: problemas con teoría dogmática, “no juicio de subsunción” (Defensoría del Pueblo, 2014, p. 118), etc.; que desemboca en una falta de confianza al Estado en su lucha contra la corrupción. Así, se menciona en el informe que, seis de cada diez personas no denuncian por las características propias del sistema encargado de tramitar las denuncias (Defensoría del Pueblo, 2014, p. 27).
II. Tipo objetivo
1. Bien jurídico penalmente protegido
La doctrina mayoritaria[5] y la jurisprudencia consideran que los bienes jurídicos protegidos en el delito de peculado son dos (delito pluriofensivo[6]), conforme el Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-116, del 30 de setiembre del 2005, fundamento jurídico 6:
a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad[7]. (El resaltado es nuestro)
Entre ambos bienes jurídicos, considera Ferré Olivé (2007) que, siguiendo al Tribunal Supremo español, el más relevante es la adecuada y fiel actuación del funcionario en la gestión de caudales públicos, por lo que el perfil patrimonial del delito de peculado permanece en un segundo plano (p. 909)[8]; por ende, se enfatiza la protección de la expectativa que se tiene sobre la correcta gestión de recursos estatales por parte del funcionario público.
Consideramos que, la expectativa principal en el delito de peculado se encuentra relacionada a la adecuada gestión de recursos por parte del funcionario público, algo muy similar en el ámbito privado con el administrador de una persona jurídica (por ejemplo, el artículo 198 del CP, fraude en la administración de persona jurídica)[9], no se protege de manera centra el patrimonio público, sino la confianza que la sociedad –a través del Estado– deposita en el funcionario público, quien libremente acepta la misma, en la eficiente y leal gestión de los recursos del Estado. Ello ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la República en el IX pleno jurisdiccional penal, Acuerdo Plenario Nº 7-2019/CIJ-116: “19. Entonces, por su naturaleza se puede concluir que no solo se reprime el apoderamiento del dinero (ánimo de lucro), sino el deber de la correcta gestión funcionarial (debida administración)” (el resaltado es nuestro).
2. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo del delito es el Estado, pues los actos de apropiación o utilización recaen sobre los efectos o caudales que se encuentran dentro de la esfera de administración o posesión del Estado, entendido de forma amplia, en el sentido que los efectos o caudales se encuentren dentro del circuito público.
3. Sujeto activo
Sujeto activo del delito es el funcionario o servidor público que se encuentra relacionado con el objeto estatal (caudales o efectos públicos) en razón de su ámbito de competencia (Alonso Pérez, 2000, p. 249). En tal sentido, nos encontramos ante un delito especial[10] impropio[11] (limitación del círculo de autores), pues consideramos que, en caso no se cumpla con el elemento cualificado –funcionario o servidor público–, la apropiación o la utilización indebida del patrimonio podría ser constitutiva del delito de apropiación ilícita (artículo 190 del CP)[12] o fraude en la administración de persona jurídica (artículo 198 del CP).
Asimismo, nos encontramos ante un delito de infracción de deber especial, en el marco de su ámbito de competencia de fomento[13] o institucional, por el cual el funcionario no solo tiene el deber de no afectar el bien público colocado en su ámbito de competencia, sino –además– protegerlo de ataque de terceros, conducta que puede realizarse de forma comisiva u omisiva (Peña Cabrera, 2016, p. 343). Al respecto, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad Nº 615-2015-Lima, del 16 de agosto del 2016, estableció: “(…) delito de peculado constituye un delito especial de infracción de deber fundamentado en instituciones positivas. Es delito especial (…) sujetos cualificados (…) el fundamento de la responsabilidad penal a título de autor reside en el quebrantamiento de un deber positivo”[14].
Como se mencionó, el delito de peculado doloso se puede cometer de forma omisiva, siendo lo relevante la infracción de sus deberes especiales, no por descuido, sino por organizar su ámbito funcional de forma defectuosa. Esta precisión es importante, pues la doctrina entendía que la omisión del funcionario debía ser dirigida al delito de peculado imprudente, empero, como se mencionó, en el marco de la competencia de fomento del funcionario, el mismo puede afectar las expectativas protegidas de forma comisiva u omisiva. En ese marco, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, conforme la Casación Nº 1749-2018-Cañete, del 19 de agosto del 2020, ha establecido:
(…) Decimosexto. Definidas las cosas, desde una perspectiva axiológica o valorativa, los delitos de infracción de deber de carácter funcionarial, descritos mediante tipos penales de comisión, pueden en general ser realizados por omisión impropia, en tanto esta equivalga a la producción de un resultado lesivo. El deber que sustenta la delimitación del círculo de sujetos activos calificados, en los tipos penales especiales, es el deber de garante, que fundamenta la primera condición en la omisión de impedir la realización del hecho punible. En el caso del tipo penal de peculado doloso por apropiación, el funcionario o servidor público que tiene una vinculación funcional con el objeto del delito es tan responsable si activamente se lo apropia para sí o para tercero, como si permite dolosamente que otro lo haga. En ambos casos, se presenta situaciones equiparables: a) la conducta activa de la apropiación directa equivale a la conducta omisiva de la apropiación por otro; b) el resultado es el mismo: la apropiación del bien a su cargo; c) el funcionario vulnera su deber jurídico funcional: de vigilar, custodiar o controlar los bienes objeto de apropiación; y, d) la conducta es dolosa, pues el funcionario o servidor público tiene el conocimiento potencial de que se está apropiando o se están apropiando de un bien confiado a su esfera de control y, con ello, está incumpliendo su deber funcional. (El resaltado es nuestro)
Por último, como el mismo Recurso de Nulidad Nº 615-2015-Lima se establece la posibilidad de flexibilización de la asunción del cargo, dando una oportunidad a la figura del administrador de hecho:
No es ajeno a este tribunal, sin embargo, que en circunstancias de crisis institucional las competencias institucionales se flexibilicen existiendo la posibilidad de un administrador de hecho, lo que de darse se tiene que probar no solo la usurpación de facto y vaciada de contenido formal, sino que de uso de esta usurpación se configuró peculado. (El resaltado es nuestro)
4. Disposición de los bienes
Conforme al Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116, no es necesario que el funcionario o el servidor público ejerza una tenencia material directa de los objetos estatales, sino que posea una disposición normativa, derivando de la misma una competencia funcional, que a criterio de la Corte Suprema de Justicia debe ser específica.
En tal sentido, la disponibilidad debe partir del ámbito de funciones que se le ha conferido al funcionario, al asumir libremente dicha posición especial[15]. Por ende, el funcionario asume el cargo, concreta y efectivamente[16], sobre el bienestar de los caudales y efectos colocados a su disposición. Así, no corresponde las delegaciones, costumbres o confianza del patrimonio estatal sin los cauces respectivos[17], de tal manera que ingrese al ámbito de administración del funcionario o servidor. Sobre el particular, Alonso Pérez (2000), tomando en cuenta lo señalado por el Tribunal Supremo español, señala que:
d) La acción u omisión delictiva ha de consistir en la sustracción o en el consentimiento de que otro sustraiga los caudales o efectos públicos, sin que sea preciso que el funcionario tenga en su poder caudales por razón de su competencia oficial, bastando con que exista un poder del funcionario sobre el destino de los bienes, ya sea de hecho o de derecho (STS de 25 de mayo y 10 de julio de 1995). (El resaltado es nuestro). (p. 250)
De la misma manera, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en el Recurso de Nulidad Nº 615-2015-Lima, del 16 de agosto del 2016, estableció que:
(…) los bienes públicos (caudales o efectos) objeto del delito deben encontrarse en posesión (mediata o inmediata) del sujeto activo y ello en virtud a los deberes o atribuciones del cargo que ostenta al interior de la administración estatal.
(...) Dicha posesión puede ser inmediata o mediata, es decir, estar en contacto con los caudales y efectos o darla por asumida, bastando solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional (…) Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público (…) competencia funcional específica[18].
4.1. Función específica o genérica
Por otra parte, como se indicó, la jurisprudencia ha establecido que la función debe ser específica[19], así en la Casación Nº 160-2014-Del Santa, con los votos de Villa Stein, Rodríguez Tineo y Pariona Pastrana señalaron:
Noveno: (…) En este caso el deber de cuidado imputado al procesado en su calidad de presidente regional y presidente del Consejo Directivo del Proyecto Chinecas constituye una función genérica. La responsabilidad en la administración de ese proyecto especial está a cargo del director ejecutivo con función específica.
Décimo: Entonces, al imputársele haber faltado a su deber de garante, es una función genérica, no específica, por no tener bajo su poder o ámbito de vigilancia –directa o funcional– la percepción, custodia o administración de cosas –caudales o efectos–, de lo contrario, también serían responsables el ministro del ramo y el presidente de la República al autorizar la transferencia del proyecto especial a la región (…) un desbordamiento analógico. (El resaltado es nuestro)
No obstante, en la misma Casación Nº 160-2014-Del Santa, con votos de Neyra Flores y Loli Bonilla, también se mencionó una competencia más amplia:
Séptimo: El agente posee estos bienes por lo dispuesto legalmente, así ingresan a su competencia, por ello, el bien jurídico será afectado cuando el funcionario ataca el patrimonio del Estado infringiendo el deber específico que tiene para con los bienes que le han sido encomendados, no puede haber una violación de “deberes generales del cargo”, es decir, fuera de lo señalado por ley o por su competencia, que es la esfera de custodia cuya titularidad corresponde al funcionario público, es decir, se trata de un deber que surge de una competencia funcional, si el sujeto activo no es titular de dicha esfera, solo puede haber hurto (…) el funcionario debe tener el manejo y disposición de los bienes para aplicarlos a los fines que están determinados legalmente, aunque no tenga la posesión material de ellos.
Décimo Segundo: Sobre esa base se advierte que el presidente regional tiene deberes con el patrimonio del Estado, en especial administrar los bienes del Gobierno Regional. Este es un elemento del tipo penal que presupone funciones activas de manejo y conducción (gobierno). La administración de los caudales o efectos por parte del sujeto público tiene implícita la vinculación funcional comprendiendo tantas relaciones directas con el caudal, efecto o relaciones mediata, por las que sin necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario público disponer de ellos en razón a ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego.
Décimo Tercero: En ese sentido, no se puede excluir al presidente regional de una investigación argumentando que tiene una relación funcional genérica con los bienes del Estado, pues la ley le ha dado un deber específico: administrar los bienes de la región, por lo que, en principio, tienen la administración de los recursos de la entidad. (El resaltado es nuestro)
Sobre el particular, gran sector de la doctrina considera que el vínculo funcional debe ser específico o directo con el patrimonio público[20]; no obstante, la participación del funcionario en el marco de un deber genérico, según esta posición, daría cabida a una actuación a título de partícipe (Carrión Díaz, 2018, p. 1092), empleando para ello el ejemplo del papel de un alcalde o presidente regional, pues a su consideración tendrían una función genérica (básicamente política). Así, alude Carrión Díaz (2018):
Si un alcalde o presidente regional ordena al tesorero –o a quien se encuentre bajo la administración directa del patrimonio público– apropiarse indebidamente de los caudales públicos, a pesar de la orden no podrán responder como autores del delito de peculado, porque si bien son funcionarios públicos, no tienen una vinculación funcional específica. (p. 1092)
Pese a lo planteado, considero que el único requisito que se le debe exigir al funcionario público es que tenga una relación con el patrimonio público (deber de fomento), no importando si es genérico o específico, pues no podemos olvidar que a diferencia de otros estamentos de la sociedad, la relación de funcionario-patrimonio estatal es de tal relevancia para el mantenimiento de las instituciones del Estado que el acto del funcionario de aportar de algún modo un acto para no afectar el patrimonio estatal –sea apropiando o utilizando de forma indebida– resulta relevante para defraudar las expectativas que se tiene sobre su rol institucional. Esto es así, por ejemplo, si analizamos el delito de cohecho[21], donde el funcionario público actúa en el marco de una competencia genérica en razón de su cargo (Martínez Huamán, 2019, p. 141 y ss.), así por ejemplo:
En la STS 293/2007 (ponente Ramos Gancedo), sin embargo, se afirma que existe cohecho cuando se ofrece dinero a dos agentes de la Guardia Civil para que ayuden a introducir ilegalmente en España importantes cantidades de tabaco, ya que, aunque no tenían encomendada la vigilancia de aduanas, su condición les facilitaba la ayuda genérica que les era requerida. (Ortiz de Urbina Gimeno, 2015, p. 367).
En la mencionada sentencia, el efectivo policial se vale de su condición para trasladar el tabaco; sin embargo, no se encuentra dentro de sus deberes específicos la supervisión del ingreso de mercaderías en aduanas, pero sí dentro de sus deberes generales combatir la delincuencia (artículo 166 de la Constitución[22]), por lo que el efectivo policial infringe su deber. Así, imaginemos los casos de la Policía que establece la Constitución, bajo la lógica de los deberes específicos, si un policía de tránsito observa que están sustrayendo los bienes de una señorita, no intervendría ante dicha situación, pues si bien la Constitución establece que debe intervenir por la seguridad pública, su normativa sectorial, no le obliga a ello. Bajo dicho supuesto, se rompe con la función de los deberes especiales o competencia por fomento. Debemos partir en inicio los deberes de garante que posee el funcionario, a partir de ahí ver si se ha realizado una adecuada derivación de las funciones y los límites del mismo (reparto de funciones).
Así, en el ejemplo del alcalde o gobernador regional, considero que sí podrían cometer el delito de peculado, si dentro de sus funciones –genéricas– se encuentra proteger o administrar los fondos públicos, más aún si el ámbito en el que desarrollan sus actividades son las de dirigir una institución pública (posición de garante). En tal sentido, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en el Recurso de Nulidad Nº 1940-2017-Áncash, del 23 de setiembre del 2018, ha señalado la posibilidad de un deber más amplio para la configuración del peculado, como es el caso de los alcaldes:
Sexto. Que, ahora bien, el alcalde, en principio, como máxima autoridad de la municipalidad, tiene mediatamente la disposición funcional sobre los caudales públicos –existencia de una relación funcionarial sobre ellos–. A él le corresponde, desde lógicas de administración o gestión, dirigir y supervisar las actividades económicas de la institución edil, al punto que la disposición de los bienes públicos para finalidades determinadas requiere de su concurso directivo.
En el presente caso, el conjunto de obras realizadas y cuestionadas, vulnerando las regulaciones de la materia que comprometían el presupuesto de la municipalidad, por su dimensión e importancia no podían realizarse –en términos de definición, gestión financiera y pagos– sin su necesaria intervención como máxima autoridad edil. Luego, se le atribuye la afectación patrimonial a la municipalidad.
5. Existencia de una relación funcional
Entre el funcionario o servidor público y los caudales y efectos deben existir una relación funcional; es decir, el funcionario debe contar dentro del ámbito de competencia con la responsabilidad de vigilar y controlar el patrimonio estatal, ello guarda tras de sí, la confianza que se deposita –por parte de la sociedad– en el funcionario sobre el bienestar del citado patrimonio. Esta relación debe estar plasmada de forma normativa, a través de la ley, el reglamento o la norma similar.
6. La percepción, la administración y la custodia
Las modalidades de posesión, siempre relacionado con la vinculación funcional, son las siguientes: la percepción, no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa, pero siempre lícita[23], tomando en cuenta lo establecido en el Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116, en el Recurso de Nulidad Nº 615-2015-Lima, se señala: “1. Percepción (…) captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diverso, pero siempre lícita (tesoro público, de particulares, donaciones, etc.) y que ingresen o pasan a integrar al patrimonio estatal en calidad de bienes públicos”.
Nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República ha mencionado que es factible encajar dentro del elemento percepción a aquellos supuestos donde el funcionario ha recepcionado depósitos que no le correspondían, por lo que su no devolución constituye la configuración del peculado por apropiación, así en el Recurso de Nulidad Nº 1882-2007-Cusco, emitido el 27 de mayo de 2008:
(…) en ese sentido, la conducta de la encausada al cobrar doble remuneración del Estado por el lapso de veintidós meses y utilizarlos en su provecho, sin comunicar a la Ugel de la Convención para que dejaran de depositar el dinero en su cuenta del Banco de la Nación, encuadra claramente en el tipo penal instruido, el cual no exige únicamente que el dinero sea otorgado para su administración, sino que contempla la posibilidad de que sea captado o recepcionando de diversa procedencia lícita “percepción”, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: existencia de una relación funcional, la percepción, la apropiación o la utilización, el destinatario y los caudales y efectos se configuran en el presente caso. (El resaltado es nuestro)
La administración implica las funciones activas de manejo y de conducción, la disposición de los caudales o los efectos públicos en razón de sus funciones, siempre en el marco de lo establecido normativamente[24].
En tanto que, la custodia, importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los bienes públicos en el marco de sus funciones[25].
7. Apropiar o utilizar
El Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116 señaló que el elemento apropiar comprende el acto de hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo o separándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos[26]. En tal sentido, el funcionario, competente de la administración del caudal, actúa como si fuese dueño del bien público[27], excluyendo de su esfera de administración a terceros, incluyendo en ella al Estado, ello en correlación con el delito de apropiación ilícita[28]; por ejemplo, se considera adecuado comprender a supuesto en análisis como apropiación sin propósito de ulterior reintegro (Ferré Olivé, 2007, p. 909). Debemos precisar que el elemento apropiar va más allá de la simple sustracción, pues el funcionario ya cuenta con la disposición del bien, debido a que el Estado le entrega los efectos o caudales a través de la custodia, administración o percepción[29].
En lo referente al elemento utilizar, la Corte Suprema de la República entiende que, en el acuerdo antes citado, el funcionario se aprovecha o disfruta de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero[30]. Cabe precisar que, al igual que en el peculado por apropiación, el sujeto activo abarca dentro de su ámbito (como si fuese dueño) el bien público, dando una aplicación privada de forma espacial y temporal momentánea[31]. En este ámbito, el sujeto activo, realiza un manejo del caudal o efecto público, de tal forma que coloca en un peligro concreto el mismo, muy similar a los alcances del delito de fraude en la administración de persona jurídica regulado en el artículo 198 del CP, por ejemplo, alquilar un local público. En el Recurso de Nulidad Nº 3632-2004-Arequipa, emitida el 20 de septiembre de 2005, se ha señalado los alcances del peculado por utilización, el cual no es posible en los supuestos de dinero (por su fungibilidad), pues ya nos encontraríamos en un peculado por apropiación:
(…) se trata de un peculado por apropiación y no por distracción o utilización, en tanto se hizo entrega de los dineros públicos para fines privados, disponiéndolos como propios; que la modalidad de peculado por distracción o utilización implica una separación del bien de la esfera pública y una aplicación temporal del mismo sin consumirlo para regresarlo luego a la esfera pública, lo que no es posible tratándose de dinero[32]. (Ejecutoria suprema citada por Llamoja Hilares y Salazar Sánchez, 2020, p. 1703).
Debemos indicar que la disposición puede ser de hecho o de derecho; es decir, no es necesario que el funcionario fácticamente tenga en su poder los caudales, basta que pueda tomar decisión sobre los mismos. Asimismo, el legislador ha establecido una pena similar para los dos supuestos de peculado, por apropiación o utilización, el cual ha generado una crítica por un sector de la doctrina (Salinas Siccha, 2014, p. 314); sin embargo, consideramos que en ambos supuestos el desvalor de la conducta y su reproche se enmarcan en arrancar de la esfera de custodia pública el bien, ello en conexión con el bien jurídico penalmente protegido en el delito de peculado (eficiente y leal administración de los fondos públicos), por lo que la sanción se encuentra debidamente justificada.
7.1. Funcionario o servidor público que realiza otra actividad dentro de su horario de trabajo
Un aspecto debatible lo encontramos en aquellos supuestos en donde los funcionarios o los servidores públicos realizan otras actividades dentro de su horario de trabajo, por ejemplo, un abogado que en horario de trabajo brinde asesoría particular a terceros o el funcionario que en horario de trabajo realice actividades particulares a favor de su superior jerárquico (seguimiento de sus casos civiles, realizar recados personales, etc.). En el supuesto que el funcionario no invierte su tiempo por el cual recibo un pago por parte de la Administración Pública a sus actividades institucionales, consideramos que debe enmarcarse dentro del ámbito administrativo sancionador.
En un inicio no podríamos referirnos al delito de peculado, pues los elementos que integran dicho delito como son administrar, custodiar y percibir, no encajan dentro del acto realizado por el funcionario al redireccionar su actividad laboral a otros espacios fuera de la Administración Pública. De otro lado, si un superior jerárquico coacciona a sus subordinados a realizar actos que no corresponden a sus funciones (por ejemplo, “ordena” a los trabajadores a limpiar su domicilio), no consideramos –nuevamente– que nos encontramos ante un delito de peculado, en inicio porque no encaja dentro del ámbito de disposición dicha orden, pues esta no es lícita; así, los trabajadores deben negarse a cumplir lo establecido por su superior, ya que el acto escapa del ámbito de sus funciones. Sin embargo, Peña Cabrera (2017) considera la posibilidad de la estafa en el último de los ejemplos (p. 358), no obstante, creemos que el acto de engaño no se puede realizar, pues es el mismo funcionario quien detenta el “bien” encargado por la administración, y el funcionario es quien, con el ámbito de sus funciones, representa a la Administración Pública; por lo tanto, no puede entenderse que el funcionario se engaña a sí mismo, para de esta forma cobrar su sueldo por un tiempo de actividad laboral que no realizó.
8. El destinatario: para sí o para otro
Si la conducta de apropiarse o utilizar el bien público es para sí, el Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116 menciona que el sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. En tanto que el elemento “para otro”, señala que, igualmente el citado acuerdo, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero, el cual puede ser una persona natural o jurídica, conforme lo señala Abanto Vásquez (2003, p. 354).
Sobre el particular, comprendemos que no resulta trascendente especificar si el destino de la apropiación o la utilización sea para el funcionario o el tercero, debido a que, para efectos de la consumación, lo relevante es que el bien público salga (apartar) de la esfera de dominio de la Administración Pública[33]. Por lo tanto, para efectos de la configuración del delito de peculado, no es importante el destino del bien público.
9. Caudales y efectos
En lo referente a los caudales, los mismos comprenden a los bienes en general (muebles e inmuebles) de contenido económico, incluido el dinero, que pertenecen a la Administración Pública[34], debiendo precisar que no resulta necesario que sean de propiedad estatal, sino que “se hallen en el circuito público” (Ferré Olivé, 2007, p. 909). Este sentido amplio, el elemento caudal ha sido comprendido por la Corte Suprema, quienes a través del Recurso de Nulidad Nº 2871-2011-Piura señalaron que los fondos del Cafae engloban el sentido del delito de peculado:
Los caudales que administran los Comités de Administración de Fondos de Asistencia y Estimulo (Cafae) tienen naturaleza pública, pues provienen de transferencias de fondos estatales, otorgándose como incentivos laborales a los trabajadores de la institución con carácter reembolsable o no reembolsable. Además, sus estados financieros deben ser entregados a la Contraloría General de la República. En tal sentido, la apropiación de estos fondos implica un perjuicio económico al Estado, pudiendo dar lugar al delito de peculado. (Citado por Peña Cabrera, 2017, pp. 346-347).
Igualmente, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en el Recurso de Nulidad N° 4151-2011-Ica, del 5 de febrero de 2013, menciona nuevamente que la administración de los fondos del Cafae tienen un carácter público:
2.6 Respecto a lo señalado en el recurso de nulidad, sobre que los fondos del Sub - Cafae, no constituye dinero público, sino privado y por tanto su conducta deviene en atípica, constituye un argumento de defensa, ya que, folios cuatrocientos cincuenta y siete a cuatrocientos setenta y tres corre copia certificada de los Registros Públicos, con número de partida 11005908, en que se aprecia que mediante Resolución Directoral número cero cero doscientos cuarenta de veintisiete de febrero de dos mil cuatro, que fue expedida por el Director del Programa Sectorial III- Unidad de Gestión Educativa de Chincha, se constituyó el Sub - Cafae - Chincha; además, obra a folio quinientos sesenta y dos, copia de la Resolución Ministerial número 169-98-ED de diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y ocho, expedida por el Ministerio de Educación, que aprueba el Reglamento Interno de Cafaes y Sub - Cafaes de los trabajadores del sector educación, de donde se verifica su carácter de entidad pública.
En tanto que los efectos comprenden aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables. Abanto Vásquez (2003) señala que debe comprenderse por el mismo a “documentos de crédito negociables emanas de la Administración Pública: valores en papel, títulos sellos, estampillas, bonos, etc.” (p. 349).
Así, la comprensión del supuesto de peculado abarca a todo bien mueble o inmueble, fungibles o no (Cugat Mauri, 2016, pp. 423-424), en palabras de Mir Puig (2016): “patrimonio público”, que es un concepto más amplio (p. 137). Además, también se debe precisar que, como señala Ferré Olivé (2007), citando la Sentencia del Tribunal Supremo Español, de 16 de marzo de 2004 (Ref. Iustel SS 227249), el bien público no necesariamente exige un ingreso efectivo a las arcas del Estado:
(…) no se exige el ingreso efectivo o contable en las arcas del ente público, basta la constancia de un derecho expectante a su recepción por parte de aquél, entendiendo que el nacimiento de la expectativa se produce en el momento de la recepción de los caudales por la autoridad o funcionario. (p. 909)
10. Tipo subjetivo
Los supuestos de peculado por apropiación y utilización son dolosos, comprendiendo el deber del funcionario de conocer que la apropiación o utilización –“volviéndose dueño”– de bienes públicos constituyen ilícitos penales[35], no resultando necesario la concurrencia de algún animus[36].
Algunos autores consideran que, en el peculado por apropiación, el sujeto activo es movido por el animus rem sibi habendi (ánimo de hacerse propietario de un bien)[37], en tanto que, en el peculado por utilización, el funcionario se mueve por la voluntad de aprovecharse de las ventajas que puede brindar el bien, considerando por ello que no es posible el dolo eventual[38]. Posición que ha sido compartida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación Nº 102-2016-Lima, del 11 de julio del 2017: “El agente obra con animus rem sibi habendi –la intención de tener una cosa como de su propiedad o hacerla suya (…)”.
No obstante, consideramos que no resulta necesario ningún tipo de animus y que el dolo puede aparecer en cualquiera de sus formas, como se mencionó, el elemento central es el deber de conocer sus competencias, por lo que también es posible el dolo eventual, como bien lo señalado la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en el Recurso de Nulidad N° 525-2015-Ayacucho, del 17 de marzo de 2017:
Undécimo: Que, la conducta en análisis se encuentra plagada del conocimiento expreso que tenía el encausado acerca de que los recursos eran de pertenencia pública, además de que la omisión en sus funciones generaba perjuicio en el patrimonio estatal. Aunado a ello, cabe señalar que el elemento subjetivo del tipo –dolo– que se requiere para que se configure este delito es el de dolo eventual, toda vez que no se necesita ningún propósito especial o presencia de algún refuerzo subjetivo, como el “a sabiendas”, el “ánimo de lucro” o la “finalidad de enriquecimiento”. (El resaltado es nuestro)
11. Peculado de viáticos
En el supuesto de apropiación de viáticos[39], la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario Nº 7-2019/CIJ-116, ha establecido que al funcionario que se le asigna los citados viáticos no responde por peculado doloso, dicho acto se enmarcaría en el ámbito administrativo sancionador; sin embargo, si se vale de documentación falsa (boletas fraguadas), sería pasible de la comisión del delito de falsificación de documentos[40]:
43. Cuando la conducta que despliega el agente público consiste en sustentar con comprobantes espurios de manera fraudulenta, gastos que jamás se hicieron, y de ese modo, lograr ilícitamente quedarse con dinero público. En realidad, estaría cometiendo los delitos de falsificación de documentos (primer párrafo del artículo 427 del Código Penal), uso de documentos falsos (segundo párrafo del artículo 427 del Código Penal) o falsedad genérica (artículo 438 del Código Penal), según corresponda y no delito de peculado por apropiación.
Ello es así, debido a que, cuando la Administración Pública delega determinadas actividades al funcionario público fuera del radio de sus actividades regulares (a través de comisiones de trabajo), le corresponde asumir una serie de gastos económicos que no se hubiesen generado de no haberse establecido dicha comisión de trabajo. Así, los gastos se encuentran dentro del ámbito de las condiciones esenciales del servidor (hospedaje, transporte y alimentación), por lo que un gasto inapropiado del funcionario público (no gastar en hospedaje, no alimentarse y otros), no corresponde a un delito de peculado, pues no existe propiamente una administración, lo cual ha sido entendido por la Corte Suprema de Justicia de la República en el Acuerdo Plenario Nº 7-2019/CIJ-116:
Por ello vienen a formar parte de las condiciones vitales esenciales temporales del servidor en el tiempo del desplazamiento con la finalidad de que pueda atender sus necesidades básicas inherentes (alimentación, hospedaje) y movilizarse, pero solo durante el lapso que tome el circunstancial y temporal encargo; se configura como un derecho de especial naturaleza para la persona que lo cumple, al mismo tiempo un deber para el órgano estatal que lo comisionó; distinguiéndose esa asignación de cualquier otra que pudiera percibirse en administración o custodia, directamente destinada propiamente a finalidades de interés público (…) es prudente tener en cuenta que la cobertura de las necesidades primarias del comisionado desplazado forma parte del respeto a la dignidad de la persona que debe cumplir la comisión.
12. Relevancia de los bienes apropiados o utilizados
En otro orden de ideas, la acción delictiva debe caer sobre bienes de relevancia para la institución en concreto que se ve afectada. Es decir, bienes que tengan la capacidad de poner en peligro el normal desarrollo interno de la institución específica, un bien que forme parte importante del patrimonio del Estado[41]. Por ello, no compartimos la opinión de determinado sector de la doctrina que considera que el delito puede configurarse con la simple apropiación de cualquier bien de la institución pública[42], como el ejemplo del administrador que utiliza la computadora de una persona jurídica para realizar trabajos personales, o imprimir hojas para una tarea personal.
Sigue esta línea interpretativa, la Corte Suprema de la República, como en el Recurso de Nulidad Nº 512-2003-Arequipa, donde señaló que, “para la configuración del delito de peculado doloso, no importa la cuantía de los caudales públicos apropiados o ilícitamente utilizados, solamente que sean utilizados para fines ajenos al servicio, aunque estos hayan sido devueltos” (citado por Peña Cabrera, 2016, p. 337).
Sin embargo, consideramos que el Derecho Penal no puede ser utilizado para sancionar este tipo de conductas, a tal extremo no llega el sentido de la norma penal, la cual busca que la sociedad tenga la confianza de que se sancionará a aquel funcionario que se apropia o utiliza indebidamente bienes públicos (gestión indebida), desestabilizando de dicha manera el normal desarrollo de la institución pública; empero, dicha conducta de baja intensidad se enmarcaría dentro del ámbito administrativo sancionador[43]. Estos fundamentos también han sido asumidos por la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad Nº 3763-2011-Huancavelica:
Noveno: En este sentido, el comportamiento del recurrente, de haber utilizado cuatro hojas bond, con sello de agua de la Universidad Nacional de Huancavelica, para interponer recurso de apelación a favor de Jesús Vásquez Ampa, conforme consta a fojas treinta y uno; acusación aceptada por el encausado en su instructiva de fojas cincuenta y siete y ampliación de instructiva de fojas ciento veintidós, es una conducta reprobada jurídicamente porque no es aceptable que el abogado de la oficina de asesoría legal de una universidad pública utilice papeles membretados con sello de agua de la institución para litigar en sus asuntos privados que le hace pasible de sanciones administrativas, pero no penales porque el hecho en sí mismo no produce una “perturbación social” que dote de relevancia penal a la conducta de manera que justifique una intervención tan drástica del Derecho Penal mediante la pena. Precisamente, por no transgredir las barreras mínimas que habilitan la actuación del Derecho Penal, y, mereciendo la conducta practicada claramente una sanción de corte administrativa, en atención al principio de ultima ratio, corresponde absolver al imputado de la acusación fiscal por el delito imputado.
13. Autoría y participación
El delito de peculado, a consideración de la Sala Penal Permanente, en su Recurso de Nulidad Nº 615-2015-Lima, solo admite la autoría directa o personal, excluyendo la coautoría, debido a que al constituir un delito de infracción de deber especial –por competencia de fomento– este es personal e independiente.
En lo que respecta a la participación de un tercero, es factible el mismo, respondiendo en este caso en calidad de cómplice primario si su aporte se dirige a que el funcionario –competente– administre el bien público realizando con el mismo acto de apropiación o uso indebido.
Situación particular encontramos en el supuesto del peculado para otro, pues si su participación se restringe a solo recepcionar el bien público, con posterioridad a la apropiación en sentido normativo del funcionario público, su participación es considerada por la doctrina como un delito de receptación (Rojas Vargas, 2016, p. 250) o lavado de activos en caso realice algunos de los elementos del delito (Peña Cabrera, 2017, p. 360). Consideramos que, si desde el inicio existe un compromiso por parte del tercero de receptar el bien público apropiado por el sujeto activo, su papel no será de receptador, sino de cómplice primario del delito de peculado doloso, por lo que podría –en el marco punitivo abstracto– circunscribirse la pena a la del autor. Sin embargo, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación Nº 102-2016-Lima, del 11 de julio del 2017, ha establecido de forma restrictiva la complicidad:
c) Dominio funcional del hecho, la complicidad en el delito de peculado se da desde la etapa de preparación del hecho hasta antes de la consumación, siendo el cómplice primario (o necesario) aquel que desde dicha etapa aporta al hecho principal, una contribución sin la cual el delito no hubiera sido posible de cometer; estando compuesto por dos elementos, a saber: i) La intensidad objetiva de su aporte al delito, vale decir que sin él el hecho no hubiera podido cometerse, y ii) El momento en que realiza su aporte, el mismo que debe ser anterior a la ejecución y en algunos casos hasta durante la ejecución del mismo, pero en este último se debe verificar que no tuvo dominio del hecho, en tal sentido respondería como autor.
14. Consumación
El delito se consuma con el desplazamiento patrimonial a la esfera del sujeto activo, entendiéndose dicho desplazamiento como la facultad del funcionario de manejar (disponer) el patrimonio estatal como si fuese suyo; es decir, dispone de los mismos como si fuese dueño del bien[44], incorporándolos a su patrimonio, encontrándonos así ante un delito de peligro concreto[45]. Por ello, es necesario establecer la afectación patrimonial al Estado a través de la disposición (manejo indebido del patrimonio), y si esta es imputable al funcionario público (competente). En tal sentido, es perfectamente comprensible la tentativa en el delito, como menciona Mestre Delgado (2015): “Admite, en consecuencia, tanto la tentativa inacabada (si el sujeto activo no llega a apoderarse del objeto) como la acabada (si, pese al apoderamiento, no acaece la disponibilidad sobre el mismo)” (p. 758).
Igualmente, no se requiere de un provecho por parte del funcionario o tercero para la consumación del delito; para el caso del peculado por utilización, tampoco se requiere que efectivamente haya realizado un uso del bien, como se mencionó ut supra, el elemento central del peculado es la disposición privada del funcionario o servidor público. La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema De Justicia De La República en el Recurso de Nulidad N° 525-2015-Ayacucho, del diecisiete de marzo de dos mil diecisiete señaló que no se requiere de un provecho o utilidad para su consumación:
Duodécimo: Con respecto a lo señalado, el tipo penal de peculado no requiere que se produzca para consumarse un provecho económico o utilidad para el sujeto activo o tercero, aunque podría interpretarse que la incorporación de los caudales sea una modalidad de provecho. Si bien es cierto, este provecho no resulta requerible como componente del tipo penal, sí resulta ser un dato objetivo -subjetivo que lo acompaña tanto para los intraneus como para los extraneus. Constatar la existencia de provecho para el agente público, en el proceso de las etapas del delito, una fase de agotamiento, que de tipificar el delito resulta irrelevante; en ese sentido, la negativa del acusado en cuanto a la comisión del delito, así como los agravios contenidos en su recurso impugnatorio, solo constituyen simples argumentos de defensa dirigidos a evadir su responsabilidad.
Para la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación Nº 102-2016-Lima, del 11 de julio del 2017, el delito de peculado doloso es un delito de resultado; empero, los delitos de resultado requieren de un daño al objeto penal, en este caso al patrimonio, lo cual no se produce, por ejemplo, en el caso del peculado por utilización, o en el caso del peculado por apropiación, cuando el funcionario, arrepentido con posterioridad, devuelve el bien público:
[El peculado] al ser un delito de resultado, la consumación se realiza instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando este incorpora parte del patrimonio público a su patrimonio personal
(…)
19.3. La consumación del peculado doloso se produciría entonces cuando el sujeto activo haya incorporado a su esfera de dominio los caudales públicos separándolos, extrayéndolos, quitándolos o desviándolos “de las necesidades del servicio, haciéndolos suyos”. (El resaltado es nuestro)
15. Penalidad
Cabe precisar que, para efectos de la pena, el delito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con 180 a 375 días-multa. Además, conforme al Decreto Legislativo N° 1351, del 7 de enero del 2017, que modifica el artículo 57 del CP, se establece que, para el delito de peculado, colusión, malversación y otros, la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad es inaplicable para los funcionarios o los servidores públicos, debiendo entenderse, dicho supuesto, para el funcionario competente de la administración de los bienes públicos, con lo cual no se comprende al cómplice o instigador, para ellos sí se pueden suspender la pena privativa de la libertad. Cabe precisar, además, que la inaplicación se restringe al peculado doloso, mas no al peculado imprudente.
Asimismo, el marco punitivo es similar en las dos modalidades de peculado, por apropiación o utilización. Sobre este último supuesto, existe una crítica por parte de la doctrina en relación al delito de peculado por uso (regulado en el artículo 387 del CP), debido a que la pena para este último caso es menor (de dos a cuatro años de pena privativa de la libertad)[46]; empero, como ya lo referimos líneas arriba, el eje central del peculado es la separación del bien público a través de la disponibilidad del funcionario, situación que se produce tanto en el peculado por apropiación como por utilización.
16. Necesidad de pericia para el peculado
Consideramos que no resulta necesaria la realización de una pericia en todos los casos, pues como se mencionó, el delito de peculado no es un delito de resultado, menos aún, por ejemplo, para el caso del peculado por uso. Empero, en muchos casos se podrá observar un perjuicio patrimonial, por lo que la pericia puede servir para acreditar dicho perjuicio que resulta importante para efectos procesales.
Por ejemplo, para el caso del peculado por utilización, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema ha indicado, en la Casación Nº 131-2016-Callao, del 21 de marzo de 2017, que no es necesario la realización de una pericia:
Décimo noveno. En ese sentido, podemos concluir que en el delito de peculado en la modalidad de utilización no es necesario que se practique una pericia contable para establecer el perjuicio patrimonial que se causó al Estado (que se requiere cuando se trata de la modalidad de peculado por apropiación), pues se sanciona al agente por usar el bien de la Administración Pública ilegalmente (y sin el ánimo apropiatorio), independientemente de la producción de un perjuicio patrimonial.
III. Peculado imprudente
De otro lado, el Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116 estableció el marco de comprensión sobre el supuesto imprudente en el delito de peculado[47]. Así, en inicio, el supuesto de sustracción de peculado, para el delito imprudente, solo puede ser realizado por un tercero y no por el mismo funcionario, tercero que se vale del estado de descuido en la que se encuentra el funcionario.
Por lo tanto, normalmente, el tercero comete un delito doloso (por ejemplo, hurto), en tanto que el funcionario comete el delito de peculado imprudente, este último por facilitar o propiciar la sustracción, a través de la infracción de su deber de cuidado de los caudales o efectos públicos colocados a su ámbito de competencia, castigando al funcionario por dicha infracción[48]; por ello, algunos autores consideran que el funcionario no afecta el bien jurídico honradez o probidad (Rojas Vargas, 2016, p. 256). Además, como menciona el acuerdo plenario, no es indispensable que el tercero obtenga o no un provecho.
La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación Nº 102-2016-Lima señala:
19.5. El delito de peculado culposo se configura cuando el funcionario o servidor público, por culpa o negligencia, da ocasión, permite, tolera u origina que un tercero sustraiga de la Administración Pública, caudales o efectos que están confiados por razón del cargo que cumple o desarrolla para el Estado.
Para la comprensión del delito de peculado imprudente, pasaremos al desarrollo de sus elementos:
a. La imprudencia del funcionario o servidor público
Para el supuesto de peculado imprudente, el funcionario público descuida o no toma las precauciones pertinentes para evitar la sustracción de los bienes colocados en su ámbito de administración[49], comprendiendo a aquellas exigencias de cuidado, establecidos normativamente o de acuerdo a sus capacidades personales (Abanto Vásquez, 2003, p. 367). El Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116 señaló que la infracción de deber de cuidado está relacionado, además, a que un tercero sustraiga, no a la pérdida del bien por parte del funcionario; realizándose de esta forma la imputación objetiva relacionada a los delitos imprudentes, realización de un riesgo no permitido y la concretización en el resultado.
Esta infracción del deber de cuidado puede configurarse a través de una incorrecta administración de fondos públicos (un sentido más amplio), por ejemplo, en el Recurso de Nulidad Nº 1226-2009-Ayacucho, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema estableció que los pagos negligentes del funcionario a favor de un tercero constituyen el delito de peculado imprudente:
El delito de peculado requiere acreditar el dolo, esto es, que los procesados conocieron y quisieron realizar los elementos del tipo penal (conocimiento y voluntad). El hecho de que los encausados no hayan efectuado un adecuado control del manejo presupuestal del sector que propicio que se efectúen pagos indebidos a terceros, no revela una conducta dolosa, sino conlleva colegir un proceder negligente o culposo de los procesados. (Citado por Peña Cabrera, 2017, p. 367).
De otro lado, como lo señala Salinas Siccha (2014): “no hay delito de peculado culposo en la modalidad de utilización” (p. 356). Ello va de la mano con el entendido de que la sustracción implica la separación del patrimonio estatal de ámbito de administración del funcionario o servidor público, en tal sentido, no se puede hacer referencia, como en el peculado por utilización, un peculado imprudente por uso, pues el funcionario pierde toda competencia con la sustracción por parte del tercero del bien público.
b. La sustracción
Como se mencionó, sobre este supuesto se entiende al alejamiento por parte del tercero de los bienes públicos del ámbito de administración del funcionario o servidor público competente[50], tercero que aprovecha la situación de descuido (infracción de deber de cuidado) del funcionario. Sobre el particular, para que propiamente se configure el resultado, es necesario que el tercero cuente con la posibilidad de disponer el bien público. Asimismo, cuando hacemos referencia a la sustracción, nos referimos a que el tercero aprovecha la situación de descuido del funcionario, por lo que el acto del tercero no se enmarca dentro de los contornos de la sustracción. Igualmente, el tercero no necesariamente es un sujeto mayor de edad, pues también un menor infractor puede realizar la sustracción.
Finalmente, la pérdida o extravío de los bienes públicos por parte del funcionario no engloba el peculado imprudente, debido a que el mismo tipo penal exige la sustracción de un tercero, el cual no se daría con el supuesto de extravío.
IV. Agravantes en el delito de peculado
Finalmente, tanto el peculado doloso e imprudente admiten circunstancias agravantes, relacionado a la finalidad pública de los bienes, específicamente a los fines asistenciales o programas de apoyo social. En tal sentido, conforme a lo establecido por la Corte Suprema de Justicia, en el Recurso de Nulidad Nº 2664-2003-Arequipa, del 19 de mayo del 2004:
(…) es de sostener que por bienes destinados a fines asistenciales cabe reputar a los que emergen de campañas específicas de ayuda o auxilio destinadas a cubrir urgencias coyunturales de la población necesitadas –entre otras, en el área de salud– ya sea mediante la asignación de recursos del Estado o de la cooperación internacional[51]. (Citada por Salinas Siccha, 2014, p. 355).
Referencias
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___________________
* Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Huánuco. Máster en Derecho Penal y Política Criminal en la Universidad de Málaga - España (Beca AUIP). Estancia de investigación científica en el Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht - Alemania (Beca Max-Planck-Institut). Fiscal provincial penal de la Primera Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Lavado de Activos de Lima.
[1] Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1243, publicado el 22 de octubre de 2016.
[2] Debemos partir que peculado, peculato en italiano o amtsunterschlagung en alemán, se deriva de dos voces latinas, peculatus: pecus (ganado) y latus (hurto), así lo indica, Rojas Vargas (2016, p. 233).
[3] Recuperado de <https://procuraduriaanticorrupcion.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2020/06/BOLET%C3%8DN-INFORMATIVO-N%C2%B0-01-CORRUPCION-EN-LA-EMERGENCIA-SANITARIA-COVID-19_.pdf>.
[4] Para mayores detalles, véase el Informe Defensorial Nº 168, el archivo fiscal de denuncias por peculado y colusión, estudio realizado en los distritos fiscales de Lima, Áncash, Ayacucho y Junín (Defensoría del Pueblo, 2014, p. 16).
[5] Mir Puig (2016) señala: “La doctrina mayoritaria entiende tradicionalmente que el bien jurídico protegido en el delito de malversación es doble: a) el deber de fidelidad o lealtad del funcionario (…) b) el patrimonio público” (p. 136). En el Perú, Rojas Vargas (2016, p. 237); Salinas Siccha (2014, pp. 339-340).
[6] Ello se menciona en el Recurso de Nulidad Nº 1601-2006-Huaura, emitido por la Primera Sala Penal Transitoria, el 28 de enero de 2009, señalando: “(…) el delito de peculado es pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública; y, b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad”.
[7] A nivel comparado, se aprecia que el Supremo Tribunal español se decanta por un similar parecer: “La STS 211/06, 2-3 reitera que el bien jurídico protegido no es solo la indemnidad del patrimonio público, sino, sobre todo, el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, la confianza de los ciudadanos en la honesta gestión de los caudales públicos y la propia fidelidad al servicio que se encomienda a los funcionarios”, citado por Mir Puig (2016, p. 136).
[8] En la misma línea, al nivel brasileño, Henrique Pierangeli (2013) menciona: “(…) o presuposto característico deste delito conincide plenamente com o do abuso de confianca (…) com a diferencia de que neste delito as funcôes de custodia derivam de uma situacâo oficial ou que sâo legalmente definidas: os bens sâo confiados em razâo do cargo” (p. 1118).
[9] Ello ha sido resaltado por Cugat Mauri (2016, p. 421). Sobre los alcances del delito de fraude en la administración de persona jurídica, véase a Martínez Huamán (2009).
[10] Cugat Mauri (2016, p. 422).
[11] Empero, autores como Peña Cabrera (2016) consideran que nos encontramos ante un delito especial propio (p. 342).
[12] En relación con los alcances del delito de apropiación indebida, revise Martínez Huamán (2013).
[13] Mayores alcances sobre la competencia de fomento, véase a Martínez Huamán (2019, p. 229 y ss.).
[14] Igualmente, en el Recurso de Nulidad Nº 5095-2006-Piura, emitido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, el 28 de enero de 2009: “(…) el delito de peculado se configura cuando el funcionario o servidor público transgrede sus deberes positivos enmarcados en virtud de su cargo, al apropiarse o utilizar –de cualquier forma, para sí o para otro– de caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo”.
[15] En ese sentido, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, conforme la Casación Nº 1749-2018-Cañete, del 19 de agosto del 2020, ha establecido: “(…) En el delito de peculado, por ejemplo, se exige, además de la condición especial de funcionario o servidor público, el vínculo funcional con el objeto (caudales o efectos) de custodia, percepción o administración”.
[16] Conforme la cita de Mestre Delgado (2015) en la STS de 5 de febrero de 2008: “que caudales públicos son todos los que hayan llegado a poder del funcionario en ocasión de las funciones que, concreta y efectivamente, tenga a su cargo” (p. 756).
[17] Así lo menciona, Rojas Vargas (2016, p. 241).
[18] Igualmente, en la Casación Nº 160-2014-Del Santa, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha 14 de noviembre de 2016, señaló: “Sexto: (…) En el delito de peculado solo puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne las características de la relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional) en percepción, custodia o administración las cosas (caudales o efectos)” (el resaltado es nuestro).
[19] En sentido similar, el Recurso de Nulidad Nº 615-2015-Lima, de fecha 16 de agosto de 2016, la Sala Penal Permanente señala que: “En primer orden, no todos son competentes de todo, solo se es responsable por la incorrecta administración personal de su ámbito de competencia. Es decir, cada funcionario responde por el deber especial que tiene determinado su ámbito de organización conforme lo estable el Reglamento de Organización y Funciones –ROF– y Manual de Organización y Funciones –MOF–, y no por todo aquello que acontece, ni por actuaciones inadecuadas de otros funcionarios o servidores.
(…) si bien el inciso 17 del artículo 118 de la Constitución Política del Estado, establece como una atribución del Presidente de la República el ‘administrar la Hacienda Pública’; sin embargo, esta se trata de una atribución genérica de naturaleza política y representativa (…) Además, para identificar e individualizar con precisión la naturaleza jurídica del cargo, o mejor dicho, el ámbito de competencia funcionarial, se debe recurrir a las normas del sector –en este caso el Servicio de Inteligencia Nacional– donde presuntamente se desenvolvió el actuar ilícito del agente, toda vez que serán estas disposiciones –ROF y MOF del SIN– las que determinarán de modo normativo la vinculación funcional del sujeto competente respecto de la administración o custodia de los caudales públicos”.
[20] Carrión Díaz (2018), para añadir que el peculado “juegue una suerte de injusto de apropiación ilícita” (p. 1090). Por su parte, Abanto Vásquez (2003) señala que: “La exigencia de esta ‘relación funcionarial específica’, para algunos, se debería a que el peculado es la especial violación de los deberes del cargo y únicamente se puede dar cuando la entrega de los bienes quede comprendida en la competencia propia de aquél” (p. 336).
[21] Para mayor análisis del delito de cohecho, véase a Martínez Huamán (2019).
[22] En el Perú, por ejemplo, el artículo 166 de la Constitución establece la finalidad de la Policía Nacional: “La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras”.
[23] Igualmente, Rojas Vargas (2016, p. 243). También, Salinas Siccha (2014, p. 328). Peña Cabrera (2017, p. 349).
[24] Así, Abanto Vásquez (2003, p. 353). Igualmente, Peña Cabrera (2017, p. 350).
[25] En el mismo sentido, Rojas Vargas (2016, p. 243). Salinas Siccha (2014, p. 330). Menciona la custodia funcional Abanto Vásquez (2003, p. 354).
[26] En el mismo sentido, el Recurso de Nulidad Nº 615-2015-Lima, de 16 de agosto de 2016, emitido por la Sala Penal Permanente.
[27] Señala que el funcionario actúa como propietario del bien, Salinas Siccha (2014, p. 311).
[28] Véase ampliamente, Martínez Huamán (2013, p. 48 y ss.).
[29] En un sentido similar, Peña Cabrera (2017, p. 535).
[30] Rojas Vargas (2016, p. 242). Igualmente, Salinas Siccha (2014, p. 312). Peña Cabrera (2017, p. 357).
[31] Así, Salinas Siccha (2014, p. 313). De la misma manera, Abanto Vásquez (2003, p. 342).
[32] Abanto Vásquez (2003) señala que dentro del ámbito de peculado por apropiación ingresan los supuestos de dinero, alimentos y cosas consumibles (p. 344).
[33] Como señala Ferré Olivé (2007): “(…) se perfecciona en el momento que los fondos son apartados del destino público” (p. 909).
[34] Ferré Olivé (2007, p. 909); Abanto Vásquez (2003, p. 347).
[35] Sobre los alcances del elemento subjetivo como deber de conocer, revise Martínez Huamán (2019, p. 213 y ss.).
[36] Peña Cabrera (2017) indica que no es necesario el ánimo de lucro (p. 367).
[37] Salinas Siccha (2014, p. 311). Abanto Vásquez (2003, p. 356). Alonso Pérez (2000, p. 251).
[38] Así, Rojas Vargas (2016, p. 242).
[39] Como se ha indicado en el Acuerdo Plenario Nº 7-2019/CIJ-116, los viáticos: “(…) constituyen la asignación que se otorga al funcionario o servidor público, o personal comisionado para cubrir sus gastos de alimentación, alojamiento y desplazamiento de la comisión”.
[40] En un parecer similar Rojas Vargas (2016, pp. 253-254). Ampliamente, el Acuerdo Plenario Nº 7-2019/CIJ-116.
[41] Una situación muy parecida al delito de fraude en la administración de persona jurídica véase: Martínez Huamán (2009, pp. 345-346). Comparten esta posición Meini Méndez (2003, p. 9).
[42] Salinas Siccha (2014), al indicar: “En suma, en el delito de peculado no hay cuantía mínima, situación que consideramos adecuada con una política frontal de lucha contra la corrupción” (p. 319).
[43] Menciona la intervención mínima del Derecho Penal, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en el Recurso de Nulidad Nº 1883-2012-Junín, del 5 de marzo del 2013.
[44] Alonso Pérez (2000, p. 252). Rojas Vargas (2016, p. 260).
[45] En este sentido, Peña Cabrera (2017, p. 355).
[46] Crítica mencionada por Peña Cabrera (2017, p. 359).
[47] Sobre el término imprudente, consideramos que es el más adecuado conforme lo viene señalando de forma reiterativa la doctrina, para el supuesto del peculado, de manera específica lo menciona Borjas Calderón (2020, p. 10).
[48] Crítico con la posibilidad de un delito de peculado imprudente conforme la estructura del artículo 387 del CP, considerando que lo más plausible es recurrir al Derecho Administrativo sancionador, Borjas Calderón (2020, p. 11).
[49] Indica Salinas Siccha (2014) que el funcionario descuida su función de vigilar o custodiar los bienes públicos (p. 356).
[50] Así, Abanto Vásquez (2003, p. 368).
[51] Ejecutoria citada por Salinas Siccha (2014, p. 355).