El delito de peculado

(artículo 387)

Peculado doloso

(artículo 387, primer, segundo y tercer párrafo)

Peculado culposo

(artículo 387, cuarto párrafo)

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.

Doctrina esencial

“[E]l delito de peculado se constituye en un delito pluriofensivo, toda vez que aparte de proteger el normal y recto funcionamiento de la Administración Pública, se pretende proteger en forma específica el deber de no lesionar el patrimonio del Estado. Este deber es impuesto por el cargo que desempeña el agente dentro de la Administración Pública. De modo que el bien jurídico específico solo se verá afectado cuando el agente lesione el patrimonio del Estado luego de haber infringido el deber de no lesividad que tiene para con los bienes encomendados o confiados en razón de su cargo. Ello es así hasta el punto de que, si el patrimonio estatal se lesiona sin que se infrinja el deber de no lesividad, el delito de peculado no se configura”.

(SALINAS SICCHA, Ramiro (2019). Delitos contra la Administración Pública.
5ª edición. Lima: Iustitia, p. 438).

Clave jurisprudencial

“En general el bien jurídico protegido en el delito de peculado es el recto desarrollo o desenvolvimiento de la administración pública. En la doctrina nacional existen hasta tres posturas (dos de ellas son la protección del patrimonio estatal y el ejercicio de las funciones públicas), pero como fruto del acuerdo concreto de la Corte Suprema surge la tercera teoría, en que el bien jurídico específico protegido es la no lesividad de intereses patrimoniales de la administración pública y la evitación del abuso de poder del funcionario o servidor público que no debe quebrantar los deberes funcionales de lealtad y probidad (por tratarse de un delito pluriofensivo).

Entonces, por su naturaleza se puede concluir que no solo se reprime el apoderamiento del dinero (ánimo de lucro), sino el deber de la correcta gestión funcionarial (debida administración)”.

(Acuerdo Plenario N° 7-2019, del 10 de setiembre de 2019, ff. jj. 18 y 19).

Doctrina esencial

“Es sujeto activo el funcionario o servidor público que por razón del cargo posee (directa o por disposición jurídica) caudales o efectos en cualquiera de las reparticiones que constituyen el Estado en sentido amplio. Se aprecia de este modo la vinculación fuerte o intensa que se deriva de las competencias del cargo, lo que pone en evidencia una compleja red de deberes previos que sirven de base para articular este delito funcional. La norma penal ha restringido el círculo de autores, de modo que ser funcionario o servidor público no es suficiente condición de tipicidad para que se realice el delito. En efecto, si un funcionario no vinculado funcionalmente con los caudales se los apodera, no estará cometiendo peculado, sino sencillamente hurto común o, de ser el caso, apropiación ilícita”.

(ROJAS VARGAS, Fidel (2020). Manual operativo de los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. 3ª edición. Lima: Grijley, p. 340).

Clave jurisprudencial

“En este ilícito el sujeto activo es el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desarrolla al interior de la administración tiene bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional), en percepción, custodia o administración los caudales o efectos de los que se apropia o utiliza para sí o para otro [Vid. Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la administración pública, Ed. Grijley, Lima, 2007, p. 480]. La relación funcional que posee el sujeto activo del delito de peculado con el patrimonio público es el elemento normativo nuclear que vincula la conducta del funcionario público con el sentido de relevancia penal de la tipicidad del delito de peculado. En esa línea, la vinculación funcional sirve para restringir o limitar el círculo de autores, circunscribiéndolo solo a aquellos que posean los caudales o efectos públicos por razón del cargo que desempeñan, excluyendo la hipótesis de autoría a los que no gozan o no tienen tal relación funcional”.

(R.N. N° 615-2015-Lima, de 16 de agosto de 2016, considerando 2.1.1.1.).

Doctrina esencial

“Por nuestra parte, consideramos que el Estado resulta ser el único titular del bien jurídico tutelado, esto es, correcta ‘administración pública’, (…)”.

(ARISMENDIZ AMAYA, Eliu (2018). Manual de delitos contra la Administración Pública. Cuestiones sustanciales y procesales. Lima: Instituto Pacífico, p. 475).

Doctrina esencial

“En consecuencia, las modalidades del delito de peculado doloso son la apropiación y la utilización. Se presentará la primera en aquellos casos que el funcionario o servidor público hace suyos los caudales del Estado que le han sido entregados en razón de la función pública que ejerce, pudiendo ser el beneficiario de dicha apropiación el propio funcionario o un tercero. Por otro lado, se cometerá peculado de uso cuando el funcionario o servidor público utiliza o aprovecha temporalmente los bienes del Estado sin ánimo de hacerse dueños de ellos. Bajo esta última modalidad, el sujeto activo no busca apoderarse del bien, sino simplemente utilizarlo en beneficio propio o de un tercero”.

(UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, José y UGAZ HEUDEBERT, Francisco (2017).
Delitos económicos, contra la Administración Pública y criminalidad organizada.
Lima: Fondo Editorial de la PUCP, p. 134).

Clave jurisprudencial

“El delito de peculado doloso por apropiación, previsto en el primer párrafo del artículo 387 del Código Penal, se configura cuando el funcionario o servidor público se apropia, en cualquier forma, para sí o para otro, de caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo. De acuerdo con la jurisprudencia ya establecida por esta Corte Suprema, se exige como elemento constitutivo de dicho tipo penal una determinada cualidad del agente, y también acreditar que este tenga competencia funcional sobre los bienes (relación funcional-poder de vigilancia y control sobre ellos) y la posibilidad de libre disposición (disponibilidad jurídica)”.

(R.N. N° 1377-2017-Áncash, del 4 de julio de 2018, considerando 4).

Clave jurisprudencial

“Este delito requiere: (i) que el sujeto activo sea un funcionario o servidor público –no cabe duda de tal condición en el presente caso respecto de gerentes municipales en actividad–; (ii) que la conducta del agente público importe una apropiación –disponga de los bienes públicos como si fueran parte de su patrimonio o, mejor dicho, aparte los bienes públicos del ámbito de custodia de la Administración Pública–; y (iii) que el agente público tenga la disponibilidad del bien dentro de la órbita funcional –que es lo que se denomina disponibilidad o custodia jurídica–, a título de percepción, administración o custodia. Debe respetarse el nexo funcional que ha de mediar entre el sujeto activo y el bien público, de suerte que varios funcionarios o servidores públicos pueden tener disponibilidad jurídica de los mismos, siempre que hubieren tenido el deber de actuar en algún eslabón del acto complejo y que hubiesen sustituido por su conducta los postulados del reglamento que contemplen tal deber”.

(Casación N° 1500-2017-Huancavelica, del 15 de mayo de 2019, considerando 1).

Clave jurisprudencial

“[E]s de enfatizar que en la administración, percepción y custodia –según nuestro Código Penal– ‘[…] se involucra una compleja actividad en donde se combinan no solo la disponibilidad material sino la jurídica’ (Corte Suprema de Colombia. Sala de Casación Penal. Sentencia de nueve de mayo de dos mil trece). Más allá de los encargos reglamentarios específicos del agente en la entidad pública donde presta servicios respecto de los bienes públicos, ‘[…] basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que ‘concretamente y efectivamente’ realizare el sujeto como integrante del órgano público; lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente público o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso o de la práctica administrativa dentro de aquella estructura’ (Sentencia del Tribunal Supremo Español 615/2007, de doce de junio). Es suficiente, pues, que de hecho se tenga tal percepción, administración o custodia; y, como recalca la Sentencia del Tribunal Supremo Español de veintiséis de diciembre de dos mil dos, basta con que la posibilidad de disposición se deba a una situación de hecho derivada de la costumbre o práctica que se da dentro de una estructura administrativa [ORTIZ DE URBINA GIMENO, Íñigo y otros. Lecciones de Derecho Penal - Parte Especial, Atelier, Barcelona, 2006, p. 317]”.

(R.N. N° 2124-2018-Lima, del 29 de abril de 2019, considerando 12).

Clave jurisprudencial

“El delito de peculado culposo se configura cuando el funcionario o servidor público, por culpa o negligencia, da ocasión, permite, tolera u origina que un tercero sustraiga de la administración pública caudales o efectos que están confiados por razón del cargo que cumple o desarrolla para el Estado”.

(Casación N° 102-2016-Lima, del 11 de julio de 2017, considerando 19.5).

Doctrina esencial

“La acriminación del delito de peculado, en sus dos vertientes (apropiación y utilización), es punible a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica; el intraneus sustrae los caudales o efectos del ámbito interno de la Administración, con la intención de ejercer una nueva relación de custodia (privada) sobre el bien, sabiendo que es un patrimonio estatal o de pertenencia privada”.

(PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2016). Derecho Penal. Parte especial.
Tomo V. 3ª edición. Lima: Idemsa, p. 416).

Clave jurisprudencial

“Por consiguiente, el funcionario o servidor público, en tanto en cuanto su responsabilidad penal se sustenta en la infracción del deber, siempre será autor del delito contra la Administración Pública, sin perjuicio –claro está– de los diferentes presupuestos que también se requieran para determinar la autoría de cada injusto, como por ejemplo en el delito de peculado, que exige además el vínculo funcional con el objeto.

Este tipo de delitos restringe el círculo de autores –como se anotó–, pero se admite la participación del extraneus que no ostenta esa obligación especial como partícipe: inductor o cómplice. Para fundamentar esta perspectiva –en torno a la accesoriedad de la participación– en la jurisprudencia nacional actual se considera dominante y homogénea la tesis de la unidad de título de imputación para resolver la situación del extraneus. Esta posición sostiene lo siguiente: A. Un mismo hecho no puede ser reputado bajo dos tipos penales diferentes. B. El extraneus puede participar en delitos funcionariales y responderá por el injusto realizado por un autor que infringe el deber especial. Por tanto, la participación del extraneus no constituye una categoría autónoma de coejecución del hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal. Esto es, no posee autonomía y configuración delictiva propia a pesar de que aquel toma parte en la realización de la conducta punible.

(Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116, de 6 de diciembre de 2011, considerando 11).

Clave jurisprudencial

“Así las cosas, el dato relevante no es el dominio del hecho del autor o si el obligado coadyuvó para la producción del resultado típico, sino el quebrantamiento de los deberes que le impone la institución positiva [SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier: Delito de infracción de deber y participación delictiva. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 133]. Por tanto, lo que debe demostrarse es si el funcionario público competente cumplió o no con su deber positivo y, asimismo, que materialmente llevó a cabo la realización de la conducta exigida por el tipo delictivo –realización típica en sentido material– [CARO JOHN, José Antonio: Recensión a Ricardo Robles Planas (dir.). “La responsabilidad en los delitos especiales”. En: Revista Indret, Barcelona, enero 2015, p. 23]”.

(R.N. N° 2124-2018-Lima, del 29 de abril de 2019, considerando 13).

Clave jurisprudencial

“Es claro, además, que la lesión del deber en un delito de infracción de deber es algo personalísimo e independiente, por lo que no es posible admitir la coautoría entre los obligados especiales. Cuando en un hecho típico han intervenido más dos obligados o sujetos especiales, cada uno será autor y, entre ellos, en su caso, se configura el supuesto de autores paralelos, porque ellos han incumplido su deber especial –que, como se anotó, es personalísimo e independiente– y realizado por su cuenta el tipo penal. No hay lugar a deberes conjuntos, pero ello no significa que dentro de estructuras complejas pueda explicarse y tener lugar la intervención de varios sujetos especiales; cada uno de ellos responde, siempre de forma individual, y teniendo en cuenta su deber personalísimo que tiene de tutelar el patrimonio estatal”.

(R.N. N° 2124-2018-Lima, del 29 de abril de 2019, considerando 13).

Doctrina esencial

“Al ser un delito de resultado en sus dos modalidades de comisión, es perfectamente posible que la conducta del sujeto activo se quede en el grado de tentativa. Estaremos ante una tentativa cuando el agente, estando por cruzar la puerta del establecimiento público, es intervenido y encontrado llevándose el dinero en su bolsillo”.

(SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública.
5ª edición. Lima: Iustitia, 2019, p. 454).