RESUMEN

El autor analiza las razones que habilitan el registro personal al ciudadano por parte de la Policía Nacional del Perú; en ese sentido, precisa que no bastan las argumentaciones genéricas que usualmente se evidencian en la práctica, sino que es necesario que exista un fundado motivo basado en cuestiones reales y verificables para realizar el registro personal, de lo contrario se estaría vulnerando el principio de proporcionalidad y la dignidad de la persona.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Penal: arts. VII, IX, 205 y 210.

PALABRAS CLAVE: Registro personal / Fundado motivo / Proporcionalidad / Dignidad humana

Recibido: 22/11/2020

Aprobado: 20/01/2021

I. Introducción

La práctica de intervención policial nos ha permitido evidenciar la existencia de una cantidad significativa de procesos penales surgidos a raíz de registros personales a ciudadanos “intervenidos”, al considerar, los efectivos policiales intervinientes, que estos tendrían una “actitud sospechosa” que amerita su registro.

No habría problema si no fuera porque el artículo 205 del Código Procesal Penal^[1] (en adelante, CPP) establece el llamado “fundado motivo” o que el artículo 210^[2] establezca lo propio a través de la fórmula de “fundados motivos”. En esa razón, es importante mencionar que este fundado motivo tiene correspondencia directa con el principio de proporcionalidad –y, por ende, con el test de proporcionalidad–, puesto que ninguna actuación por parte de cualquier funcionario público queda exenta de los cánones establecidos en nuestra Constitución Política, así como de los tratados internacionales de derechos humanos, ambos partiendo de la idea de que la defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Por tal motivo, el presente trabajo tratará de colaborar, en la medida de lo posible, con la exploración de esta exigencia normativa, a fin de que se respeten los derechos fundamentales de las personas que son intervenidas, orientar a los miembros de la Policía Nacional del Perú a seguir con una intervención constitucional y dejar sentado un criterio –que puede estar sujeto a críticas– a partir del respeto de nuestra normatividad vigente y de las exigencias normativas humanas en cuanto a su relación con la libertad.

Debemos circunstanciar el presente trabajo en razón de que el fundado motivo se encuentra establecido en el artículo 205, inciso 3 del CPP, pero que debe ser interpretado en concordancia con lo establecido en el artículo 210 del mismo cuerpo legal, que regula la institución del registro personal.

II. Una exploración del “fundado motivo” para el registro personal

La necesidad de realizar el control del Derecho Penal a través del Derecho Constitucional nos permite establecer los límites constitucionales de toda actuación por parte de los funcionarios y servidores públicos, como son los agentes policiales. Pieroth y Grundrechte, citados por Bacigalupo (1999), refieren que: “Un rasgo esencial de esta característica consiste en que el ejercicio de un derecho fundamental por un individuo no necesita justificación alguna, por el contrario, la limitación por el Estado de los derechos fundamentales tiene que ser justificada” (p. 13). De esta forma, se debe partir por establecer que el artículo 205, inciso 3 del CPP establece que:

Si existiere fundado motivo que el intervenido pueda estar vinculado a la comisión de un hecho delictuoso, la Policía podrá registrarle sus vestimentas; equipaje o vehículo. De esta diligencia específica, en caso resulte positiva, se levantará un acta, indicándose lo encontrado, dando cuenta inmediatamente al Ministerio Público.

Cabe notar que nuestro CPP no realiza una definición de lo que se debe entender por “fundado motivo”, tampoco cuáles son los estándares que debe contener y los límites del mismo, fenómeno parecido a lo que sucede con la institución de la prisión preventiva, con la atingencia de que nuestro CPP exige “suficientes elementos de convicción” para la orden judicial que limita derechos fundamentales y que restringe la libertad; ello ocurre en el registro personal, en donde se acude al término “fundadas razones”, tal como se establece en los artículos 210 y 205, inciso 3 del CPP (Quispe Farfán, 2018).

Para ello se debe partir, a nuestro criterio, de los cánones constitucionales y de la normatividad internacional respecto a los derechos humanos. En el mismo sentido, se debe recordar lo establecido por la Casación N° 321-2011-Amazonas, de fecha 28 de mayo de 2013, que, en el fundamento jurídico primero, establece:

La dinámica propia del nuevo modelo del proceso penal se erige, sobre los principios del título preliminar del Código Procesal Penal, que configuran las características esenciales de un proceso. Además, son proposiciones jurídicas de carácter general y abstracto, que dan sentido o inspiran a las normas concretas y a falta de estas normas los principios pueden resolver directamente los conflictos. Por su carácter general y abstracto, los principios son considerados de orden constitucional, además, pueden ser reconocidos por nuestra Carta Fundamental.

Debemos traer a colación que el artículo VII del Título Preliminar del CPP establece que: “(…) La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos”. De la misma forma, el artículo IX de este Título Preliminar establece que:

Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material (…).

Consideramos que si bien es facultad de la Policía Nacional del Perú practicar el registro de personas^{[3] [4]}, de modo alguno se podría admitir la posibilidad de que esta práctica no tenga límites. Es curioso lo recogido en el artículo IX de este Título Preliminar que establece que el derecho de defensa “comienza” desde el momento en que una persona es detenida o citada por la autoridad, ello sería resultado de una excesiva limitación del derecho fundamental a la defensa, por ese motivo se debe tener presente que el artículo 1 de la Constitución Política del Estado –que a nuestro criterio constituye el pilar fundamental de los demás derechos de las personas y el horizonte de la actuación estatal– establece que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Este enunciado constitucional debe plantearse de forma que toda interpretación legal debe respetar su contenido y su finalidad; asimismo, el artículo 139, inciso 14 de nuestra carta magna establece: “[E]l principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso”; el cual, según el Tribunal Constitucional, en la sentencia del Expediente Nº 5085-2006-PA/TC, de fecha 13 de abril de 2007, fundamento jurídico 5:

Se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés.

Esta importante interpretación pone a colación que el derecho fundamental a la defensa debe mantenerse incólume ante cualquier actuación estatal que conlleve indefensión, como es el caso del momento de la intervención policial, y mucho más en un registro personal. Ello porque el derecho a no quedar en estado de indefensión se conculca cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, pero:

[N]o cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido del derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo (…). (Sentencia recaída en el Expediente Nº 00582-2006-PA-TC, de fecha 13 de marzo de 2006, fundamento jurídico 3).

Empero, la obligación del artículo 205, inciso 3 del CPP se encuentra estrechamente vinculada a la interpretación que debe darse del artículo 210 de este mismo cuerpo normativo que regula al registro policial; verbigracia, el inciso 4 de este artículo establece una obligación:

Antes de iniciar el registro se expresará al intervenido las razones de su ejecución, y se le indicará del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza, siempre que esta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad. (El resaltado es nuestro).

Así pues, estando a que el artículo IX del Título Preliminar del CPP, en concordancia con el artículo 210, inciso 4 del mismo cuerpo legal, sientan las bases para que se pueda establecer que parte del derecho de defensa inherente a toda persona corresponde la comunicación inmediata y detallada de la imputación formulada en su contra, esta debe realizarse de forma previa al procedimiento del registro personal. Es decir, no es suficiente que un agente policial crea que un ciudadano cuente con una “actitud sospechosa”, y que por ese hecho se proceda a realizar un registro personal, sino que es necesario que el agente policial se base en un fundado motivo y que comunique el mismo y, en igual razón, debe actuar dentro de los límites que el mismo derecho de defensa impone.

Ahora, es preciso traer a colación lo vertido por Quispe Farfán (2018) respecto a que: “Actualmente, la práctica del registro personal solo puede ser aceptada en un Estado Constitucional si es que existe sospecha previa, lo que excede de la subjetividad o prejuicios del agente policial”.

Para nadie es ajeno que la Policía tiene un rol muy importante en la sociedad actual: debe ser la garantía ciudadana de una real convivencia pacífica y constructiva en diversos aspectos de la vida diaria. Ello solo será posible cuando el cuerpo orgánico de la Policía tenga un firme apoyo no solo económico sino también moral, y cada uno cumpla con su labor en forma eficiente y transparente, de tal modo que cada ciudadano no dude de su imparcialidad y tenga confianza en esta institución (Rosas Yataco, 2013, pp. 350-351).

Sin embargo, como ya lo ha establecido Pawlik (2016), el Derecho Penal: “Puede hacer posible al individuo, evidentemente bajo el presupuesto de reciprocidad estricta, una configuración de su propia existencia que esté libre de un temor paralizante y de una heterodeterminación abrumadora” (p. 36). Este pequeño ideal se ve completamente vulnerado si los agentes policiales no se basan estrictamente en un fundado motivo para el registro personal, pues, de darse dicha práctica, nada obsta para que los agentes policiales –basados en subjetividades– realicen el registro personal sin impedimento alguno, a cualquier ciudadano y en cualquier momento, lo que generaría en la población desconfianza en el sistema y un grave estrés colectivo.

No obstante, como parte del enunciado del garantismo del Derecho Penal, desde Italia el ilustre profesor Ferrajoli (1995) ha manifestado que la Policía es:

Una actividad administrativa formalmente organizada como dependiente del poder ejecutivo. Pero al contrario que otras ramas de la Administración Pública, actúa en contacto directo con las libertades fundamentales; y ahí tiene que actuar no solo como función auxiliar de la jurisdicción, sino también en ejercicio de competencias propias y autónomas, como son las preventivas y cautelares frente a sujetos peligrosos y sospechosos. Por ello su “fuerza” se manifiesta como “violencia”, y de ahí proviene su latente ilegitimidad con respecto al paradigma del Estado de Derecho. De un lado, peligrosidad y sospecha son por naturaleza incompatibles con las exigencias de la legalidad estrictica^[5], dado que escapan a una clara predeterminación legal y dejan espacio a medidas “en blanco”, basadas en valoraciones tan opinables como incontrolables. De otra parte, estas medidas no se orientan solo a intereses generales, legítimamente administrables por el Ejecutivo en razón de su investidura mayoritaria, sino que inciden sobre derechos inherentes a la libertad individual, cuya limitación debería sustraerse a los poderes administrativos o mayoritarios y someterse, en exclusiva, a la jurisdicción. (p. 766)

Bajo estos alcances, cabría hacernos la pregunta: ¿una actitud sospecha es suficiente para la realización de un registro personal? ¿Habría un suceso fáctico mínimo que tenga como consecuencia las bases para proceder con este procedimiento? ¿Cuáles son los límites del mismo? ¿Se necesita de alguna autorización previa por parte del Ministerio Público?

Comenzaremos manifestando que un registro personal solo podría acontecer luego de un procedimiento de identificación personal, ello según la misma redacción normativa del artículo 205 del CPP y por cuestión de orden constitucional; lo primero, porque la condición para la realización de un registro personal es la existencia de un fundado motivo luego de la identificación personal, es decir, que si de la identificación de la persona –y algunos sucesos fácticos materia de investigación– se crea un fundado motivo de que la persona se encuentre inmersa en un hecho delictuoso, se podrá realizar el registro personal, excepto en los casos de flagrancia delictiva, contexto en donde, según el magistrado Taboada Pilco (2018), aplicado en la sentencia de apelación del Expediente Nº 1193-2014-42, de fecha 28 de noviembre de 2017, de la Corte Superior de Justicia de La Libertad:

El artículo 210.1 del Código Procesal Penal, al prescribir que “la Policía, por sí –dando cuenta al fiscal– o por orden de aquél”, procederá al registro de personas que oculten en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito, debe interpretarse sistemáticamente con el artículo 218.2 del Código Procesal Penal, al precisar que “la Policía no necesitará autorización del fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervención en flagrante delito (…). Cuando existe peligro por la demora, la exhibición o la incautación debe disponerla el fiscal”.

Y en los casos en donde se puede prolongar la actuación del registro personal, como lo llega a plantear la Casación N° 253-2013-Puno, de fecha 20 de noviembre de 2014, en su fundamento 2.2.4:

Cuando no existan garantías para la integridad del representante del Ministerio Público y de los efectivos policiales que participan en el registro.

Cuando exista exacerbación de parte de un grupo de personas que presencia e impide el registro, poniendo en riesgo la finalidad del mismo.

Cuando existan otras razones suficientes que se sustenten en mantener y conseguir el objetivo del registro.

Se puede entender, entonces, que el fundado motivo que establece el artículo 205, inciso 3 del CPP tiene correspondencia absoluta con lo establecido por el artículo 210 de la misma norma procesal; lo que nos llevaría a plantear la idea de que el “fundado motivo” podría significar lo mismo que “fundadas razones”, y que ambos se refieran a que la persona –el ciudadano– oculte bienes en su espacio corporal relacionados a la comisión de un delito. Por ende, una actitud, catalogada como “sospechosa” sin más, quedaría proscrita ipso iure de nuestro ordenamiento jurídico, estando a que un registro personal solo podría realizarse, primero, procediendo a la identificación del ciudadano; vencido este trámite, se debe verificar la vinculación de dicha persona con un suceso delictivo, no con fuerza equiparable a la sospecha grave o fuerte, sino, creemos, a una sospecha inicial^[6]. La existencia de un suceso fáctico que abra las puertas a la posibilidad de un registro personal, sería la de un suceso delictivo.

Por lo que no podría nacer un caso penal a raíz de un registro personal realizado sin un suceso fáctico que lo motive, ello porque nuestra normatividad penal no lo permite –principio de legalidad procesal–, porque no se puede interpretar la ley procesal penal en contra de los intereses del procesado –principio de prohibición de analogía y de prohibición interpretación extensiva– y porque es necesario que se comunique del suceso fáctico y de las razones que vinculen –de forma suficiente– a la persona con el suceso delictivo y que se le permita ejercer su defensa –respeto al derecho de defensa–.

La ley penal –de forma correcta– establece que el registro personal se realizará respetando la dignidad de la persona. A esto se debe agregar que parte de esta limitación comprende el respeto irrestricto del derecho a la defensa, así como del principio de legalidad procesal. Estos cánones nos permitirán poder calificar un acta de registro personal de forma correcta, pero, sobre todo, de acuerdo a Derecho.

Si no se respetan los límites y los requisitos del mismo, estaríamos dejando puerta abierta a la arbitrariedad y el ejercicio abusivo de las facultades conferidas a la Policía Nacional del Perú. Asimismo, como medida parte de mantener incólume la dignidad de las personas, el artículo 210, inciso 2 refiere que el agente policial destinado a realizar el registro personal debe ser del mismo sexo o, como lo señala la Defensoría del Pueblo (2019) en el Informe de Adjuntía N°003-2019-DP/ADHPD:

Por regla general, el registro será realizado por personal policial del mismo sexo de la persona intervenida, salvo que en ese momento no lo hubiese y esperar a que llegue uno, genere demora en perjuicio de la investigación. En tal caso, deberá contarse con el consentimiento de la persona intervenida para continuar la diligencia. De expresar su negativa a ser intervenido por un personal policial del mismo sexo, podrá conducirse a la persona intervenida a la dependencia policial más cercana, siempre y cuando no exista riesgo de pérdida de la fuente de prueba. (p. 34)

El artículo 210, inciso 1 del CPP, de forma taxativa expresa lo siguiente: “La policía, por sí –dando cuenta al fiscal– o por orden de aquel, cuando existan fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito, procederá a registrarla (…)”. Este mandato normativo pretende establecer –a nuestro criterio– que, para la realización de un registro personal, se debe contar con la autorización del titular de la acción penal, claro está, fuera de los sucesos en flagrancia delictiva o de peligro inminente de su realización, tal como lo establece Taboada Pilco (2018):

Para la realización del registro personal –y del registro vehicular– por la policía, fuera de los supuestos de flagrancia o de peligro inminente de su perpetración, debe necesariamente contar con la autorización o la orden del fiscal en forma previa a la ejecución de dicha medida restrictiva de derechos, siempre que exista indicios de criminalidad mínimos y peligro por la demora.

Ello no es óbice para olvidar que los agentes policiales, en tales situaciones, deben actuar dentro de los límites que la misma ley impone. La jurisprudencia se ha pronunciado no en muchas ocasiones al respecto, así podemos observar a la Casación N° 321-2011-Amazonas, que en el fundamento jurídico 6 refiere que:

En relación con la identidad policial, se realizará en el lugar en que la persona se encontrare por medio del correspondiente documento de identidad, se deberá proporcionar al intervenido las facilidades necesarias para encontrarlo y exhibirlo, a su vez, el intervenido tiene derecho a exigir al agente policial le proporcione su identidad y la dependencia a la que está asignado; y si en este caso, se constata que su documentación está en orden, se le devolverá el documento y autorizará su alejamiento del lugar. Si existe fundado motivo que el intervenido pueda estar vinculado a la comisión de un hecho delictuoso, la policía podrá registrarle su vestimenta, equipaje o vehículo, de esta diligencia específica se levanta un acta, indicándose lo encontrado, dando cuenta inmediatamente al Ministerio Público. (El resaltado es nuestro).

Por su parte, nuevamente el profesor Rosas Yataco (2013) refiere que el registro personal:

Es una diligencia que consiste en determinar si el intervenido tiene en su poder algún indicio o evidencia que abone favorablemente a la hipótesis formulada (…). El registro debe llevarse con respeto a la norma procesal; deberá de realizarse con testigos que no sean efectivos policiales. (El resaltado es nuestro). (pp. 357-358)

Como vemos, la idea coincidente es la que debe haber un fundado motivo para que se pueda realizar el registro personal; sin este importantísimo elemento el registro personal vendría a ser catalogado como contrario a Derecho y, por ende, inadmisible por nuestro proceso penal y lejos de todo efecto legal^[7].

III. El principio de proporcionalidad y la intervención policial

El principio de proporcionalidad es una de las estrellas conceptuales de la dogmática alemana. La jurisprudencia del importante Tribunal Constitucional de Karlsruhe lo ha atado, definitivamente, a la protección de los derechos fundamentales para prohibir todo tipo de acción pública “excesiva” (Burgorgue Larsen, 2014, p. 25).

El postulado de proporcionalidad tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán, donde se utiliza para controlar los poderes discrecionales de la Administración, de allí fue tomado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Karlsruhe, convirtiéndolo en un elemento inherente al Estado de Derecho y la justicia, elevándolo al rango de principio o postulado constitucional, constituyéndolo en un parámetro de control de constitucionalidad de la actuación de los poderes estatales; luego se ha difundido a las jurisdicciones internacionales de derechos humanos, en especial en Europa. En la materia es bastante conocida tanto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, donde el principio de proporcionalidad es un parámetro de control para analizar la legitimidad de cualquier restricción normativa de los derechos fundamentales (Nogueira Alcalá, 2011, pp. 119-120). Este principio se encuentra, de igual manera, recogido dentro de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que constituye la jurisdicción supranacional en cuanto la promoción, defensa y reparación de los derechos inherentes a todas las personas.

Este importante principio encuentra su materialización mediante el test de proporcionalidad, que se podría conceptualizar como un instrumento jurídico de validez proporcional de cierta restricción de derechos fundamentales. Sin embargo, para la aplicación correcta del método de la proporcionalidad y resolver una contradicción se debe, por un lado, conocer los dos aspectos en contradicción (cada aspecto de la contradicción tiene una determinad configuración, la cual define el aspecto principal y el secundario de la contradicción) y, por otro lado, conocer la configuración de la contradicción entre los dos aspectos –principios– (Mendoza Ayma, 2019, p. 160).

De este modo, el Tribunal Constitucional peruano ha reconocido en diversas sentencias el llamado test de proporcionalidad. Por ejemplo, tenemos lo planteado en la sentencia del Expediente N° 579-2008-PA/TC, de fecha 5 de junio de 2008, que en el fundamento jurídico 25 y ss. señala que:

[E]l test de proporcionalidad incluye, a su vez, tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicación del test de proporcionalidad, hemos establecido que la decisión que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de idoneidad o adecuación, esto es, si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar; en segundo lugar, superado este primer análisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone, como hemos señalado, verificar si existen medios alternativos al adoptado por el legislador. Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el medio elegido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida haya superado con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis de la ponderación entre principios constitucionales en conflicto. Aquí rige la ley de la ponderación, según la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro.

En ese sentido, se debe identificar la finalidad de un registro personal, la misma que proviene del mismo sentido de la norma, por ende, sería la de recabar elementos relacionados a la comisión de un hecho delictivo. Esta finalidad tendría que ser evaluada a la luz del derecho a la libertad e intimidad personal. En ese orden, el fundado motivo o las fundadas razones para el registro personal deben resultar de la evaluación de la idoneidad de este para la obtención de elementos relacionados a la comisión de un suceso delictivo, de la necesidad de practicar un registro personal para lograr tal fin y de que estas prácticas sean proporcionales, es decir, que la búsqueda de elementos relacionados a un hecho delictivo sea mayor que la intensidad de los derechos afectados en el caso concreto.

IV. El registro personal en época de pandemia

A raíz del contexto actual mundial causado por el COVID-19, se ha generado un incesante remezón en los sistemas jurídicos de todos los países, incluidos obviamente el Perú. No solo por las terribles e irreparables pérdidas humanas, sino porque se ha causado un estado de limitación de derechos fundamentales llevados a cabo por la necesidad de preservar la salud de los ciudadanos. Así, mediante Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, de fecha 15 de marzo de 2020, se declaró el estado de emergencia nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19, suspendiendo el ejercicio de ciertos derechos constitucionales según el artículo 3 del mismo:

Durante el presente estado de emergencia nacional queda restringido el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo de la Constitución Política del Perú.

Lo que nunca se podría suspender es la proporcionalidad y la defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad; la primera, porque es la limitante constitucional de toda actuación estatal –más aún en épocas tan difíciles como la que atravesamos–, y lo segundo, porque la dignidad debe quedar incólume, en cualquier circunstancia, momento y cualquiera sea la persona, incluso, en palabras de la discusión iusfilosóficas: se debe preservar la dignidad de los indignos.

De esta forma, los agentes policiales y militares deben controlar su radio de acción dentro de los límites de la proporcionalidad, así como de la preservación de la dignidad y respeto de la persona humana.

V. Conclusiones

El Código Procesal Penal exige un fundado motivo o razones de que una persona se encuentre inmersa en un suceso delictivo y que oculte dentro de su espacio corporal elementos de dicho suceso fáctico, para que se pueda realizar un registro personal. Si bien el CPP no realiza un acercamiento a este fundado motivo, los cánones constitucionales e internacionales nos permiten establecer una relación del mismo, a fin de que se mantenga incólume lo que es para nosotros el prisma de los derechos fundamentales y la guía de actuación estatal: la dignidad humana.

El procedimiento de un registro personal, excepto en casos de flagrancia delictiva y cuando se pueda prolongar dicho procedimiento, debe empezar por la identificación de la persona, este paso previo permitirá establecer, según lo ordenado por el artículo 205, inciso 3 del CPP, fundadas razones de que una persona se encuentra relacionada con un hecho delictivo; en ese sentido, se debe establecer una conexión con el artículo 210 del mismo cuerpo normativo, que regula más estrechamente lo relacionado con el registro personal, estando obligados los agentes policiales a actuar en razón a lo estrictamente establecido y dentro de los límites que la normativa exige.

Es necesario dejar sentado que una intervención policial nunca podría darse sin un suceso fáctico que lo amerite. Esto por la misma redacción de los artículos 205 y 210 del CPP y por la proscripción de una interpretación extensiva en contra de cualquier ciudadano; excepto en los casos de flagrancia delictiva.

La proporcionalidad es el mecanismo idóneo para evaluar el fundado motivo, pues será el resultante del test de proporcionalidad aplicable al derecho a la libertad e intimidad personal sobre la finalidad del registro personal que es la de obtener elementos relacionados a un suceso delictivo. Por ende, el registro personal será proporcional si el interés por obtener dichos elementos será superior que la restricción de ambos derechos. Si el resultado es de tal forma, se actuará bajo los cánones del fundado motivo.

Aún en las restricciones de derechos fundamentales como parte del contexto de la pandemia del COVID-19, no se debe olvidar que toda actuación estatal debe ser proporcional e, igualmente, que el sentido de la ley debe ser interpretado conforme al artículo 1 de nuestra Constitución. Así, la persona y su dignidad se mantendrán a salvo.

Referencias

Bacigalupo, E. (1999). Principios constitucionales del Derecho Penal. Buenos Aires: Hammurabi.

Burgorgue Larsen, L. (2014). La Corte Interamericana de los Derechos Humanos como Tribunal Constitucional. Madrid: Instituto de Derecho Europeo o Integración Regional.

Defensoría del Pueblo. (2019). Por una atención policial de calidad con respeto de derechos fundamentales: supervisión nacional a los departamentos de investigación criminal de la polícia 2018. Lima: Defensoría del Pueblo.

Ferrajoli, L. (1995). Derecho y razón: Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta.

Mendoza Ayma, F. C. (2019). Prisión preventiva: el principio de proporcionalidad. Gaceta Penal & Procesal Penal, (119), pp. 151-167.

Nogueira Alcalá, H. (2011). El uso del postulado de proporcionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre Libertad de Expresión. Estudios Constitucionales, 9 (1), pp. 119-156.

Pawlik, M. (2016). Delito y pena en el Derecho Penal del ciudadano. En: Pawlik, M. Ciudadanía y Derecho Penal: fundamentos de la teoría de la pena y del delito en un estado de libertades. Barcelona: Atelier, pp. 32-59.

Quispe Farfán, F. (2018). El momento para realizar registro personal (Casación 253-2013, Puno). LP Pasión por el Derecho. Recuperado de: <https://lpderecho.pe/momento-realizar-registro-personal-casacion-253-2013-puno-por-fany-quispe-farfan/>.

Rosas Yataco, J. (2013). Tratado de Derecho Procesal Penal: análisis y desarrollo de las instituciones del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Instituto Pacífico.

Taboada Pilco, G. (2018). Garantías del registro personal y vehicular e incautación en caso de posesión de municiones y droga. LP Pasión por el Derecho. Recuperado de: <https://lpderecho.pe/garantias-registro-personal-vehicular-incautacion-posesion-municiones-droga/>.

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^[1]* Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales. Juez especializado penal titular. Docente universitario.

1 Control de identidad policial.

^[2] Registro de personas.

^[3] “Artículo 68 del CPP.- Atribuciones de la policía

1. La Policía Nacional en función de investigación, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo anterior y en las normas sobre investigación, bajo la conducción del fiscal podrá realizar lo siguiente:

a. Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, así como tomar declaraciones a los denunciantes.

b. Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito.

c. Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito (…)”.

^[4] “Artículo 11 de la Ley de la Policía Nacional del Perú

(…)

3. Intervenir y registrar a las personas y realizar inspecciones de domicilios, instalaciones, vehículos automotores, naves, motonaves, aeronaves y otros vehículos y objetos, de acuerdo a la Constitución y la ley. De ser necesario, las personas y vehículos automotores podrán ser conducidos a la unidad policial para su plena identificación (…)”.

^[5] Debemos recordar que el maestro Ferrajoli establece diferencias claras entre “estricta legalidad” y la “mera legalidad”. La primera se propondría como una técnica legislativa específica dirigida a excluir, por arbitrarias y discriminatorias, las convenciones penales referidas no a hechos, sino directamente a personas y, por tanto, con carácter “constitutivo” antes que “regulativo” de lo que es punible: como las normas que en terribles ordenamientos pasados perseguían a las brujas, los herejes, los judíos, los subversivos o los enemigos del pueblo, o como las que todavía existen en nuestra época que persiguen a los “vagos”, los “vagabundos”, los “proclives a delinquir”, los “dedicados a tráficos ilícitos”, los “socialmente peligrosos” y semejantes. Por ende, el principio de estricta legalidad no admite “normas constitutivas”, sino solo “normas regulativas” de la desviación punible; por tanto, no normas que crean o constituyen ipso iure las situaciones de desviación sin prescribir nada, sino solo reglas de comportamiento que establecen una prohibición, es decir, una modalidad deóntica cuyo contenido no puede ser más que una acción respecto de la que sea aléticamente posible tanto la omisión como la comisión y una exigible y la otra no forzosa y, por tanto, imputable a la culpa o responsabilidad de su autor (Ferrajoli, 1995, p. 35).

^[6] Según Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, fundamento jurídico 29, literal f: “a) Para iniciar diligencias preliminares solo se exigen elementos de convicción que sostengan una ‘sospecha inicial simple; b) para formalizar la investigación preparatoria se necesita ‘sospecha reveladora’”.

^[7] Según se desprende del artículo VIII del Título Preliminar del CPP:

“1. Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de las personas.

3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”.

Lo mismo a partir del artículo 159 del CPP que establece la utilización de la prueba: “El juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales”.