RESUMEN

El autor analiza los delitos económicos, con especial énfasis en los denominados delitos de cuello y corbata, desde una perspectiva del Derecho Económico y del análisis económico del Derecho. Al respecto, sostiene que la sanción en los delitos económicos debe ser variada y conforme al delito y su gravedad, en un contexto de utilidad de las penas, y que, además de las limitaciones a la libertad, se requieren sanciones económicas efectivas como las multas y las indemnizaciones.

MARCO NORMATIVO:

Código Penal: art. 32 y ss.

PALABRAS CLAVE: Derecho Económico / Delitos económicos / Análisis económico del Derecho / Delitos de cuello y corbata / Orden económico

Recibido: 30/12/2020

Aprobado: 05/01/2021

¿Qué bienes jurídicos protegen los delitos económicos? Esa es la pregunta inicial que debe recorrer cualquier estudio sobre los delitos económicos. No es fácil, ni siquiera para los propios penalistas, porque el contenido tutelado varía de legislación en legislación y hasta de criterios entre los estudiosos del tema.

Nuestra intención no va a ser enfocarlos desde el ámbito penal, sino desde una perspectiva del Derecho Económico y del análisis económico del Derecho, y su relación con otras ramas del Derecho, centrándonos en los llamados delitos de cuello y corbata. Otras disciplinas como la sociología y la antropología nos pueden también ayudar en la perspectiva de análisis. Tampoco se puede entender los delitos económicos sin comprender la evolución del Estado, desde uno casi sin intervenir en la economía a otro que comienza a regularla de una u otra manera.

Debemos comenzar con algunas preguntas básicas como qué es Derecho Económico y qué es orden económico.

I. Derecho Económico^[1]

Ha sido bastante discutida la noción de Derecho Económico^[2], el alcance de la misma, y si es o no una rama del Derecho, qué sentido tiene.

Lo que sí está fuera de toda duda es que se trata de un híbrido, una disciplina que combina la parte formal (el Derecho) con el aspecto material (la Economía). Otro hecho resaltante es que el Derecho Económico cobra notoriedad hacia fines del siglo XIX e inicios del XX, cuando el Estado, sobre todo en Europa, decide de una u otra manera regular la Economía. Vale decir que vamos a pasar de un Estado Liberal donde predomina el laissez faire a un Estado social con intervención del Estado de una u otra manera en la actividad económica^[3].

De allí que el Derecho Económico cobra importancia en la Alemania posterior a la Primera Guerra Mundial con lo que se va a conocer como derecho de guerra (Aimone Gibsone y Silva Walbaumb, 2015), debido a las restricciones materiales, al pago de la deuda por los costos de guerra y a la hiperinflación que sufriría Alemania en la década del veinte del siglo pasado. Los hechos darían paso al estudio de lo que conocemos como Constitución económica, los grandes principios rectores económicos consagrados en la carta política y que guardan cierta relación con los delitos económicos en cuanto a los principios que los insuflan.

Como detalla Klaus Tiedemann, el Derecho Económico en Alemania a lo largo del siglo XX pasó por distintas etapas, relacionadas con la situación material que sufrió la Economía de guerra en la Primera Guerra Mundial, con una serie de normas que penalizaban la llamada “usura de guerra”, luego la intervención estatal en la efímera República de Weimar, después la política económica del régimen nacionalsocialista, para desembocar en un Derecho Penal económico de la posguerra, que se irá decantando entre un Derecho Penal económico propiamente y otro administrativo, de carácter sancionador (Tiedemann, 1983).

La otra gran vertiente de donde se nutre el Derecho Económico es la doctrina francesa, con el concepto de orden público económico^[4]. Como bien apuntan Aimone Gibsone y Silva Walbaumb (2015), era relativizar la doctrina privatista del Derecho, donde las partes tienen plena autonomía y libertad de decidir, y hacer intervenir al Estado, limitando o regulando dicha autonomía:

Surge de esta forma, el concepto de orden público, en tanto concepto clave de la referida limitación de libertad, y en donde el Estado se instala entre las partes contratantes. Su actividad toma la forma de ley, de gobierno y de juez. (p. 395)

Más adelante los autores detallan cómo procede esta regulación: “En el plano económico, la libertad queda sustituida por reglas relativas a la organización económica general, por el establecimiento autoritario de relaciones sociales, y por la propia economía interna del contrato” (p. 395).

Para llegar a este punto se ha tenido que renunciar parcialmente a la autonomía privada de las relaciones económicas, que estas “pierdan” parte de su libertad de decisión, y ser sustituidas por normas regulatorias o por decisiones judiciales. Pero, ¿cuál fue la razón para ello?

Como decíamos líneas arriba, para que se desarrolle el Derecho Económico vamos a pasar de un Estado liberal a uno social. Y para que se produzca ese cambio (aproximadamente de fines del XIX a inicios del XX) la Economía se ha vuelto tan compleja e importante en las sociedades industrializadas de Europa que ya no puede dejarse solo en manos de privados, sino que el Estado comienza a tomar decisiones que afectan ese desenvolvimiento y que afectan a la sociedad en su conjunto. El Estado pasa de representar solo a una clase social a ser un Estado pluriclasista, que representa (o trata de representar) a todos^[5].

Es un tránsito no libre de obstáculos y marcado por los acontecimientos de la época (Primera y Segunda Guerra Mundial, la Revolución Rusa en el viejo continente y la Revolución Mexicana en América, las luchas por la jornada de las ocho horas, etc.), perfilando así un derecho regulador de la actividad económica y de lo que más tarde se conocerá como los derechos de Segunda Generación Económicos y Sociales.

¿Cómo se produce esta intervención del estado en la economía? Podemos decir que tiene dos formas de intervenir, una directa y otra indirecta:

La primera de ellas a través del ejercicio, directamente por parte del Estado, de alguna actividad económica. Una segunda forma de intervención, se ve reflejada a través de la insinuación –no sin cierta coerción– por parte del Estado al empresario, para que desarrolle una actividad económica conforme a las ideas de aquel. (Aimone Gibsone y Silva Walbaumb, 2015, p. 395)

Un ejemplo típico del primero es el rol del “Estado empresario”. El segundo es el dirigismo estatal. Es el caso cuando el Estado tiene una actividad económica prioritaria y busca que los agentes económicos se encaminen preferentemente hacia ella, como las exportaciones no tradicionales, donde existen varios incentivos para fomentar los productos con valor agregado. Estas formas de regulación van a reflejarse en la producción normativa.

Una normativa directa de intervención regulatoria fijará los parámetros sin lugar a apelación por parte de los agentes económicos. Es el caso, por ejemplo, del listado de precios de productos básicos que se daba antaño. El Estado “fija el precio” de ciertos bienes o servicios que considera esenciales, como puede ser el de la gasolina, productos de primera necesidad, los intereses por los préstamos bancarios o el tipo de cambio. Estamos ante un dirigismo estatal.

En cambio, una normativa indirecta solo “sugiere” los parámetros donde pueden accionar los agentes económicos, fija un marco y concede plena libertad a los participantes, dejando de fijar precios y que estos se regulen por la oferta y demanda del mercado. Estamos ante un Estado solo observador y que interviene en contadas ocasiones.

II. Ámbito de aplicación del Derecho Económico

El ámbito de aplicación del Derecho Económico ha pasado por distintas etapas y la doctrina no es pacífica al respecto. Para algunos autores es el derecho de la organización y del desarrollo económico. Otros lo ven como la intervención del Estado en la vida económica de los privados. Algunos más plantean que el acento debe estar en el interés general de la sociedad (Montaño Galarza, 2005). No faltan aquellos que proponen un Derecho Económico especial para América Latina, ajeno a las teorías europeas o norteamericanas, algo así como un Derecho Económico autóctono (Montaño Galarza, 2005, p. 150).

Si nuestro Derecho es mayormente positivizado, el Derecho Económico no tiene un exclusivo campo de normas, menos un códex, como sería en el Derecho Constitucional, Civil o Penal; sino que es transversal, atraviesa a todas las ramas clásicas. Por eso podemos hablar de un Derecho Económico Ambiental, otro Tributario, uno Administrativo, y por supuesto un Derecho Económico Constitucional, uno Civil y uno Penal.

Como decíamos, el Derecho Económico es más una mirada en perspectiva desde la Economía hacia el Derecho o de cómo los procesos económicos son regulados por este. De allí que algunos hablan de una juseconomía^[6], como Aníbal Sierralta (1988), que trata de plantear una conciliación entre estas dos disciplinas, entroncándolas con el nexo común de donde provienen: la Filosofía^[7].

La pregunta respecto a cuál de las dos disciplinas es la más importante es un poco difícil de responder y depende de la óptica con que se mire. Para un economista serán primero los procesos económicos; para un jurista, el Derecho. Lo cierto es que se ha especulado bastante.

Algunos sostienen incluso que los procesos económicos pueden cambiar o incluso ser radicalmente distintos, y el Derecho no lo va a afectar, vale decir, predominará la realidad material antes que la formalidad jurídica. Citan distintas experiencias históricas^[8], lo que daría pie a sostener que el Derecho no afecta en demasía los cambios sociales y económicos requeridos en un contexto determinado.

En posición contraria se encuentran aquellos que sostienen que el Derecho puede incentivar los cambios sociales y económicos a través de normas progresistas que sean de estricto cumplimiento para la sociedad y los agentes económicos. Se propugna una suerte de cambio desde el Derecho y la legalidad^[9]. Citan ciertas experiencias históricas como los derechos civiles de las minorías negras en la Norteamérica de los años sesenta del siglo pasado, impulsada en gran parte por la normativa de cambio que desde el gobierno federal se promulgó en aquellos años^[10].

Lo cierto es que el Derecho no contribuye mayormente al cambio de las situaciones materiales (sean económicas o sociales), más bien se va adecuando gradualmente. Cuando se tienen normas muy conservadoras o que restringen derechos, y se requiere adecuar a una situación material nueva, en más de una ocasión se debe buscar una interpretación extensiva y flexible que permita “calzar” con la nueva situación material los derechos de las minorías que estuvieron excluidas hasta ese momento^[11].

III. Los delitos de cuello y corbata

En ese contexto, se le considera a Edwin Sutherland como el introductor del concepto de delitos de cuello y corbata en el ámbito penal (White collar crime). Sutherland, sociólogo de formación, comienza a analizar no tanto a los que cometen delitos por necesidad (“robar un pan por hambre”) o por herencia genética que los hacía propensos al crimen (“nació ladrón”), sino los delitos cometidos en las altas esferas sociales, los que no cumplían con los supuestos ni de necesidad social ni de herencia criminal^[12].

A estos delitos, a fin de diferenciarlos de los delitos cometidos por aquellos pertenecientes a los estratos socioeconómicos más bajos, los bautizó como “delitos de cuello y corbata”, es decir, cometidos por personas de una situación económica y social privilegiada, con educación de excelencia, formada en valores y en ambientes donde no les faltó materialmente nada para su desarrollo.

Para ello elaboró una teoría sobre la asociación diferencial, a través de un proceso de aprendizaje de asociaciones en una sociedad plural y conflictiva^[13].

Son nueve las proposiciones con que Sutherland resume su análisis (Aguirre, 2011):

1. El crimen se aprende de la misma manera y mediante los mismos mecanismos que se aprenden los comportamientos virtuosos.

2. La conducta criminal se aprende interactuando con otras personas, mediante un proceso de comunicación.

3. La parte decisiva de ese aprendizaje tiene lugar en el seno de las relaciones más íntimas del individuo con sus familiares y allegados. La influencia criminógena depende del grado de intimidad del contacto interpersonal. En función de este proceso de comunicación que se da en el marco de la intimidad, la influencia de los medios de comunicación es muy relativa, toda vez que las relaciones familiares son experiencias diarias que se interpretan mediante una constante interacción y contribuyen de un modo más eficaz a que el individuo supere las barreras del control social y asuma los valores delictivos.

4. El aprendizaje del comportamiento criminal incluye el de las técnicas de la comisión del delito (sean estas simples o complejas), se aprenden también los motivos e impulsos, el lenguaje –argot– y demás símbolos e instrumentos de comunicación en el mundo criminal, como así también la propia racionalización de las “técnicas de neutralización”.

5. La dirección específica de motivos e impulsos se aprende de las definiciones más variadas de los preceptos legales, favorables o desfavorables a estos.

6. Una persona se convierte en delincuente cuando las definiciones favorables a infringir la ley superan a las desfavorables que tienden al cumplimiento de la misma.

7. Las asociaciones y contactos diferenciales del individuo pueden ser distintos según la frecuencia, duración, prioridad e intensidad de los mismos. Se trata de procesos complejos de interacción y comunicación, por lo cual, lógicamente los contactos duraderos y frecuentes tienen mayor influencia pedagógica que otros fugaces u ocasionales. Cuanto más temprana sea la edad del socializado y más fuerte el prestigio de los agentes de socialización, más significativo es el aprendizaje.

8. El proceso de aprendizaje del comportamiento criminal implica y conlleva el de todos los mecanismos inherentes a cualquier proceso de aprendizaje.

9. Si bien la conducta delictiva es una expresión de necesidades y valores generales, sin embargo, no puede explicarse como la concreción de los mismos, ya que también la conducta conforme a derecho responde a idénticas necesidades y valores.

Para Sutherland, el delincuente se hace, no nace; y es una persona que accede al comportamiento delictivo cuando en su entorno social encuentra eco a su actuar en connivencia con otras personas o tienen una posición privilegiada de liderazgo en una organización. Estamos a un paso de lo que luego conoceremos como organización criminal.

Es interesante la proposición seis, referente a que una persona se convierte en delincuente cuando las definiciones favorables a infringir la ley superan a las desfavorables. Es decir, desde una perspectiva del análisis económico del Derecho, cuando el costo de efectuar una acción ilegal económicamente es más barato y no implica demasiados riesgos.

Otro tema interesante es la organización criminal que sirve de respaldo. Las personas jurídicas eran consideradas como no imputables de delitos, pero a raíz del uso reiterado de una persona jurídica para cometer el delito se va esbozando una teoría de la responsabilidad de la persona jurídica, distinta a la responsabilidad de la persona natural.

Y no menos importante es la asociación de varias personas para delinquir. Generalmente estos delitos se cometen por un grupo de personas, con posición de mando en la persona jurídica y que les sirve de respaldo para cometerlos. A ello se acompaña que su “prestigio social” los hace aparecer como personas con mucho reconocimiento, respetables en su comunidad e incapaces de cometer un delito y más bien gozan de confianza y credibilidad en la sociedad, medios de comunicación, poderes económicos y poderes institucionales.

IV. El bien jurídico tutelado en los delitos económicos

El bien jurídico tutelado por los delitos económicos siempre ha sido materia de controversia, desde aquellos que plantean una protección a todo lo inherente al patrimonio hasta los que, un tanto imbuidos por la doctrina francesa, lo determinan como protección contra todo aquello que infraccione lo que se denomina orden económico^[14].

Se puede definir al orden económico como el conjunto de principios que dan sustento a una forma económica determinada. La economía de mercado, la economía social de mercado o la economía planificada, son formas de ordenar la actividad económica del hombre en un contexto social e histórico determinado. Cada una da énfasis a algunos aspectos más que a otros. De esas formas de ordenar la actividad económica nacen ciertos principios rectores que le dan sustento. Por ejemplo, dentro de la economía de mercado un principio rector es la libre competencia, mientras que en una economía planificada será el control en la producción y distribución de bienes^[15].

De allí que el bien jurídico tutelado de los delitos económicos será diferente dependiendo de la forma económica adoptada. En la actualidad y en la gran mayoría de sociedades prima la economía de mercado y la economía social de mercado, cada una con una serie de matices y diferencias^[16].

Si vemos que dentro de nuestra sociedad el modelo por mandato constitucional es el de economía social de mercado, los principios que emergen se encuentran relacionados con el régimen económico de la Constitución Política que entre otros serían: iniciativa privada, libertad de trabajo y empresa, pluralismo económico, rol subsidiario del Estado, libertad de competencia, libertad de contratación, equidad de las inversiones nacionales y extranjeras, medio ambiente y recursos naturales, inviolabilidad de la propiedad, régimen tributario y presupuestal, moneda y banca, régimen agrario.

Son principios rectores del régimen económico, es decir, fijan el marco dentro del cual se desarrollará la actividad económica pública y privada, nacional o extranjera, de personas naturales o personas jurídicas.

El Derecho Penal Económico estaría circunscrito a la infracción a estos principios dentro del proceso económico, desde la producción, pasando por la distribución y el consumo de bienes y servicios. En otros casos se trataría de no depredar ciertos bienes naturales (medio ambiente), o de cumplir con ciertas exigencias que tenemos como personas de contribuir al mantenimiento del Estado o en la distribución de la riqueza a su cargo como en el régimen tributario^[17].

Por lo tanto, los bienes protegidos en el Derecho Penal Económico son abstractos, a diferencia del Derecho Penal tradicional. Igual sucede con el grupo de personas afectadas. No existe una individualización precisa como en el Derecho Penal tradicional, sino que la infracción es contra principios como la libre competencia, el adecuado funcionamiento del sistema financiero o la conservación del medio ambiente.

Otra característica es su transversalidad, es decir, el Derecho Penal Económico está relacionado íntimamente con otras ramas del Derecho como el Derecho Constitucional Económico, el Derecho Civil Patrimonial, el Derecho Administrativo, el Derecho Ambiental, el Derecho Financiero, el Derecho Societario, etc. Por ello, las normas penales del Derecho Penal Económico son normas en blanco, es decir remiten a otras normas jurídicas extrapenales.

Entra a tallar otro componente como la responsabilidad penal de la persona jurídica usada por la organización criminal y cuya sanción puede ir desde multas hasta su disolución jurídica, pasando por su administración, clausura de locales, suspensión temporal, etc.^[18].

En el plano procesal, en el Derecho Penal Económico las pruebas obtenidas de la comisión del delito se consiguen a través de complejos peritajes llevados a cabo por economistas, contadores, auditores, ingenieros medioambientales, etc.

También se privilegia la colaboración eficaz, testigos privilegiados o miembros integrantes de organizaciones criminales, que a cambio de una reducción de la pena o de entrar a un programa de protección de testigos, colaboran aportando pruebas y delatando a los integrantes de la organización. Dada la dificultad de obtener pruebas de la comisión del delito, se privilegia la colaboración de personas integrantes de bandas criminales a cambio de evidencias que incriminen a los cabecillas o jefes.

Esto, a su vez, va a conllevar tanto un alto grado de especialidad en los fiscales y jueces penales, dado que estos delitos tienen una elevada complejidad, como el uso de ciertas normas de estandarización que ya son comunes en la Unión Europea^[19] o en EE. UU. Requiere también, obviamente, un manejo más o menos solvente del inglés en nuestros operadores de justicia, dado que existe mucha bibliografía y jurisprudencia del tema en ese idioma.

El Código Penal español modificado nos puede dar una idea de cómo van tipificados actualmente algunos de los delitos económicos: frustración de las ejecuciones, insolvencias punibles, alteración de precios en concursos y subastas públicas, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, delitos relativos al mercado y a los consumidores, delitos en la corrupción de los negocios, delitos societarios, receptación y blanqueo de capitales, financiación ilegal de partidos políticos, delitos contra la hacienda pública y la seguridad social, delitos contra los derechos de los trabajadores, etc.

La relación nos da una idea de hacia dónde van, implicando una especialización y complejidad que escapa a los límites del Derecho Penal tradicional, lo cual ha conllevado también todo un cambio social y cultural. Una suerte de “asimilación” de los delitos económicos.

V. La sanción en los delitos económicos: una perspectiva desde el análisis económico del Derecho

Debemos tener presente que la aplicación del Derecho Penal para la protección de un bien jurídico es de carácter residual, cuando los otros mecanismos de protección resultan ineficaces o ya son imposibles de ejecutar. En ese contexto se establece la eficacia de las sanciones penales y su perspectiva desde el análisis económico del Derecho.

El análisis económico del Derecho no es una rama del Derecho, más bien es un método que, aplicando ciertos postulados de la Economía –en especial la economía de mercado–, ofrece una perspectiva del mundo jurídico más allá de la dogmática tradicional^[20]. El costo-beneficio es uno de ellos, que determina que si el costo es mayor que el beneficio, es mejor no insistir en la decisión tomada. Igual pasa con los llamados costos marginales o externalidades, que son las repercusiones que la decisión tomada genera y que pueden ser positivas o negativas.

Fue Becker, en su célebre ensayo Crimen y castigo: un enfoque económico^[21], quien le da una nueva perspectiva al Derecho Penal más allá de lo tradicional dogmático. Comienza indicando que existen una serie de costos por parte del Estado para perseguir los delitos (aparato de justicia, aparato policial, infraestructura carcelaria, etc.), así como de los particulares (seguridad privada, utilización de mecanismos disuasivos –armas de fuego, cerco eléctrico en propiedades, cámaras de videovigilancia, etc.–).

Pero es uno de sus postulados, el que ha servido de base para establecer la elección de cometer un delito, en el sentido de que “una persona comete un delito si la utilidad esperada para él excede la utilidad que podría obtener usando su tiempo y otros recursos en otras actividades”. Vale decir que, si su costo es menor, la utilidad o beneficio obtenido mucho mayor (costo-beneficio) y prevé que el riesgo de descubrimiento y posterior condena es mínimo, tendrá mayores incentivos para cometerlo, deduciendo Becker que “el costo para cada delincuente será mayor cuanto más larga sea la pena de prisión, ya que los ingresos no percibidos y el consumo perdido están positivamente vinculados con la duración de las penas”.

Ello se relaciona tanto con la severidad de las penas como el costo del Estado en el mantenimiento de los sentenciados a pena privativa (infraestructura carcelaria, seguridad policial, alimentación, etc.), por lo que Becker es partidario sobre todo de las multas, a fin de que el costo de mantenimiento de los sujetos a prisión sea menor^[22].

Pero Becker también señala que existen dos costos que deben tomarse en cuenta: el de descubrir y aprehender a los infractores y la colusión. Las colusiones (como las que se dan en las empresas formales que acuerdan, por ejemplo, precios o reparto del mercado) tienen éxito relativo también en el crimen organizado^[23].

El abanico de castigos (prisión, libertad condicional, multa, etc.) deben ser tomado en proporción a las decisiones que minimicen la pérdida social y que es la “suma de daños, costos de aprehensión y condena, y los costos de llevar a cabo las penas impuestas”. De allí que, a diferencia de Jeremy Bentham que postulaba “cero delitos” a través de una vigilancia total en el control social (su célebre panóptico), Becker plantea más bien una reducción significativa de delitos a través de la combinación de una serie de medidas que no haga demasiado oneroso el costo al Estado ni a la sociedad^[24].

VI. Los delitos económicos en el Perú

Si bien el Código Penal de 1991 trajo consigo un título ad hoc sobre los delitos contra el orden económico^[25], no menos cierto es que todavía se circunscribía dentro de lo que se conoce como el Derecho Penal tradicional, a pesar de que en la época de promulgación del Código Penal ya existían avances en otras legislaciones.

No obstante, como sucedió con otras partes del Código Penal, los delitos contra el orden económico sufrieron derogaciones y cambios con el trascurso del tiempo. Gran parte de los artículos derogados han pasado a ser tratados en el Derecho Administrativo Sancionador por los órganos reguladores, como el abuso del poder económico, derogado en el Código Penal y regulado administrativamente; o el acaparamiento, cuyo debate a la luz de la pandemia del 2020 giró únicamente en torno a si debía ser o no nuevamente tipificado como delito, a raíz de ciertos bienes que escasearon en aquellos meses.

Como se ve, en nuestro país estamos un poco lejos de una sistemática más orgánica en el Derecho Penal Económico, si lo comparamos con lo avanzado en la Unión Europea o en los EE. UU., donde el Derecho Penal Económico tiene una larga data.

A pesar de que a inicios de siglo el tratamiento de los delitos económicos fue acicateado por la suscripción del Tratado de Libre Comercio con EE. UU. y después con la Unión Europea, y luego el deseo de ingreso de nuestro país a la OCDE, donde es exigencia una regulación normativa expresa de la materia, el debate en nuestro medio siempre ha sido muy limitado, salvo honrosas excepciones, y una administración de justicia que todavía no está preparada para resolverlos adecuadamente.

VII. Conclusiones

En cuanto a los delitos económicos (Derecho Penal Económico) tenemos dos dimensiones: su tipicidad y la pena. Generalmente su tipicidad en un primer momento se consideró a los que tienen un contenido patrimonial y posteriormente también a los que vayan contra el orden económico, noción que nos viene del Derecho alemán y francés y se circunscribe a postulados que ordenan la actividad económica en un sistema económico determinado.

El Derecho Penal Económico se nutre de otras ramas del Derecho como el Derecho Constitucional Económico, el Derecho Civil Patrimonial, el Derecho Administrativo o el Derecho Societario. De allí también que el diseño coherente y realista de un ordenamiento legal en el Derecho Penal Económico es multidisciplinario, no solo porque intervienen especialistas de otras ramas, sino también disciplinas como la Sociología, la Economía, la Antropología o la Criminología.

En ese contexto, de acuerdo a nuestro sistema económico, inspirado en los lineamientos de una economía social de mercado, tenemos una serie de principios que sirven de inspiración para el diseño de un Derecho Penal Económico.

No necesariamente todos estos principios de nuestro sistema económico deben ser protegidos como bien jurídico por el Derecho Penal Económico, dado que el Derecho Penal es residual. El ámbito regulatorio administrativo puede ser más eficaz para la protección de estos principios, como es el caso de las sanciones impuestas contra la libre competencia, más efectivas en el ámbito del Derecho Administrativo Económico por un órgano especializado (los organismos reguladores de la actividad económica, como Indecopi) que las impuestas en el ámbito propiamente penal.

Dentro de las infracciones perseguibles como delitos, en el Derecho Penal Económico muchas se cometen por organizaciones criminales o a través de empresas formalmente legalizadas (ejemplo el lavado de activos invertido en una empresa formal que lo hace “respetable”), por lo que entra a tallar la colusión y una empresa que sirve de vehículo para la comisión del delito.

Por ello estos delitos entran en lo que se denomina “delitos de cuello y corbata” ejecutados por gente considerada respetable, con estudios, cierto nivel socioeconómico y relaciones con quienes toman las decisiones políticas, a diferencia de lo que se entendía como delincuente por cuestión genética o por presión económica relacionada a un estado de necesidad.

Estos delitos al ser más complejos de descubrir en vista de que existe una colusión y una o más personas jurídicas de fachada, para su detección se hace necesaria muchas veces la colaboración de uno o más miembros de la organización que brinden información interna a cambio de ser exonerados de todo o parte de la pena, o de contar con un programa de protección de testigos, cosa que se incentiva su participación para delatar y brindar pruebas de otros miembros de la organización. Incluso, aunque parezca polémico, hasta la protección de su patrimonio obtenido ilícitamente, si el beneficio para la sociedad y el estado es mayor. Debe primar el criterio pragmático al dogmático.

La política criminal de un Estado y sus actores no solo deben estar encaminados a sancionar los delitos económicos, sino prevenirlo. Algo difícil pero que puede ser coadyuvado con un abanico de sanciones penales y administrativas efectivas que disuadan de su cometimiento, en una relación costo/beneficio.

Las sanciones en el Derecho Penal Económico deben ser variadas dependiendo del delito y la gravedad del mismo (líder de la organización, magnitud del daño, etc.), en un contexto de utilidad de las penas. Por eso, si bien las penas que contienen severa limitación a la libertad personal son útiles, no se debe dejar de lado otras como las fuertes multas y las indemnizaciones tanto por el daño causado al Estado como a la sociedad, no sin tomar en cuenta que las sanciones económicas deben ser efectivas y estar relacionadas con otras sanciones más severas de no cumplir con el pago de la multa.

Igualmente, estas sanciones deben estar acompañadas de otras medidas colaterales como la cancelación de habilitación para ejercer una profesión u oficio que sirvió para cometer el delito, imposibilidad de formar sociedades o ejercer cargos ejecutivos en empresas públicas o privadas por un tiempo determinado, y no menos importante las “sanciones sociales” que aíslen a la persona imputada de todo reconocimiento social.

Si la sociedad donde se encuentra el delincuente de cuello y corbata aplaude y celebra la infracción jurídica y tolera la corrupción, es muy difícil tener una efectividad en la sanción legal de este tipo de delitos. Las sanciones sociales son una de las más difíciles si el delincuente se encuentra sumido en una sociedad que tolera ampliamente los delitos o hasta los celebra de salir indemne de toda pena quien lo cometió. Hay evidencia que mientras los valores morales de una sociedad toleren este tipo de delitos, es muy difícil la sanción por parte del Estado.

No obstante, se puede tener la ley más perfecta, pero si el sistema de justicia y sus operadores fallan, si no son efectivos en investigar y sancionar oportunamente es poco lo que se podrá hacer para sancionar este tipo de delitos. En otras palabras, si la indulgencia en sancionar o la demora en determinar el delito es regla, es poco probable que el castigo llegue oportuna y efectivamente.

En cuanto a la persona jurídica que sirvió de vehículo o fachada, existen otras penas, dependiendo de la gravedad de la comisión del delito, como la disolución de la persona jurídica, la clausura de locales, las multas, la administración de la empresa, la cancelación de licencias, etc.

Sobre nuestra legislación en materia de Derecho Penal Económico, el Código Penal, al tipificar estos delitos, se quedó en la fase netamente patrimonial, debiendo en una eventual reforma ampliarlos a otros relacionados con el orden económico o de ser posible una legislación especial sobre la materia actualizada, en lo que se conoce como “crimen corporativo”, y que haga permisible su sanción.

Ello va aparejado de una adecuada administración de justicia (jueces y fiscales idóneos y especializados en Derecho Penal Económico, personal auxiliar y policial especializado, presupuesto suficiente, infraestructura adecuada, etc.). Ha habido intentos, pero mientras exista una ineficiente administración de justicia y organizaciones criminales en su interior, los escasos intentos caerán en saco roto.

Referencias

Aguirre, E. (10 de junio de 2011). Teoría de la asociación diferencial: Sutherland y los delitos de cuello blanco. Recuperado de: <http://www.derechoareplica.org/index.php/237:teoria-de-la-asociacion-dife-
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Aimone Gibsone, E. y Silva Walbaumb, A. (2015). La noción de Derecho económico. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, (44), pp. 387-420.

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Jiménez Jiménez, E. (2019). Efectos de los intereses y del anatocismo en el pago de las obligaciones: una propuesta modificatoria (tesis para optar el grado académico de doctor en Derecho y Ciencia Política). Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú.

Montaño Galarza, C. (2005). Concepto y campo económico del Derecho Económico. FORO Revista de Derecho, (4), pp. 129-167.

Sierralta, A. (1988). Introducción a la juseconomía. Fondo Editorial PUCP.

Tiedemann, K. (1983). El concepto de Derecho Económico, de Derecho Penal Económico y de delito económico. Revista Chilena de Derecho, (10), pp. 59-68.

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* Abogado y sociólogo. Expresidente de la Comisión Consultiva de Derecho Civil del Colegio de Abogados de Lima. Magíster en Derecho Civil y Comercial. Doctorado aprobado en Derecho y Ciencia Política en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor universitario.

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^[1] Este punto se basa en lo desarrollado por el autor en la tesis para optar el grado académico de doctor en Derecho y Ciencia Política, titulado Efectos de los intereses y del anatocismo en el pago de las obligaciones: una propuesta modificatoria (Jiménez Jiménez, 2019).

^[2] Como bien señalan distintos autores, “Derecho de la Economía” es mucho más preciso.

^[3] Esta época será también el inicio del Derecho Laboral y Previsional moderno.

^[4] Al respecto, Aimone Gibsone y Silva Walbaumb (2015).

^[5] Como bien anotó Federico Engels, el cambio del Estado, que únicamente representaba los intereses de la burguesía a un Estado que incorpora intereses de la clase obrera, se debió al derecho al voto concedido a los trabajadores, derecho hasta ese momento limitado a los hombres que poseían renta.

^[6] Aníbal Sierralta plantea la juseconomía.

^[7] Si bien uno de los más conocidos estudios interdisciplinarios es el de Derecho y Economía, también tenemos los estudios interdisciplinarios entre Sociología y Derecho o entre Literatura y Derecho, con trabajos bastante interesantes más allá del enfoque netamente dogmático del Derecho.

^[8] Como los cambios que se han dado en periodos revolucionarios con legislaciones del “antiguo régimen” o las reformas en democracia en los países escandinavos a contrapelo de constituciones conservadoras.

^[9] En esta corriente se encuentra la llamada formalidad de la propiedad o la titulización como llave que destrabe la informalidad.

^[10] Aunque el movimiento pro derechos civiles de las minorías negras en EE. UU. venía desde por lo menos la segunda posguerra. La normativa que se emitió en los años 60 solo quiso canalizar institucionalmente todos esos movimientos, unos radicales otros de carácter pacifista.

^[11] Aunque dependerá también de la fortaleza e independencia de las instituciones de un Estado.

^[12] Como indican algunos autores, anterior a Sutherland, otro investigador, Norval Morris, había focalizado los delitos de aquellos que se encontraban en una posición social favorable, inteligencia y técnica para cometerlos, a los que calificó como Críminals of de uppenworld, delincuentes del mundo de arriba (Burgos, 2015). También, Corigliano. Recuperado de: <http://www.mariocorigliano.com.ar/pdf/Delitos_de_cuello_blanco.pdf>.

^[13] Su campo de estudio estuvo en la ciudad de Chicago de los años 20 y 30, época de la ley seca y la corrupción de altos funcionarios.

^[14] Esta última posición: Luis Bramont-Arias Torres (1992).

^[15] Un orden económico da lugar a un sistema económico con ciertos principios que lo guían.

^[16] Aunque en menor medida que antaño, todavía se tiende a confundir economía de mercado con economía social de mercado.

^[17] Lo cual no implica que todos estos presupuestos económicos contenidos en la carta política deban ser protegidos por el Derecho Penal Económico.

^[18] Las sanciones a las personas jurídicas pueden estar dentro del ámbito del Derecho Administrativo como sería el caso de las aplicadas por un organismo regulador o en el ámbito del Derecho Penal jurisdiccional.

^[19] Donde existe una “europeización” de los delitos económicos. Más información en: https://almacendederecho.org/derecho-penal-economico-europeo

^[20] Existen también distintas “escuelas” en el análisis económico del Derecho (AED), como el AED de la Escuela de Chicago, el AED austriaco y hasta un AED “socialista”.

^[21] Recuperado de: <http://ebour.com.ar/ensayos_meyde2/Gary%20S.%20Becker%20-%20Crimen%20y%20Castigo.pdf>.

^[22] En multas engloba también el resarcimiento económico a las víctimas, las indemnizaciones.

^[23] Refiere al sindicato del crimen en EE. UU. donde la participación colusoria es altamente rentable en el negocio de las drogas, prostitución y juegos de azar. De allí que se esté a un paso de deducir su “legalización” para hacer menos costosa la persecución, como sucede con el negocio de las drogas, todavía ilegal en muchas legislaciones.

^[24] Becker pone el ejemplo del supermercado que quiere reducir el hurto de su mercadería. Si lo quisiera reducir a cero el costo sería más alto que las utilidades obtenidas por lo que no sería rentable mantener el negocio. Pero, si, por ejemplo, lo quiere reducir de un 50 % a un 15 % con ciertos dispositivos de seguridad, el costo lo haría viable y se reduciría significativamente la cantidad de hurtos.

^[25] Título IX, Delitos contra el orden económicos. Artículos 232 y ss. del Código Penal. Aunque otros delitos considerados dentro del Derecho Penal Económico como atentados contra el sistema crediticio, la usura o delitos contra la propiedad intelectual e industrial, se encuentran en otras partes del Código Penal.