RESUMEN

El autor realiza un análisis del Decreto Legislativo N° 1514, el cual busca optimizar la evaluación y la utilización de la vigilancia electrónica personal por parte de los jueces penales. En ese sentido, precisa la importancia de implementar alternativas de solución para impactar positivamente en la sobrepoblación carcelaria del Perú, a propósito de la emergencia penitenciaria sanitaria. Finalmente, luego de una confrontación con el control judicial y la práctica carcelaria, considera que no se disponen de todos los apremios judiciales, legales ni administrativos para dar cumplimiento a la vigilancia electrónica personal.

MARCO NORMATIVO:

Decreto Legislativo N° 1514

PALABRAS CLAVE: Vigilancia electrónica personal / Dispositivo electrónico / Mecanismo de control / Pena privativa de libertad / Pena sustitutoria / Hacinamiento / Grillete electrónico

Recibido: 04/03/2021

Aprobado: 10/03/2021

I. Introducción

La problemática de la situación que atraviesan y padecen los penales peruanos se ha tornado un tópico bastante intenso, desde el estallido que aconteció en el sistema penitenciario nacional que ocasionó múltiples acontecimientos como motines, tomas de rehenes, balaceras, huelga de trabajadores y muertes violentas en los penales, hasta la inesperada pero audaz publicación de la STC Exp. N° 05436-2014-PHC/TC, donde el máximo intérprete de la Constitución recurrió a la técnica del estado de cosas inconstitucional a fin de evitar mayores vulneraciones a los derechos fundamentales de las personas privadas de su libertad, más aún en contextos acuciantes como las emergencias sanitarias.

Al mismo tiempo, debemos considerar la existencia de una cifra que asciende a 18 000 internos aproximadamente, de los 68 centros carcelarios a nivel de Perú, que se encuentran en especial situación de riesgo y vulnerabilidad, de los cuales se ubican los mayores de 60 años^[1], las madres gestantes, las madres con niños menores de 3 años^[2] y aquellos que padecen de alguna enfermedad, tales como tuberculosis^[3] (TBC), VIH/sida^[4], cáncer, diabetes^[5], hipertensión arterial^[6] y diagnóstico psiquiátrico, es decir, trastornos mentales^[7] (no inimputables).

Ahora bien, las carencias y falencias exhibidas en el sector penitenciario a lo largo de los años resultan absolutamente rechazables, más aún en un Estado social y democrático de derecho que busca proteger a su población y, en específico, a sus ciudadanos –independientemente que hayan cometido o no un delito–, razón por la que es necesario enfatizar en el problema comunitario e histórico concerniente al hacinamiento carcelario peruano.

En tal sentido, ante lo expuesto, y tomando en consideración el informe de la Defensoría del Pueblo emitido en el año 2000 denominado “Derechos Humanos y Sistema Penitenciario. Supervisión de Derechos Humanos de Personas Privadas de Libertad 1998-1999” y el emitido en el año 2018 en su informe de Adjuntía N° 006-2018-DP/ADHDP denominado “Retos del sistema penitenciario peruano: un diagnóstico de las mujeres y varones”, podemos señalar que la realidad de la gran mayoría de los 68 establecimientos penitenciarios en el Perú, a raíz de este problema histórico, no se ajusta a los estándares que debería primar en estos sectores, pese a la legitimidad constitucional que existe y fuerza normativa estipulada.

En virtud de ello, la problemática del hacinamiento en el Perú no cumple con las exigencias dimanantes de los principios, reglas y valores constitucionales, lo que incluye, evidentemente, la falta de cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado peruano en materia de derechos humanos.

Bajo estas consideraciones, se buscaron con anterioridad “alternativas” de solución y se optaron por medidas de distinta naturaleza, dentro de las cuales se encuentra el Decreto Legislativo N° 1514 que buscar determinar la “flexibilización” en el uso de grilletes electrónicos como medida de vigilancia electrónica personal y, a partir de ello, su optimización para impactar positivamente en la sobrepoblación de gran parte de los penales peruanos.

El expresado contexto es analizado en la situación actual, específicamente con la implementación de la vigilancia electrónica para procesados y sentenciados en el Perú, con la finalidad de determinar si es un mecanismo de control de la pena privativa de libertad racional y eficiente en función de los fines que persigue.

Así, en los primeros apartados se abordarán los problemas penitenciarios relevantes, la evolución normativa de la vigilancia electrónica y se examinará el Decreto Legislativo N° 1322 en sus disposiciones más relevantes, mientras que en los posteriores apartados se analizará el “novísimo” Decreto Legislativo N° 1514 y se lo confrontará con el control judicial y la praxis carcelaria para llegar a las conclusiones pertinentes.

II. Problemas penitenciarios

La situación penitenciaria peruana se caracteriza por una variedad de problemas que aquejan el fin primordial^[8] de los establecimientos penitenciarios; entre ellos: los problemas estructurales, de infraestructura, de seguridad, de salud, de equipamiento, de personal y de interés –preocupación pública–, donde los principales que incurren o recaen en las acciones de tratamiento que tienen por objeto la resocialización del interno son: el hacinamiento o la sobrepoblación, la deficiente infraestructura y el escaso recurso económico. En tal sentido, para efectos del presente trabajo, abordaremos de forma inicial y breve dos de ellos, los cuales consideramos relevantes a fin de entender el sentido común y razonamiento de la normativa de la vigilancia electrónica.

1. Problema interno: hacinamiento y sobrepoblación penitenciaria

El primero de los problemas que confronta el sistema penitenciario peruano, sin lugar a dudas, es el hacinamiento o la sobrepoblación carcelaria, la misma que desde hace varios años está en crecimiento constante. Al respecto, Small Arana (2019) señala que “aquel problema no se soluciona con la dación de leyes, sino con afrontarlo desde un punto de vista político criminal y de responsabilidad del Estado” (p. 71).

La Defensoría del Pueblo, en un primer informe que realizó sobre la realidad de las cárceles a nivel nacional, Informe Defensorial N° 11 (1999), señaló que:

El exceso de internos e internas sobre la capacidad de los establecimientos penitenciaros para albergarlos, constituye el principal factor que menoscaba los derechos humanos de las personas privadas de libertad, siendo así que consideramos a la sobrepoblación y al hacinamiento como los elementos detonantes de la situación de violencia cotidiana que se vive en algunos penales.

Por su parte, la Unión Europea nos señala que el estándar de hacinamiento crítico es cuando los establecimientos penitenciarios sobrepasan el 20 % de sobrepoblación, caso común que ocurre en la realidad peruana^[9] donde estamos con 114 % de hacinamiento, toda vez que hasta diciembre del 2020 contábamos con 40 827 unidades de albergues equivalentes a espacios para albergar internos^[10] y cerca de 87 459 personas privadas de libertad, donde el 90 % de la población penitenciaria del país se concentra en cuatro grupos de delitos: delitos contra el patrimonio como el hurto, robo y extorsión; delitos contra el cuerpo, la vida y la salud como las lesiones, feminicidios y homicidios; delitos contra la seguridad pública como el tráfico de drogas y los delitos que tienen que ver con el tema de la libertad sexual como los actos contra el pudor o las violaciones sexuales.

Siendo así, la realidad penitenciaria se torna alarmante, ya que la razón de ser de las cárceles es que fueron creadas con la finalidad de cumplir un debido proceso de rehabilitación y reintegración social, y eso está estipulado, primero, en nuestra Constitución Política y, segundo, en la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos^[11] de la que el Perú forma parte.

En este contexto, resulta necesario referir que, además, existe un factor clave del hacinamiento penitenciario, el cual es el uso excesivo y abusivo de la prisión preventiva, siendo el crecimiento de la población cada vez mayor no solo por el incremento de la criminalidad, sino por las leyes más drásticas que se han dictado para reprimir delitos graves o al grupo de tipos penales antes mencionado, pues son constantes las modificaciones que se ha hecho al Código Penal para cambiar el tema del quantum de las penas, por lo que a la persona privada de libertad se le tendrá más tiempo en el establecimiento penitenciario.

En consecuencia, el profesor Díez Ripollés (2003) señala que:

Los incrementos en el quantum de la pena tanto para la parte general y especial, así como las restricciones en el ámbito de su ejecución, parecen haber servido tan solo para aplacar la alarma social generada en la población, y otorgar una falsa seguridad o sensación de seguridad a sus ciudadanos^[12]. (p. 23)

En esa misma línea, Milla Vásquez (2018), es de la postura que ese concepto de:

[S]eguridad no debería estar enfocado en endurecer las penas por encima de ciertos valores como la paz, la libertad y la justicia, sino que, debería reposar en el aseguramiento de los derechos fundamentales de toda persona, incluido los de los delincuentes. (pp. 880-881)

Por su parte, Remiro Brotóns (2014) afirma que “la seguridad se torna en un concepto miserable y negativo si se encuentra desprovista de estos valores y límites a la vez de la paz, la libertad y la justicia” (p. 27).

El hecho del endurecimiento constante de las penas distorsiona el fin orientador de las mismas, denominado desde el prisma constitucional como resocialización o, en terminología penal, prevención especial positiva, conllevando a más problemas al sistema penitenciario, describiéndola prácticamente como una forma contemporánea a la propia República.

2. Problema externo: escasos recursos económicos

El exiguo presupuesto es otro gran problema que agobia el sistema penitenciario nacional. Al respecto, Small Arana (2006) sostiene que:

Desde el año 1999 hasta el 2005 hemos tenido un panorama del cual se decía que la poca asignación de recursos en el presupuesto del sector público se ha mantenido con tendencia decreciente, en los últimos 10 años; si bien para el 2005 fue de S/ 158 754 613,00 nuevos soles (toda fuente, es decir, recursos ordinarios más los recursos directamente recaudados), mayor al presupuesto ejecutado en el año 2004, monto que alcanzaba los S/ 143 622 000,00 nuevos soles. La participación del INPE en el presupuesto del gobierno central solo representa el 0,33 % mientras que en el año 1994 representa el 0,89 %. (p. 46)

Siendo entonces que, desde el 2006, la situación ha ido cambiando, ya que el presupuesto del Instituto Nacional Penitenciario (en adelante, INPE) se ha ido incrementando progresivamente: En tal sentido, en el año 2005 el presupuesto fue S/ 158 754 613; en el año 2006, el presupuesto fue S/ 161 377 795; en el año 2007, el presupuesto fue S/ 182 175 702; para el 2008, el presupuesto fue S/ 242 669 875; para el 2009, el presupuesto se elevó a S/ 256 599; para el 2010, el presupuesto fue S/ 307 702 y para el 2011, el presupuesto fue S/ 349 195 923.

En virtud de los datos descritos podemos colegir que esta relación inversamente proporcional entre el crecimiento de la población penal y el presupuesto asignado al INPE constituye el principal factor en las consecuencias negativas que existen en la infraestructura carcelaria, específicamente en la calidad de servicios que por ley le corresponde brindar al INPE, así como también en las condiciones salariales y de trabajo hacia los servidores y trabajadores penitenciarios.

De este modo, el INPE tiene poca capacidad para generar recursos propios que contribuyan a la financiación de su presupuesto. El cálculo con base en el presupuesto anual del INPE a la población penal indica que hasta el año 2019, el Estado dedica alrededor de S/ 9924 anuales por reo, es decir, algo de S/ 27 diarios^[13], monto que debe cubrir alimentación, seguridad, limpieza, educación, entre otros aspectos.

De forma paralela, con relación al Presupuesto Institucional de Apertura (PIA) para el año 2021, se muestra un aumento a S/ 124 235 335^[14], en comparación con el 2020, donde el presupuesto mostraba un aumento de S/ 36 226 584^[15] respecto del año 2019 puesto que pasó de S/ 820 474 583 a S/ 856 701 167 millones. Sin embargo, el presupuesto que se destina para el Instituto Nacional Penitenciario - INPE no se abastece para la cantidad de problemas que lo aquejan.

III. Evolución normativa de la vigilancia electrónica y el Decreto Legislativo N° 1322

El tema del impulso a la utilización y/o uso de los grilletes electrónicos no es un tema nuevo, toda vez que sus inicios se remontan a la promulgación de la Ley N° 29499 que establece la vigilancia electrónica personal; seguidamente, se estipularon dos decretos: el Decreto Supremo N° 013-2010-JUS, de fecha 19 de enero de 2010, aquel que reglamentó la anterior ley descrita y el Decreto Supremo N° 002-2015-JUS, de fecha 13 de mayo de 2015, que modificó su Reglamento, regulando ciertos aspectos e implementando otros tantos.

Luego, se tiene la expedición del Decreto Legislativo N° 1229, emitido el 25 de setiembre de 2015, en el marco de la delegación de las facultades otorgadas al Ejecutivo para regular en materia de interés público y prioridad nacional la adopción de las medidas necesarias para el mejoramiento e implementación de servicios que mejoren las condiciones de la infraestructura, administración, tratamiento y seguridad penitenciaria. Aunado a ello, en una de las disposiciones complementarias de este decreto, se modifica la Ley N° 29499.

De otro lado, se aprobaron dos protocolos como instrumentos adicionales, uno relacionado a la aplicación de los mecanismos de vigilancia electrónica personal y el otro en relación con la ejecución de la vigilancia personal, con la finalidad de orientar a los operadores en la aplicación de cada uno de los supuestos en lo que se puede aplicar la figura aludida. Seguidamente, el 30 de diciembre de 2016 se promulgó el Decreto Legislativo N° 1300 que reguló el procedimiento especial de conversión de penas privativas de libertad por penas alternativas, en ejecución de condena.

De modo similar, unos años más tarde, el 6 de enero de 2017, se promulgó el Decreto Legislativo N° 1322 y su Reglamento en aras de combatir el hacinamiento carcelario, describiéndolo como un mecanismo de control que tiene por finalidad monitorear el tránsito de procesados y sentenciados respecto de un radio de acción y desplazamiento, teniendo como punto de referencia el domicilio donde va a cumplir esta medida.

Al respecto, mediante esta norma, conforme señala en su artículo 1, se regula la posibilidad de aplicación en tres niveles y/o ámbitos: “(…) la vigilancia electrónica personal como alternativa de restricción en las medidas de coerción personal, como un tipo de pena aplicable por conversión o su imposición en el otorgamiento de un beneficio penitenciario”.

Siendo así que se aplica en los siguientes contextos:

1. Dentro del marco del proceso, como una medida cautelar de orden personal con la comparecencia restringida o detención domiciliaria.

2. Es posible concebirla como una pena en el artículo 29-A del Código Penal.

3. Como mecanismo de control en el otorgamiento de beneficios penitenciarios, ya dentro del Derecho de Ejecución Penal cuando se da la semilibertad o la liberación condicional.

Asimismo, tras la promulgación de la Ley N° 29499, mediante Decreto Supremo N° 016-2017-JUS, se aprobaron siete protocolos específicos de actuación interinstitucional para la aplicación de la vigilancia electrónica personal en el Decreto Legislativo N° 1322, los cuales son:

- Protocolo de actuación interinstitucional para la aplicación de la vigilancia electrónica personal en la audiencia de prisión preventiva.

- Protocolo de actuación interinstitucional para la aplicación de la vigilancia electrónica personal en la audiencia de cesación de prisión preventiva.

- Protocolo de actuación interinstitucional para la aplicación de la vigilancia electrónica personal en la audiencia de juicio oral.

- Protocolo de actuación interinstitucional para la aplicación de la vigilancia electrónica personal en la audiencia de conversión de pena privativa de libertad.

- Protocolo de actuación interinstitucional para la aplicación de la vigilancia electrónica personal en la audiencia de otorgamiento de beneficio penitenciario.

- Protocolo de actuación interinstitucional para la aplicación de la vigilancia electrónica personal en la audiencia de procesos inmediatos.

- Protocolo de actuación interinstitucional ante una alerta muy grave (riesgo) –huida del radio de acción o de desplazamiento–.

Al respecto, cabe resaltar que los protocolos contienen de forma detallada el trámite para la vigilancia electrónica personal en cada uno de los espacios procesales por ley, los cuales se clasifican en cinco audiencias en torno a los tres niveles de aplicación antes descritos:

- Como medida de coerción procesal, entendiéndose como la aplicación de la comparecencia con restricción, se describen las audiencias de prisión preventiva y cesación de prisión preventiva.

- Como control de pena privativa de libertad se presentan las audiencias de juicio oral –en el acto de lectura de sentencia que es el momento en el que se culmina el proceso– y de conversión de pena.

- Como beneficio penitenciario (semilibertad o libertad condicional), se explica la audiencia de beneficio penitenciario.

En ese orden de ideas, entre los requisitos, conforme señala el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1322, se establece y señala que se debe presentar:

- Los documentos de verificación técnica que acrediten el domicilio o lugar señalado en el cual se cumplirá la medida, con las condiciones mínimas y técnicas que permitan seguir o realizar el monitoreo desde sus domicilios.

- Los documentos que acrediten las condiciones de vida personal, laboral, familiar o social del procesado o condenado a través de los informes sociales y psicológicos correspondientes brindados por el Instituto Nacional Penitenciario.

- Los antecedentes judiciales y penales.

- Los documentos que acrediten estar dentro de los supuestos establecidos en el artículo 5 de esa normativa –haciendo especial realce a que la pena privativa de libertad no debe ser superior a ocho años–.

Dentro de ese contexto, es de vital importancia que una vez concedida dicha norma alternativa, el interno deba tener una solvencia económica para reparar –pagar– mensualmente de esta medida de vigilancia electrónica personal, ya que una de las características principales es que el interno –sea procesado o condenado– debe costearse íntegra y personalmente el dispositivo electrónico y el servicio de vigilancia electrónica; caso contrario, de no tener la solvencia correspondiente, la normativa en mención ha dispuesto y previsto que estos puedan presentar un informe socioeconómico elaborado por el personal del INPE en el que se evidencie que, ciertamente, carecen de este elemento económico para que pueda solventar los pagos establecidos en la norma.

En paralelo, esta normativa da prioridad, acorde al artículo 5, inciso 2, a las personas mayores de 65 años, personas que padezcan de enfermedades graves debidamente acreditadas, personas con discapacidad física permanente, mujeres gestantes, mujeres con hijos(as) menores de tres años y el padre o madre que es cabeza de familia o que tiene a su cargo una persona con discapacidad física permanente –siempre y cuando haya estado bajo su cuidado antes que entre a prisión–.

Finalmente, cuando el juez tenga el expediente con todos los documentos mencionados, podrá señalar si concede o no esta medida y, a su vez, si en el caso que se haya solicitado la gratuidad de los mismos, pueda evaluar qué tanto porcentaje de apoyo concederá.

IV. El “novísimo” Decreto Legislativo N° 1514

Esta “nueva” normativa se promulgó el pasado 4 de junio de 2020, aquella que, entre sus medidas, contempla que la vigilancia electrónica como pena vendría a aplicarse, principalmente, en el marco de la conversión de la pena privativa de libertad en pena de vigilancia electrónica, bajo el equivalente de un día de pena privativa de libertad por un día de vigilancia electrónica.

Aunado a ello, conforme estipula y señala en su artículo 1, tiene el objeto de modificar el Código Penal, el Código Procesal Penal, el Decreto Legislativo N° 1300 que regula el procedimiento especial de conversión de penas privativas de libertad por penas alternativas en ejecución penal y el Decreto Legislativo N° 1322, de la siguiente forma:

a. Respecto al Código Penal:

− Incorporación del artículo 52-B concerniente a la conversión de la pena privativa de libertad por la de vigilancia electrónica personal.

− Modificación del artículo 29-A correspondiente al cumplimiento de la pena de vigilancia electrónica personal.

b. Respecto al Código Procesal Penal:

− Incorporación del artículo 287-A concerniente a la comparecencia restrictiva con vigilancia electrónica personal.

− Modificación del artículo 290, numeral 3 correspondiente a la detención domiciliaria.

c. Respecto al Decreto Legislativo N° 1322:

− Modificación de los artículos 3, 5, 6, 7, 8, 9 y 11 del Decreto Legislativo N° 1322 correspondientes a definición y modalidades de la vigilancia electrónica personal, procedencia de la vigilancia electrónica personal, solicitud, requisitos, audiencia sobre vigilancia electrónica personal, contenido de la resolución judicial que dispone la vigilancia electrónica, diligencia de instalación y financiamiento de la vigilancia electrónica personal; respectivamente.

d. Respecto al Decreto Legislativo N° 1300:

- Modificación de los artículos 3, 4 y 8 del Decreto Legislativo N° 1300 correspondientes a procedencia, requisitos y del contenido de la resolución que dispone la conversión.

Sin embargo, advertimos que dentro del desarrollo que establece este Decreto se amplía el ámbito de aplicación, considerando que la conversión que puede darse en la sentencia o en la ejecución penal tenga un alcance mucho mayor del que inicialmente se preveía para la conversión.

Es así que en la sentencia, el juez, ya sea a pedido de parte o de oficio, podrá considerar la conversión de la pena privativa de libertad en pena de vigilancia electrónica cuando la esta oscile entre cuatro a 10 años de pena privativa de libertad, en donde, simplemente, se ejecutará la conversión con la vigilancia electrónica; no obstante, si estuviéramos dentro del marco punitivo de siete a 10 años de pena privativa de libertad subrayamos que, además de considerar el tema de aplicación de la pena de vigilancia electrónica, también deberá convertirse en pena de prestación de servicios a la comunidad y/o limitación de días libres.

De otro lado, la conversión en el ámbito de la ejecución penal determina la posición en el nivel de cumplimiento de la condena y en ese caso se manejan los márgenes de penas privativas de libertad en ejecución entre 6 a 8 años y entre 8 a 10 años, siendo en este último caso que se da la posibilidad de aplicación de la pena de vigilancia electrónica con el adicional de jornadas de prestación de servicios a la comunidad y/o limitación de días libres. Aunado a ello, en el ámbito de la ejecución penal será necesario que se requiera la conversión a pedido de parte y es importante que el INPE haya emitido un informe favorable con relación al beneficiario de la conversión.

Además, la resolución judicial que dispone la utilización de la vigilancia electrónica personal debe consignar expresamente las reglas de conducta, así como también la prohibición de manipular, averiar y/o dañar el dispositivo electrónico GPS de modo que se impida su normal funcionamiento. Por ello, la normativa ha precisado la realización de una segunda audiencia referida a la instalación de los grilletes electrónicos, la misma que se realizara 48 horas de culminada la audiencia de procedencia y así verificar las condiciones técnicas de viabilidad del domicilio que ha consignado al momento de realizar la documentación y solicitud.

Cabe indicar también que tras la modificación de incorporación del artículo 52-B del Código Penal, específicamente en el inciso 3, la norma establece la preferente aplicación por parte del juez de la conversión en delitos culposos, cuya naturaleza responden como ilícitos producidos por el agente al no haber previsto el resultado antijurídico, siempre que debiera haberlo previsto y dicha previsión fuera posible.

V. Variaciones entre las normativas promulgadas sobre la vigilancia electrónica

En atención a una variación respecto a la normativa anterior –Decreto Legislativo N° 1322– y el “reciente” Decreto Legislativo N° 1514, podemos esbozar que entre las diversas variaciones que ha sufrido textualmente la primera normativa, las principales e influyentes modificaciones son las siguientes:

a. Respecto a su naturaleza de utilización, la medida de vigilancia electrónica personal es distinta para procesados y sentenciados, toda vez que:

- Para los procesados esta medida será una alternativa para la prisión preventiva o variación de la misma, que se impondrá con la comparecencia restrictiva –es decir, un conjunto de reglas de conductas–.

- Para los sentenciados esta medida será una modalidad de pena aplicable por conversión luego de impuesta una sentencia. Asimismo, si esta obtiene algún beneficio penitenciario, conversión de pena o alguna medida de liberación anticipada; el juez puede imponer esta medida, de oficio o a pedido de parte o por parte del Ministerio Público, como un mecanismo de monitorio, además de las reglas de conductas previstas por ley.

b. Respecto a los delitos exceptuados, la medida de vigilancia electrónica personal procederá para las personas procesadas por delitos cuyas penas sean mayores a cuatro años y para el caso de las personas condenadas, por delitos cuyas penas sean no sean menores a cuatro años ni mayores a 10 años, siempre y cuando ambas clases de internos no hayan cometido los delitos de:

- Parricidio (artículo 107 del Código Penal).

- Homicidio calificado (artículo 108 del Código Penal): homicidio calificado por la condición de la víctima, feminicidio, sicariato, la conspiración y el ofrecimiento para el delito de sicariato.

- Lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar (artículo 121-B del Código Penal).

- Secuestro (artículo 152 del Código Penal).

- Trata de personas (artículo 153, 153-A, 153-B, 153-C, 153-D, 153-E, 153-F, 153-G, 153-H, 153-I, 153-J del Código Penal).

- Violación sexual (artículo 170 al 177 del Código Penal).

- Favorecimiento a la prostitución (artículo 179 del Código Penal), cliente del adolescente (artículo 179-A del Código Penal), rufianismo (artículo 180 del Código Penal), proxenetismo (artículo 181 del Código Penal), promoción y favorecimiento de la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes (artículo 181-A del Código Penal), publicación en los medios de comunicación sobre delitos de libertad sexual de niños, niñas y adolescentes (artículo 182-A del Código Penal), exhibiciones y publicaciones obscenas (artículo 183 del Código Penal), pornografía infantil (artículo 183-A del Código Penal), proposiciones a niños, niñas y adolescentes (artículo 183-B del Código Penal).

- Robo agravado (artículo 189 del Código Penal).

- Extorsión (artículo 200 del Código Penal).

- Formas agravadas (artículo 297 del Código Penal).

- Organización criminal (artículo 317 del Código Penal), marcaje o reglaje y banda criminal.

- Genocidio-modalidades (artículo 319 del Código Penal), desaparición forzada de personas (artículo 320 del Código Penal), tortura (artículo 321 del Código Penal).

- Atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria (artículos 325 al 332 del Código Penal).

- Rebelión (artículo 346 del Código Penal), sedición (artículo 347 del Código Penal), conspiración para una rebelión, sedición o motín (artículo 349 del Código Penal).

- Concusión (artículo 382 del Código Penal), cobro indebido (artículo 383 del Código Penal), colusión simple y agravada (artículo 384 del Código Penal), responsabilidad de peritos, árbitros y contadores particulares (artículo 386 del Código Penal).

- Peculado doloso y culposo (artículo 387 del Código Penal), malversación (artículo 389 del Código Penal).

- Corrupción de funcionarios (artículos 393 al 398-A del Código Penal).

- Tráfico de influencias (artículo 400 del Código Penal) y enriquecimiento ilícito (artículo 401 del Código Penal).

c. Respecto al financiamiento de esta medida, la implementación de la vigilancia electrónica personal, con la promulgación del Decreto Legislativo N° 1514, será responsabilidad del INPE, quien asume, ahora, íntegramente los costos que supone la ejecución y supervisión de la medida.

d. Con relación a la fórmula correcta de la conversión de la pena: resulta necesario precisar una preocupación, en lo concerniente a que no se haya realizado la modificación que corresponde a la conversión de la pena en cuanto a considerarlo una fórmula subsidiaria o suplementaria, con relación a que la conversión en la sentencia solo se puede aplicar cuando no es posible la suspensión de la ejecución de la pena, es decir, como una especie de fórmula residual o excedente, lo cual explica la pertenencia dentro de un ámbito de delitos cuyas sanciones no superan los cuatro años de pena privativa de libertad.

En ese orden de ideas, la normativa “reciente” la extiende a delitos que pueden llegar a tener hasta 10 años de pena privativa de libertad, con lo que consideramos que no encajaría la connotación del contenido de una fórmula residual en la figura de la conversión de la pena.

e. En lo concerniente a la preferente aplicación de la conversión en delitos culposos, a ello cabe manifestar una consideración de modificación innecesaria, toda vez que pocas veces los delitos culposos suelen tener pena efectiva. Siendo más bien que debido a los márgenes punitivos que manejan pueden ser propio de una suspensión de pena y/o reserva de fallo condenatorio. Asimismo, adicionalmente, recordemos que los delitos culposos pueden tener salidas alternativas como los acuerdos reparatorios o compensadores que evitan que se legisle y/o judicialice el asunto. Por lo tanto, se puede advertir que consideramos innecesario la posibilidad de proferir o abordar una preferente aplicación de conversión a pena de vigilancia electrónica en esta modalidad de delitos.

En consecuencia, valorándose las diversas variaciones para la “flexibilización” en el uso de grilletes electrónicos como medida de vigilancia electrónica personal y, de esta forma, optimizar su impacto en el hacinamiento de 45 de los 68 establecimientos penitenciarios del Perú^[16] es que el legislador modificó y promulgó el Decreto Legislativo N° 1514. Al respecto, en lo posterior se analizará su repercusión en la praxis y realidad penitenciaria.

VI. Análisis práctico de la concesión de grilletes electrónicos

La modalidad de uso del grillete electrónico, en realidad, es muy práctica, ya que se trata de un aparato de peso ligero (180 gramos) que se utiliza arriba del tobillo, de material antialérgico, resistente al agua, que funciona con GPS y que emite una señal de alarma –no tiene botón de pánico– al centro de monitoreo cuando se intente manipular, averiar, retirar y/o romper el dispositivo. Asimismo, posee capacidad de registro de datos para almacenar información de los lugares que se visite y tenía un costo al usuario de S/ 774^[17] mensuales.

Sin embargo, en lo concerniente a la presente parte, es necesario formularse una primera interrogante, ¿qué tan factible ha sido la implementación de los grilletes electrónicos desde su promulgación a la actualidad, en Perú, a efectos de combatir la sobrepoblación carcelaria? Al respecto, debemos señalar que se pensó en el uso de estos aparatos para combatir el hacinamiento; sin embargo, la puesta en práctica ha sido muy reducida ya que desde el 2017 a la actualidad (2021) solo hay 28 personas que usan grilletes electrónicos^[18], las cuales forman parte de la población de medio libre^[19] y de las que cinco son mujeres y 23 son hombres, siendo necesario subrayar la reducida utilización de esta medida a nivel de las ocho oficinas regionales del INPE:

- A nivel de la oficina regional del norte, solo hay 1 interna, en el establecimiento de PLD de Jaén, bajo la utilización de la vigilancia electrónica personal.

- A nivel de la oficina regional de Lima en total hay 27 internos –cuatro mujeres y 23 varones– bajo la utilización de la vigilancia electrónica personal, los cuales 22 internos –cuatro mujeres y 18 hombres– están en el establecimiento de PLD de Surquillo, cuatro internos –varones– están en el establecimiento de PLD de Lima Norte y uno interno –varón– está en el establecimiento de PLD de Callao.

Por consiguiente, resulta inevitable formular una segunda pregunta: ¿por qué no se usó proporcionalmente esta institución? La interrogante nos lleva a manifestar que la política criminal proyectada tras la normativa de la vigilancia electrónica no ha sido coherente ni integral, ni mucho menos de aplicación general ni indiscriminada, siendo, al contrario, de aplicación particular, selectiva y discriminatoria por el costo que debía asumir el procesado o sentenciado –basta con mirar las cifras para que podamos sostener esa realidad–. Al respecto, dicho emplazamiento se oponía con el derecho de igualdad y prohibición de discriminación por cualquier motivo, consagrados por la Constitución Política del Perú.

No obstante, nos resulta curioso que si antes de la emergencia penitenciaria sanitaria^[20] existían 28 usos de grilletes electrónicos, hoy en día, con motivo del Decreto Legislativo N° 1514 promulgado, se pretenda destinar 50 millones de soles para la compra de ocho mil grilletes electrónicos para mitigar el excesivo problema de sobrepoblación carcelaria a nivel nacional, siendo el responsable de los costos que supone la ejecución y supervisión de esta medida, ahora, el INPE.

Sin duda, una “novedad” bastante inconexa del Decreto Legislativo N° 1514 con la realidad penitenciaria carcelaria, puesto que, por un lado, en la institución pública del INPE, uno de sus principales problemas externos penitenciarios que afronta es el escaso presupuesto que se les asigna y que, por ende, conlleva a una serie de falencias y carencias –no de ahora, sino de hace varios años– en varios servicios al interior de los penales, tales como lo son los concernientes al suministro de la “paila”, servicios de salud, servicio de asistencia psicológica, servicio de asistencia social, servicio de asistencia legal, servicios de educación, servicios y asistencia de trabajo, exiguo personal penitenciario necesario para la cantidad de internos por cada penal, entre otros.

Y, por otro lado, conforme señala el Decreto, será el INPE y no otro organismo público el que debe tener a su cargo la administración del sistema de vigilancia electrónica, como corresponde a sus funciones; sin embargo, a la luz de la praxis carcelaria cabe preguntarse si dicho organismo está en condiciones de garantizar un eficaz seguimiento continuo sobre el cumplimiento del dispositivo, porque los antecedentes de mala administración de los establecimientos penitenciarios no permiten vislumbrar un preciso y estricto cumplimiento del control a través de este tecnológico sistema.

Ante ello, es congruente preguntarse una tercera –y última en esta parte– interrogante: ¿cuál es la razón de utilizar una cantidad de dinero exorbitante que podría ser destinado a las mejoras de los deficientes servicios –especialmente, los servicios de salud, con motivo de la doble emergencia en este sector– que tienen los penales en sus interiores?; ¿o es que se pretende que asumiendo los gastos íntegramente como institución se va a permitir el egreso numéricamente considerable de la población penitenciaria?

Al respecto, si bien cuando se postuló este sistema la idea era beneficiar a un número importante de personas, teniendo en cuenta que en nuestro país ingresan de diez mil a doce mil personas al año por prisión preventiva y muchas de estas salen antes del año. De forma paralela no se advertía un uso masivo del mecanismo tecnológico, ya que, debido a las carencias económicas de los internos(as), era una dificultad para su otorgamiento judicial.

Ahora bien, con la nueva modificación e implementación de este mecanismo se reforma ese impedimento; sin embargo, debemos advertir que, más allá de lo económico, la normativa señala que la solicitud para el uso del grillete electrónico debe primero pasar por control judicial, puesto que el interno(a) que cumpla con los requisitos tendrá que presentarlos ante el juez y esperar que se programe audiencia donde se determinará la procedencia del mecanismo valorando cada caso en específico, lo que resultaría complejo para el sistema judicial actual que cuenta con poco personal laborando, por lo que se configuraría una deficiencia para la ejecución de dicha medida.

Por otro lado, respecto a la relación de delitos exceptuados estipulados en el artículo 5, inciso 5 de la normativa materia de análisis, y teniendo presente las cifras y porcentajes de internos(as) que se encuentran purgando pena por ciertos delitos con mayor demanda de internos, resulta llamativo observar que no figuran los artículos correspondientes a:

- El artículo 106 concerniente a homicidio simple, que representa el 1,5 % de la población penal, siendo alrededor de 1312 internos.

- El artículo 186 concerniente a hurto agravado, que representa el 2,5 % de la población penal, siendo alrededor de 2225 internos.

- El artículo 279, específicamente el 279-A, concerniente a la producción, desarrollo y comercialización ilegal de armas químicas –tenencia ilegal de armas–, que representa el 2,7 % de la población penal, siendo alrededor de 2320 internos.

- El artículo 296 concerniente a la promoción y favorecimiento al tráfico ilícito de drogas, que representa el 5,4 % de la población penal, siendo alrededor de 4723 internos.

- El artículo 298 concerniente a la microcomercialización o microproducción, que representa el 1,3 % de la población penal, siendo alrededor de 1128 internos.

Ambos (296 y 298) relacionados y estipulados dentro de los delitos contra la salud pública en la sección pertinente al tráfico ilícito de drogas, que representa el 6,7 % de la población penal que asciende a 5851 internos a nivel de los 68 recintos carcelarios.

En definitiva, desde nuestra perspectiva, el análisis del nuevo marco normativo de la institución de la vigilancia electrónica, a través del Decreto Legislativo N° 1514, está íntimamente ligado al descongestionamiento de las cárceles y consideramos que el legislador ha hecho esfuerzos adicionales y ha disminuido la barrera de la legislación anterior; sin embargo, sostenemos que la norma presenta ciertos contrasentidos y marcados desaciertos, puesto que no se dispone de todos los apremios judiciales, legales ni administrativos a fin de que se dé cumplimiento a esta medida cuando corresponda.

VII. Conclusiones

El Decreto Legislativo N° 1514 busca optimizar la evaluación y utilización de la vigilancia electrónica personal por parte de los jueces penales como alternativa a la prisión preventiva, en el caso de las personas procesadas, y como una pena sustitutoria a la prisión efectiva para el caso de las personas sentenciadas.

La institución de la vigilancia electrónica personal, es más que un simple dispositivo electrónico y un servicio de vigilancia electrónica, ya que es una institución sui géneris en nuestra legislación y es transversal a todo el proceso, toda vez que lo tenemos a nivel penal, procesal y ejecución penal.

El objetivo del marco legal del Decreto Legislativo N° 1514 es disminuir el hacinamiento en los establecimientos penitenciario del país, además de los costos del internamiento y la reincidencia. Asimismo, constituye una herramienta para medir el grado cumplimiento y readaptabilidad social de los procesados y sentenciados.

La vigilancia electrónica es un mecanismo de control de la pena privativa de libertad toda vez que la intención del legislador cuando incorporó el artículo 29-A al Código Penal (Decreto Legislativo N° 635) en la Ley N° 29499, al hacer referencia al texto “cumplimiento de la pena de vigilancia electrónica”, aparentemente, es referirse al cumplimiento de la pena privativa de libertad con vigilancia electrónica personal.

La variación entorno al costo del dispositivo electrónico ha sido un cambio positivo en aras de una política criminal coherente e integral de un Estado social y democrático de derecho, ya que antes respondía a una aplicación particular, selectiva y discriminatoria por el costo que debía ser asumido por el procesado o sentenciado, alejándose de la naturaleza de una medida de desprisionalización.

En la “novísima” normativa, la conversión de la pena debería tener una connotación de fórmula complementaria y sustitutoria con relación a la extensión del margen punitivo hasta 10 años de pena privativa de libertad para la procedencia de la medida; sin embargo, la conversión en la sentencia presenta un sentido excedente y secundario.

La aplicación esporádica de la institución penitenciaria de la vigilancia electrónica no respondía ni responderá únicamente por el factor económico, sino también por el control judicial del juez penal hasta la programación de la audiencia donde se determinará la procedencia del mecanismo. Por lo tanto, resulta imprescindible que se promueva capacitaciones a los operadores de justicia en el marco de esta norma a fin de internalizar las reglas y optimizar el procedimiento en las audiencias; y, además, se comprenda las diversas regulaciones –entre protocolos, normas y reglamentos expedidas– que han variado esta institución.

Los desaciertos y contrasentidos en el marco normativo del Decreto Legislativo N° 1514 no desacredita que constituye una de las más importantes reformas en el sistema penitenciario que, desde luego, se debe fortalecer y repotenciar.

Referencias

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Miembro adherente en el Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Investigador adherente y asistente de cátedra en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

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^[1] Los internos(as) mayores de 60 años representan, actualmente, el 5,2 % de la población penal –algo de 4545 internos–.

^[2] La población de madres con hijos al interior de los establecimientos penitenciarios hasta noviembre de 2020 ascendía a 88, siendo estos 41 varones y 47 mujeres, donde la mayor concentración se encuentra entre las edades de cero a dos años y siendo los recintos carcelarios que albergan mayores cantidades los de Chorrillos, Ica y Trujillo.

^[3] La cantidad de internos que presentan TBC asciende a 2228 internos. Los penales con más internos que padecen esta enfermedad son: Establecimiento Penitenciario Lurigancho, con 489; Establecimiento Penitenciario Chiclayo, con 329; Establecimiento Penitenciario Miguel Castro Castro, con 197; Establecimiento Penitenciario de Trujillo, con 167; y Establecimiento Penitenciario de Ica, con 148.

^[4] La cantidad de internos que están viviendo con VIH en las cárceles ascienden a 828 casos, teniendo una mayor concentración en la Oficina Regional Lima, con 565 casos (68,2 %). Los penales con más internos que padecen esta enfermedad son: Establecimiento Penitenciario Lurigancho, con 243; Establecimiento Penitenciario Miguel Castro Castro, con 69; Establecimiento Penitenciario Callao, con 53, Establecimiento Penitenciario de Ica, con 42; y Establecimiento Penitenciario de Arequipa, con 28.

^[5] Según cifras estadísticas del Instituto Nacional Penitenciario, el número de internos que sufren de diabetes asciende a 2000.

^[6] Según cifras estadísticas del Instituto Nacional Penitenciario, el número de internos que sufren de hipertensión arterial asciende a 600.

^[7] La cantidad de internos que padecen de problemas mentales son 516 internos, de los cuales 405 son varones y 111 son mujeres.

^[8] Al respecto, siempre se debe tener presente que el fin primordial de los establecimientos penitenciarios es la debida y adecuada resocialización del interno.

^[9] Por ejemplo, una cárcel como la de San Juan de Lurigancho, que es catalogada por varios medios extranjeros como una de las peores cárceles del mundo, según cifras del INPE tenía hasta el año pasado más de 9000 presos en un establecimiento penitenciario con capacidad para 3000 personas.

^[10] En el año 1999, el total de personas privadas de libertad ascendía a 24 888 personas. En el año 2011, fecha donde se dio una última publicación sobre el nivel de hacinamiento se figuraba con un 75 %. Ahora, de acuerdo con cifras del Instituto Nacional Penitenciario al pasado agosto del 2018, la población penitenciaria ascendía a 89 166 internos(as); mientras que la capacidad de albergue a nivel nacional era solo de 39 156 plazas, significando un nivel de hacinamiento que alcanza el 128 %, registrándose en un periodo de siete años un incremento del 53 %. Posteriormente, hasta diciembre de 2019, la cantidad de unidades de albergue ascendía a 40 137; mientras que, la población penal llegaba a los 96 150.

^[11] En su informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Américas (2011) ha señalado: “460. El hacinamiento puede llegar a constituir en sí mismo una forma de trato cruel, inhumano y degradante, violatoria del derecho a la integridad personal y de otros derechos humanos reconocidos internacionalmente. En definitiva, esta situación constituye una grave deficiencia estructural que trastoca por completo el cumplimiento de la finalidad esencial que la Convención Americana les atribuye a las penas privativas de libertad: la reforma y la rehabilitación social de los condenados” (p. 175).

^[12] La implantación social de la sensación generalizada de inseguridad constituye uno de los rasgos más característicos de las sociedades postindustriales. Esta sensación de inseguridad, según Téllez Aguilera (2005), ha provocado “una sociedad del miedo, en donde la vivencia subjetiva del riesgo es claramente superior a la propia existencia de ese riesgo. Y a ello contribuye decididamente lo que se denomina las nuevas fábricas del miedo: los medios de comunicación, de los que se afirma que son el instrumento de la indignación y de las cóleras públicas, pueden acelerar la invasión de la democracia por la emoción, propagar una sensación de miedo y de victimización y de nuevo introducir en el corazón del individualismo moderno el mecanismo del chivo expiatorio que se creía reservado para tiempos revueltos” (p. 55).

^[13] El gasto anual es comparable con el de países como Colombia donde se gasta US$ 3128 o México donde se gasta US$ 3889, situación muy distinta en el caso de los países como Chile donde se gasta US$ 13 786; España, US$ 22 069 o Estado Unidos, US$ 34 704, que lo superan ampliamente.

^[14] Presupuesto aprobado mediante Acuerdo de Concejo N° 066-2020-MSB-C y publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 29 de diciembre de 2020.

^[15] La información del presupuesto al que hacemos referencia, lo obtenemos a partir del portal web de Transparencia y Consulta amigable del MEF, en el que se puede establecer la comparación entre los años 2019 y 2020, teniendo presente que se trata del PIA (Presupuesto Institucional de Apertura), en lugar del PIM (Presupuesto Institucional Modificado).

^[16] El presente dato responde a una investigación y trabajo de campo realizado por el autor en el sector penitenciario a nivel nacional.

^[17] Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, según informes del Instituto Nacional Penitenciario y lo descrito en el fundamento 5 del Acuerdo Plenario N° 02-2019/CJ-166, señala que el costo del dispositivo electrónico asciende a 196 dólares americanos, mientras que el internamiento carcelario bordea los 365 dólares.

^[18] De los cuales, la cantidad de internos y el delito en específico es: 18 por robo agravado, dos por homicidio, dos por hurto agravado, dos por estafa, dos por lavado de activos, uno por blanqueo de capitales y uno por lesiones culposas.

^[19] Es la población penitenciaria extramuros integrada por los internos que tienen sentencia por prestación de servicios comunitarios, limitación de días libres, suspensión de la ejecución de la pena, reserva del fallo condenatorio, vigilancia electrónica personal, liberación condicional y semilibertad, los cuales se deben acercar a establecimientos de medios libres, según la ubicación de su domicilio, para realizar gestiones de registros, procesos de identificación, verificación de información, entre otros.

^[20] Término acuñado por el autor debido a que a la emergencia penitenciaria se ha sobreexpuesto la sanitaria, por consiguiente, se configuraría una situación de doble emergencia.