RESUMEN

El autor analiza los elementos constitutivos del delito de colusión, con especial énfasis en el elemento “tercero interesado”. Al respecto, sostiene que la colusión se encuentra dentro del marco del delito de encuentro, pues el funcionario y el tercero no actúan de forma paralela, sino que sus conductas confluyen, formando un único sentido de afectación al bien jurídico. Así, desde la lógica de la comunidad delictiva, el tercero interesado debería responder como cómplice primario por la relevancia de su aporte, situación que es respaldada por la jurisprudencia y la doctrina.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 384.

PALABRAS CLAVE: Colusión / Delito de encuentro / Delito de convergencia / Responsabilidad penal de la persona jurídica / Autoría y participación

Recibido: 08/02/2021

Aprobado: 18/02/2021

I. Introducción

En el contexto social que vivimos, y las demandas ciudadanas de satisfacer necesidades básicas y primordiales (construcción de carreteras, salud, etc.), genera que la sociedad exija más eficiencia en la prevención, detección, investigación y respuesta contra la corrupción^[1], en especial, en las contrataciones públicas, por sus efectos más sensibles y al acreditarse en ella un mayor índice de corrupción^[2]. Al concentrar la mayor parte del presupuesto público, es un foco que atrae permanentemente el interés de agentes corruptos que se han focalizado y especializado en ellas, afectando no solo el erario, sino también la estabilidad de las instituciones públicas y los principios que deben regir la contratación de bienes o servicios por parte del Estado (la transparencia, promoción del desarrollo humano y la eficiencia, entre otros^[3]), por lo que merece ser atendido de forma adecuada, al momento de configurar las políticas públicas contra la corrupción.

Así, un aspecto problemático –y sombrío–, poco desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia, a pesar de esta incidencia en el Perú (casos como Odebrecht, entre otros), es el análisis de los elementos constitutivos del delito de colusión, en especial el elemento “tercero interesado”, el cual, normalmente, recae sobre el sector empresarial, de allí que, establecer la importancia de su aporte a la comisión del delito, el título de imputación a aplicar y sus límites son importantes para evitar vacíos de punibilidad.

El delito de colusión tiene varios aspectos problemáticos, entre ellos resalta el término “tercero interesado”, pues este tiene un rol trascendente para configurar el delito, sin su aporte no se establecería el delito. Sin el papel del empresario (tercero interesado), la colusión no puede consumarse; sin embargo, un sector de la doctrina y de la jurisprudencia transita entre considerar que el “tercero” debe ser impune o, en caso responsa, deberá hacerlo como cómplice y, para otro sector, debe hacerlo como autor, pero para ello exigen que previamente una norma lo señale de forma expresa. Otro de los problemas es la aplicación de la Ley N° 30424 (Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional y sus modificatorias), que establece que la persona jurídica responde por el delito de colusión, por lo que es menester determinar cuál será su ámbito de responsabilidad.

II. Autoría y participación en el delito de colusión

1. Delito especial impropio

En inicio, debemos precisar que el delito de colusión ha sido configurado como un delito especial, quiere decir, que solo aquellos sujetos que posean los elementos objetivos requeridos por el tipo penal pueden configurar, con su conducta, el hecho delictuoso^[4] y ser considerados autores. No debemos olvidar, en inicio, que dentro de la estructuración del delito se establece a los sujetos activos del mismo. No obstante, consideramos que encontrándose vigente los delitos de corrupción privada (artículo 241-A y artículo 241-B del Código Penal^[5], en adelante CP), el cual se enmarca dentro de las adquisiciones o comercializaciones a través de contrataciones, ámbito que también es abarcado por el delito de colusión, nos encontramos ante un delito especial impropio.

La edificación de esta forma del tipo penal tiene como fundamento la cercanía que mantienen los funcionarios con el objeto del delito que, para el presente estudio, sería la proximidad al Estado mediante la participación en los contratos públicos. Por tanto, en principio, solo el funcionario en razón de su cargo (intraneus) será autor del delito en estudio^[6]. En tanto que el extraneus, a los más, podría responder como partícipe, así lo mencionan Hilgendorf y Valerius (2019): “Alguien extraño a tal condición (el extraneus) ya está excluido a priori como autor del delito, por no cumplir con todos los elementos del tipo delictivo, pudiendo ser, como máximo, partícipe” (p. 51).

2. Fundamento del título de imputación

La imputación penal, en el delito de colusión, no se fundamenta en la estructura del tipo penal como delito especial, sino en la infracción de deberes que pesan sobre el funcionario, derivado de su competencia en la Administración Pública (institucional), asumida libremente^[7]. Como lo indica el profesor Caro John (2004)^[8], los delitos especiales están basado en condicionamientos formales establecidos por el legislador, en tanto que los fundamentos de punibilidad son los delitos de dominio y/o delitos de infracción de un deber (p. 64). Así, pueden existir delitos especiales que tengan como criterio de imputación el dominio del hecho (por ejemplo, el delito de bigamia, regulado en el artículo 139 del CP) y delitos comunes que tienen como fundamento la infracción de deber especial (por ejemplo, el delito de omisión de auxilio a persona en peligro, regulado en el artículo 127 del CP). Esta diferenciación básica es trascendental para establecer de forma coherente las imputaciones penales en el delito de colusión^[9].

2.1. Delitos de dominio

Es pertinente apuntar que en el Derecho Penal existen dos criterios de imputación de conductas: por un lado, se encuentran los delitos de dominio, referidos a la infracción del deber general de no lesionar las esferas de libertad de terceros, no dañar a nadie (neminem laedere), y que es resumido en el ya famoso mandato hegeliano: “sé una persona y respeta a los demás como persona” (Jakobs, 2000, p. 32.). Y para el caso de Kant, no inmiscuirse en las esferas de libertad ajenas^[10].

Así pues, la imputación al sujeto se centra en su defectuosa organización, la cual puede realizar –indistintamente– mediante acción u omisión (Sánchez-Vera Gómez-Trelles, 2014, p. 304.). Esta forma de afectar esferas de libertad ajenas es considerada el primer deber establecido a través del Derecho Penal liberal, desde que asumimos los primeros rasgos de la concepción social moderna, el deber para todos los ciudadanos es la de respetar a los demás en cuanto personas y solo serían pasibles de sanciones penales si su incorrecta administración de libertad afectase a terceros, no exigiendo más deberes –como, por ejemplo, salvaguardar el bienestar de terceros ante el ataque de otros–.

A saber, el profesor Pawlik (2016), siguiendo al filósofo Hegel, menciona que, con el delito, el sujeto pasivo no es tratado como persona, siendo la personalidad un elemento determinante en sociedad (p. 46). Este respeto hacía el otro ciudadano –en el marco de la administración de su libertad– es denominada por el citado autor como competencia de respeto, configurándola de la siguiente manera:

La expectativa básica jurídico-penal que recae sobre cada ciudadano y, en general, la norma básica de comportamiento interpersonal obligaría, en la formulación de Hegel, a dejar al otro como está, esto es, a no empeorar el nivel de integridad de la esfera jurídica que encuentra dada el obligado. (Pawlik, 2016, p. 86)

2.2. Delitos de infracción de deber especial

Los delitos de infracción de deber especial se encuentran relacionados al deber institucional de no lesionar o dejar que lesionen el bien puesto a custodia de la persona y, sobre todo, al deber de fomentar y mejorar la relación con dicho bien (relación especial) (Caro John, 2004, p. 60)^[11]. Donde se le exige al sujeto: “Has de edificar un mundo en común con un determinado beneficiario de la institución, para su ayuda y fomento” (Sánchez-Vera Gómez-Trelles, 2014, p. 296) o “(…) el deber de proporcionar ayuda a otra persona, de edificar con ella –de forma parcial– un mundo en común y, de esta forma, de asumir respecto a ella una relación positiva” (Jakobs, 2016, pp. 131-150); ahí encontramos los deberes de los padres frente a sus hijos, funcionarios frente a relaciones estatales-ciudadanos, etc., quienes por la posición social que asumen tienen determinados deberes especiales, derivando del mismo competencias de fomento^[12]. Por esa razón, no se nace con el estatus, no proviene de la posición de persona en sociedad, sino que estos son en inicio –mediante la libertad– asumidos por las personas^[13].

Así, en un Estado de bienestar, la sociedad no solo exige a sus ciudadanos que no lesionen ámbitos de libertad de terceros, sino que, en determinadas situaciones, fomenten el bienestar de los demás, por más que ellos no hayan puesto en situación de peligro la paz del tercero. En tal sentido, la Constitución peruana se rige por un modelo de bienestar, es decir, que no se deja al libre arbitrio de las personas la actuación social, sino que el Estado interviene a fin de limitar actuaciones abusivas y no legítimas. Es así pues, con los sentidos de libertad personal e intervención estatal (como bienestar), que se establece que las personas actúan de forma libre, bajo determinados principios necesarios para la actuación social (libertad y garantías). Por citar un ejemplo, no todos los hechos constitutivos de delitos tienen como premisa el comportamiento más beneficioso (utilitarista) para una persona, sino que también existen exigencias sociales de solidaridad, así tenemos que en el Código Penal peruano se regula la omisión de socorro (artículo 127 del CP^[14]), donde se exige el deber de solidaridad para con otros pertenecientes a tu sociedad (Caro John, 2010, p. 127).

Cabe precisar que no es el tipo penal el que determina si nos encontramos antes un delito de dominio o de infracción de deber especial, sino que ello dependerá del sujeto que realiza el hecho y el bien afectado, por ejemplo, en inicio, el sujeto que le quita la vida a otro será sancionado por la comisión de un homicidio, no obstante, si el sujeto que organiza el hecho de quitarle la vida a otro es el padre de este último, no se sancionará como un delito de homicidio, sino de parricidio, pues detrás de la infracción se encuentra una base institucional (relación padre-hijo). Empero, hay situaciones en la que el único sujeto que puede cometer el ilícito es aquel sobre el que pesa un deber especial, como los supuestos de delitos de corrupción, conforme lo señalado por Sánchez-Vera Gómez-Trelles (2014): “Hay delitos, empero, que el legislador ha querido mediante su formulación positivisarlos única y exclusivamente como de infracción de deber, siendo el ejemplo paradigmático de ellos los delitos de funcionarios” (p. 297).

Otro punto interesante en el delito de infracción de deber especial es que –a diferencia de los delitos de dominio que se pueden desarrollar mediante división de trabajo– no conocen la división de trabajo, debido a que el sujeto especial se encuentra personalmente vinculado al bien, empero, lo que sí puede ser divisible es el acto de organización –no la relación especial– para quebrantar los deberes (Jakobs, 2016, p. 150). Desprendiéndose que, la diferencia entre los delitos de dominio (respeto) y los delitos de infracción de un deber especial (fomento) se deriva de la base o estructura social asumida por la configuración penal correspondiente, por lo que el funcionario cometerá el delito de colusión, no por un dominio del hecho, sino por la infracción de deber especial^[15]. De lo antes señalado, se colige que tanto el funcionario o servidor público como el tercero interesado cuentan con determinados elementos especiales exigidos por el tipo penal (delitos especiales). Empero, los criterios de imputación penal por el desarrollo de la conducta de concertación es distinta, en el funcionario pesa un deber especial derivado de la posición especial en la que se encuentra^[16] (deber de fomento), en tanto que en el particular interesado nos encontramos ante el criterio de dominio del hecho, pues en él no pesa un deber especial, sino el deber genérico de no dañar (deber de respeto^[17]) y para el contexto en el que se encuentra es el de no afectar las expectativas que pesan sobre él como participante de un proceso administrativo de contratación pública.

3. El delito de colusión: autoría directa y coautoría

Una vez establecidos los criterios materiales de imputación, podemos señalar que, para el caso del funcionario, según un sector doctrinal, solo se admite –por su configuración como delito de infracción de deber especial– la autoría directa, mas no la autoría mediata o coautoría. Al respecto, Sánchez-Vera Gómez-Trelles (2014), menciona:

La tesis central es: el obligado positivamente responde en caso de incumplimiento como autor –salvo alguna excepción ni tan siquiera digna de mención–, y ello con independencia de si junto a él un actuante –con o sin dominio del hecho–, un omitente o las fuerzas de la naturaleza contribuyeron a que se produjese el resultado. (p. 305)

Ello es así debido a que en los delitos de infracción de deber la posición del sujeto –funcionario para nuestro caso– es asumida de forma libre y específica por él, de modo que los deberes que nacen de esa posición le incumben solo al mismo, no lesionando deberes institucionales de forma conjunta^[18]; por ejemplo, si el funcionario del área usuaria y un integrante de tesorería llegan a un acuerdo con el empresario para que se realice el pago por el servicio que ha realizado de forma parcial, no se comete el delito de colusión en coautoría, sino que cada funcionario ha infringido su deber especial, relacionado a su ámbito competencial funcional; el área usuaria por comprometerse a brindar la conformidad del servicio, a pesar de no cumplir con el servicio u obra y el tesorero por emitir un pago, sin contar con la documentación que habilite dicho pago.

Sin embargo, esta posición es conflictiva, debido a que en algunos pronunciamientos nuestra Corte Suprema de Justicia han establecido que, si bien el fundamento de responsabilidad del funcionario en el delito de colusión es la infracción de un deber especial por competencia institucional, existe la posibilidad de la comisión del delito de colusión a través de una coautoría, específicamente para los casos de comité de selección, donde la participación de sus integrantes es mucho más compleja. Al respecto, consideramos que a nivel de los órganos colegiados (comité de selección) el sentido de la comisión de un hecho ilícito, como en la colusión, debe partir de la comprensión de la decisión como significado único que toma el colegiado, donde la responsabilidad sobre –por ejemplo– la decisión de otorgar la buena pro en un proceso de contratación púbica se comparte entre todos sus integrantes, por lo que sus obligaciones (ámbitos de competencia) se encuentran conectadas^[19].

4. Participación delictiva

En lo que respecta a la participación, sí cabe responsabilidad de un tercero como partícipe^[20], basado en la tesis de la unidad del título de imputación. Sánchez-Vera Gómez-Trelles (2014) señala que al igual que en el caso de los delitos de dominio, también es posible la participación en los delitos de infracción de deber:

También en el delito de infracción de deber debería ser reconocido abiertamente, sin fisuras ni mayores problemas, que quien no infringe el deber del estatus especial positivo (vs. que quien no domina el hecho), de todas formas, puede ser partícipe en el delito: si infringiese el deber positivo (vs. si dominase el hecho) sería autor, y, como quiera que no lo infringe (vs. que no domina el hecho) pero ha llevado a cabo una contribución al hecho, partícipe. A su vez, tampoco aquí se exige que para llevar a cabo una contribución al hecho sea necesario que el partícipe infrinja el especial positivo (igual que en los de dominio del hecho no se exige para llevar a cabo una contribución tenga que dominar el hecho), pues, precisamente, si infringiera ese deber (como allí si dominase el hecho), dejaría de ser partícipe para convertirse, por ello mismo, en autor. (p. 452)

En el caso del funcionario, donde nos encontramos en la comisión del delito mediante infracción de deberes especiales, cabe la posibilidad de participación, por más que sobre el tercero no pese ningún deber especial, ello con base en que el aporte del tercero permite la comisión del delito de colusión, comprendiendo su conducta como una adhesión inequívoca al injusto típico del funcionario público^[21], y no en otro delito (por ejemplo, administración desleal). Debe comprenderse la diferenciación clásica de autoría y participación, la cual no se corresponde con los niveles de intervención en la comisión del hecho delictivo, sino que la misma se verá a nivel de la determinación judicial de la pena de acuerdo al aporte relevante (quantum) de los intervinientes. En tal sentido, seguimos la posición que establece que no existe una diferencia cualitativa de los intervinientes en la comisión de un hecho delictivo (comunidad delictiva), debido a que infringen la expectativa institucionales; empero, sí a nivel cuantitativo^[22].

Asimismo, al encontrarnos ante un delito de infracción de deber, el tercero extraño siempre será partícipe del delito (como cómplice o instigador^[23]), por más que tenga un dominio sobre el hecho, debido a que –como ya se ha mencionado– el fundamento de imputación en la infracción de deberes especiales es personalísimo. Sánchez-Vera Gómez-Trelles (2014) indica la posibilidad de que el sujeto investido de deberes especiales pueda valerse de un tercero: “Si un obligado especial (intraneus) utiliza a un tercero (extraneus) para cometer la infracción de deber, responderá como autor al igual que si hubiese omitido impedir el hecho” (p. 307). Aunado a ello, el aporte desarrollado por el extraneus tiene que ser idóneo para la configuración del delito de colusión, como lo indica la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la ejecutoria suprema del Expediente de Extradición N° 6-2016-Lima, del 3 de febrero de 2016:

Claro está que el extraditurus no es funcionario público ni servidor público, por lo que no podría ser autor de dicho delito. De ahí que el Ministerio Público lo califica como cómplice (...). Sin embargo, tratándose de un delito de encuentro podría tener intervención delictiva, siempre que su aporte resulte idóneo de cara al tipo penal.

En tal sentido, si el superior jerárquico de un funcionario responsable del proceso de contratación (integrante del comité de selección) le impone que llegue a un acuerdo con el tercero interesado para la elección de la empresa a la cual se le otorgará, por ejemplo, la buena pro, se le imputará la comisión del delito en calidad de instigador.

III. Tercero interesado en el delito de colusión

Se considera particular interesado, conforme lo señalado en el Expediente N° 043-2001, “a los particulares que precisamente negocian con el Estado^[24]”, sea el mismo una persona natural o jurídica, sobre esta última forma, cabe la posibilidad de que también sean estatales o empresas mixtas^[25]. Además, debemos precisar que su participación no se restringe a un acto formal dentro del desarrollo de un proceso de contratación, sino que también podrá participar antes de la misma^[26], como, por ejemplo, –dentro del complejo marco de un proceso de contratación– direccionar presupuesto público hacia una determinada municipalidad distrital, a fin de que en esta última se ejecute una obra a cargo de funcionarios con quienes ya acordó su favorecimiento o pactar con el alcalde para introducir una obra dentro del Plan Anual de Contrataciones que concluirá con un favorecimiento hacía el tercero interesado.

Es muy común encontrar en la doctrina el hecho de que solo se considere como autor al funcionario, restando un papel secundario a la participación del interesado en el contrato administrativo, por ejemplo, Córdova Roda (2004) considera que ni siquiera se debe sancionar al tercero interesado, al señalar que:

Por nuestra parte, entendemos que congruentemente con lo expuesto en el presente título de delitos, el hecho de que el Código no incrimine la conducta de los particulares, conlleva el que los mismos no deban ser castigados ni como autores ni como partícipes en el tipo penal del artículo 436. (p. 2096)

Consideramos que no se ha tomado de forma relevante el verbo típico del ilícito: “concertar”, el cual configura la conducta como un acuerdo de dos partes y no solo con el actuar del funcionario. Sin acuerdo de las partes no hay delito. Es a partir de ahí que deben establecerse los sujetos idóneos para la configuración del delito.

Como se indicó, el delito de colusión requiere un acuerdo del funcionario y del particular interesado, de modo que por más que el funcionario esté decidido a direccionar el proceso de contratación pública, no se configura el delito de colusión, y ello se debe a que el injusto penal representa intereses particulares, todo ello en el marco de un contrato público. Por eso, a partir de este sentido del hecho delictivo deben establecerse los sujetos idóneos para la configuración del delito de colusión. La no consideración del particular interesado como sujeto activo del delito trae como consecuencia la limitación del sentido del injusto del delito de colusión, pues el acto relevante es el pacto de un representante de la Administración (funcionario) con un ciudadano (particular interesado) para vincular contractualmente al Estado. El papel del particular es de tal relevancia para el significado del injusto penal que sin su aporte no se configura el hecho delictivo. Es este el contexto que se ha querido reprimir jurídico-penalmente en el delito de colusión. Este papel del particular, en la posibilidad de cometer un hecho delictivo de corrupción, ha sido resaltado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 1035/2020, caso de la reparación civil a favor del Estado, contenida en el Expediente Nº 00016-2019-PI/TC, en el cual se señala que:

Debe tenerse en cuenta que no solo los funcionarios incurren en actos de corrupción, sino también los particulares. En efecto, la corrupción no alcanza exclusivamente el ámbito de la función pública, sino que también abarca la esfera privada, y se origina muchas veces en ella. Por consiguiente, la lucha contra la corrupción incluye la efectiva persecución de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, y también a las personas y empresas que incurran en los mismos delitos.

Consideramos que uno de los factores que determinan la comprensión del papel del tercero interesado en el delito de colusión es su entendimiento como delito de participación necesaria, debiendo precisar sobre dicho aspecto, si nos encontramos ante un delito de convergencia o de encuentro, sobre ello anotaremos algunos alcances en las siguientes líneas.

1. Delitos de participación necesaria

Los delitos de participación necesaria^[27] (notwendige teilnahme) no cuentan con mucha fuente bibliográfica que ayude entender su esencia^[28], ello a pesar de su importancia práctica al poder establecerse en algunos delitos la punibilidad o impunidad de los intervinientes en la comisión del hecho ilícito. Cabe precisar que en otros países se les denomina delitos plurisubjetivos (reato plurissoggettivo) o delito bilateral (Italia), delitos pluripersonales o con pluralidad de sujetos activos (España)^[29], ello como contrapartida de los delitos unisubjetivos (se requiere un solo autor para la comisión del delito, no importando que intervengan más personas^[30]) y en Alemania de participación necesaria o impropia. En el Perú García Cavero (2012, p. 392), Abanto Vásquez (2012, p. 602) y Hurtado Pozo (2006, p. 289) utilizan el término “delitos plurisubjetivos”; mientras que Pariona Arana (2017, p. 118) utiliza el término “cooperación necesaria”, el cual consideramos no resulta acertado, pues el mismo –como sucede en España– hace referencia a la complicidad primaria.

Debiendo definir al delito de participación necesaria como aquella situación típica donde su estructura requiere de la intervención de varias personas para su configuración^[31], ello a diferencia de los otros tipos penales, donde la configuración del mismo no requiere de la participación (condición) de un tercero para su perfeccionamiento (por ejemplo, delito de hurto, delitos contra el ambiente, etc.). En tal sentido, es una exigencia en la comprensión del tipo que, además del sujeto indicado en el tipo penal, deba intervenir otro u otros sujetos, el cual también puede ser sancionado como autor, cómplice o, sencillamente, no se requiera de una sanción penal (por ejemplo, la usura), en tal sentido, se puede apreciar una característica nítida: pluralidad de sujetos y aportes^[32]. Asimismo, indica Carrasco Andrino (2002) que, para tales supuestos, el tipo penal no solo cumple una función de comprensión del sentido del injusto penal, sino que, además, establece un ámbito de posible participación de los sujetos: “En este punto es necesario insistir en que la tipicidad, junto a una función fundamentadora de lo injusto, realiza también una función delimitadora del ámbito de lo penalmente relevante, discriminando lo que interesa al Derecho Penal” (p. 413). Sobre el particular, en algunas legislaciones se establece de forma expresa una punición del partícipe necesario, como sucede en Alemania para el delito de cohecho^[33]; entonces, el problema principal es la de establecer si los sujetos que intervienen –todos– en la comisión del hecho delictivo deben ser sancionados conforme a las reglas de la autoría y participación.

Precisando que el delito de participación necesaria está relacionado a una exigencia del propio tipo penal, en el sentido que el legislador ha establecido para la configuración de determinados hechos ilícitos la necesidad de la participación de varios sujetos, por lo que no debe, en inicio, relacionarse dicho aspecto a cuestiones de autoría y participación. A lo indicado, debemos agregar que, los conceptos coautoría y delitos de participación necesaria se manejan de forma distinta dentro de la teoría del delito, los segundos están referidos a las distintas tipologías del tipo penal (delito común-especial, delito de peligro-resultado, etc.), en tanto que la coautoría está relacionada a las formas de intervención delictiva, por lo que no resulta acertado confundir ambos conceptos^[34]. Sobre el particular, los delitos de participación necesaria cuentan con una serie de características, como son la pluralidad de conductas, la pluralidad de sujetos. A fin de comprender estos dos supuestos para la afectación al bien jurídico siguiendo, nuevamente, a Carrasco Andrino (2002) podemos mencionar:

Primero, que el hecho típico suponga ineludiblemente, de forma implícita o explícita, una pluralidad de conductas; segundo, que dichas conductas pertenezcan a varios sujetos que intervienen libremente y con conciencia del alcance lesivo de su actuación. Tercero, que la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico protegido, exigida en el tipo para la perfección del delito, tenga lugar por la actuación plural de varios sujetos, de manera que todos los intervinientes realizan uno solo y el mismo delito. (p. 57)

En tal sentido, y de manera precisa, conforme a la estructuración del tipo penal, debe entenderse al delito de colusión como un delito de participación necesaria^[35], es decir, la participación de dos partes en una suerte de contrato donde se compra y vende la función pública^[36]. Al respecto, son pocos los autores que se han atrevido a tomar posición sobre la problemática de establecer si nos encontramos –en la clasificación de los delitos de participación necesaria– ante un delito de convergencia o de encuentro^[37].

2. Delito de convergencia

Se entiende por delito de convergencia (konvergenzdelikte) a la actividad conjunta de los sujetos encaminados a la configuración del hecho delictivo^[38], precisando que, los actos realizados por los intervinientes se comprenden en un sentido paralelo dirigido a una meta común, por ejemplo, convergencia de las conductas similares para el caso del delito de disturbio regulado en el artículo 315 del CP, dando la posibilidad, en este tipo de delito, conforme señala Jakobs (1997), a la inducción y complicidad según las reglas de la parte general (p. 840). Carrasco Andrino (2002) indica que “las actuaciones corren paralelas unas al lado de las otras, convergiendo hacía una meta en común” (p. 40). Asimismo, considera la citada autora que, para estos casos no existe mayor problema sobre la punición de los intervinientes, porque el mismo tipo penal establece que todos son punibles como autores, indicando como ejemplos el delito de rebelión, regulado en el artículo 346 del CP. Debemos precisar que, para el caso de los delitos de convergencia, los sujetos responden de forma autónoma, teniendo cada conducta por sí sola relevancia penal, así, para el caso de la rebelión, los sujetos que participan responden penalmente por la misma conducta (revelarse), sin que el sentido jurídico penal de su conducta dependa de los otros sujetos. Luzón Peña (1996) señala que en los delitos de convergencias –o colectivos^[39]– las conductas de los sujetos se dirigen al mismo objetivo –dirección– típico, donde para la configuración del tipo se requiere de la intervención de más de un autor, como los supuestos de la rebelión y aborto consentido (p. 304).

Finalmente, todos los intervinientes (partícipes necesarios) responden como autores de la comisión del delito, no existiendo el clásico problema –como sucede en el delito de encuentro– sobre la impunidad de los intervinientes, por ejemplo, en el delito de disturbio (artículo 315 del CP) y el delito de motín (artículo 348 del CP), donde todos los intervinientes identificados serán sancionados como autores. Señalan Jescheck y Weigend (2002) que “en virtud de la propia Ley en estos supuestos todos los intervinientes son punibles como autores, aquí no plantea [propiamente dicho] el problema de la participación necesaria” (p. 751).

3. Delito de encuentro

Por otro lado, hablamos de delito de encuentro (begegnungsdelikte) cuando la actividad de los intervinientes se dirige al mismo objetivo; sin embargo, el sentido del hecho delictivo lo da –normalmente– la conducta de un solo sujeto, el establecido en el tipo penal. Carrasco Andrino (2002) menciona que “las varias actuaciones se mueven unas frente a las otras, de manera que lo que se tipifica es su reunión o encuentro” (p. 40). Además, en algunos casos, la intervención de los sujetos la realizan desde situaciones y acciones distintas, donde uno de los intervinientes es sujeto pasivo del hecho criminal^[40] o lo realiza desde una posición de inferioridad con respecto al otro sujeto^[41]. En estos supuestos, como mencionan Wessel, Beulke y Satzger (2018) –normalmente– la víctima no es punible:

Cuando se trata de un denominado “delito de encuentro”, en el cual se halla un interviniente del lado del autor y otro del lado de la víctima, entonces, este último no es punible como interviniente cuando no sobrepasa la medida de la participación necesaria. (p. 409)

Complementando la posición inicialmente señalada sobre el delito de encuentro, en otros casos, se entiende a los delitos de encuentro, por ejemplo, el delito de tráfico de influencias, como aquellos en los que la voluntad de los sujetos se dirige a un fin común (Reaño Peschiera, 2001, p. 297), sin que se encuentre de por medio alguna situación de inferioridad o engaño en el tercero interesado. Igualmente, en los delitos de encuentro se pueden establecer, de forma expresa, la punición para el partícipe necesario, como en el caso del cohecho activo, o no, como en el caso del tráfico de influencias y colusión; no obstante, el aporte del partícipe necesario es relevante para la configuración del delito. La discusión sobre la última posibilidad subsiste a nuestro tiempo, el profesor Abanto Vásquez (2012) señala que, para los casos de delitos de encuentro, la punición del tercero debe estar establecida en la norma penal, pues si la misma no indicase la punición del tercero, no sería posible su sanción (p. 603)^[42]. Resalta dicha situación Cancho Espinal (2017), al indicar que es problemático, a partir del principio de legalidad, sancionar al tercero interesado en el delito de colusión (pp. 287-288).

En ese sentido, se menciona que, para la configuración del delito –en los supuestos de encuentro– se requiere necesariamente que el legislador haya establecido la sanción para los sujetos que dirigen su actuar desde direcciones distintas hacia la configuración de un solo delito; por lo tanto, en caso no se establezca normativamente la sanción, no podría imponerse una sanción al tercero por su aporte conforme a la norma, pero si la conducta está dirigida a aportar en la comisión del delito del otro sujeto (ir más allá de lo establecido en el tipo), ello sí amerita la sanción en calidad de cómplice o instigador, conocida ella como la doctrina de la contribución mínima necesaria.

4. Delito de colusión: ¿delito de encuentro o de convergencia?

Sobre el particular, ha existido, por parte de la jurisprudencia, posiciones que consideran al delito de colusión como un delito de encuentro, en igual sentido lo ha señalado la doctrina penal^[43]. Otros autores han considerado al delito de colusión como un delito de convergencia, comparte esta posición, en España, Benavides Schiller (2016), al indicar que:

Cabe recordar que los supuestos de participación necesaria se clasifican en delitos de convergencia y en delitos de encuentros. En los primeros, las actividades de los intervinientes se dirigen conjuntamente a un mismo propósito (tratándose del fraude del artículo 436 [colusión], un concierto para defraudar), (…) por lo que nos parece se ha reforzado la naturaleza convergente de este ilícito. (pp. 144-145)

Al respecto, consideramos que en el delito de colusión nos encontramos ante un delito de encuentro^[44], donde la guía para la comprensión del hecho delictivo la marca el verbo rector “concertar”, pues para su configuración se requiere del aporte conjunto del funcionario y el interesado^[45]. Así, la conducta comprendida de forma aislada de cada uno de los intervinientes, para el caso de la colusión, la del funcionario o tercero interesado, carece de relevancia jurídico-penal, no aporta sentido alguno. No estamos ante un delito de convergencia^[46], pues el aporte de los intervinientes no se realiza de forma paralela, sino que la conducta de ambos forma una unidad de sentido jurídico-penal. Sobre el particular, resulta interesante la cita que se realiza de Richar Lange, quien menciona que, si las conductas típicas son iguales, como en el supuesto del acuerdo de colusión, los sujetos deberían recibir una sanción similar, “si las contribuciones típicas son iguales, todas deberían recibir la misma valoración penal” (Carrasco Andrino, 2002, p. 62).

Esencialmente, encontramos que ambos sujetos, no solo uno, resuelven realizar la comisión del delito de Colusión, donde ambos van a aportar –desde sus posiciones– hechos relevantes. En el acuerdo ilícito entre funcionario y tercero interesado no encontramos dos delitos distintos, es decir, un delito para el funcionario y otro para el tercero interesado, sino que ambas conductas lesionan un solo bien jurídico penalmente protegido. En tal sentido, el tercero interesado, a diferencia de otros delitos, toma una decisión libremente para afectar a la Administración Pública, a través del acuerdo ilícito con el funcionario público en el ámbito de las contrataciones estatales^[47]. Así, por ejemplo, el funcionario aportará a través de la infracción de su deber –especial– de custodiar los intereses del Estado (omitiendo controlar adecuadamente la documentación presentada, variando los requisitos a través de actos administrativos, etc.); y el particular aportará al hecho delictivo con el incumplimiento de la entrega de documentos o requisitos establecidos en las bases del concurso administrativo. Si alguno de los dos omite realizar alguna aportación, es poco probable que puedan concretizar los acuerdos asumidos para defraudar al Estado.

La comprensión del delito de colusión como delito de encuentro ha sido aceptada por la doctrina autorizada. En tal sentido, Carrasco Andrino (2002) menciona que el delito de fraude funcionarial (colusión en nuestro país) es comprendido como un delito de acuerdo (un tipo de delito de encuentro):

En los delitos de acuerdo, la contribución del partícipe necesario consiste en una manifestación de voluntad, idéntica y acorde con la de los otros intervinientes. (…) Pertenece también a esta categoría el fraude del artículo 436 CP, ya que una de sus modalidades típicas consiste en el concierto con los interesados para defraudar a cualquier ente público. (p. 65)

Sobre el particular, como ya se ha mencionado párrafos atrás, el funcionario tiene un deber de competencia institucional (competencia de fomento) de no solo dañar al Estado en el marco de contrataciones estatales, sino que además fomentar y proteger el vínculo especial en relación con los contratos en sus distintas fases, en tanto el tercero interesado, al no pesar sobre él un deber especial, tiene una competencia respecto (organizacional) de no dañar a terceros (en este caso al Estado) en su actividad dentro de un contrato estatal, ambos autores, reiteramos, deberían responder como autores como sucede en la legislación española. Debemos mencionar que, en el Perú, recientemente, autores como Vílchez Chinchayán (2018) consideran que también debe responder el tercero interesado como autor, basado en la infracción de un deber especial^[48]. No compartimos lo indicado por el citado autor, con relación a que el tercero interesado responde basándose en el criterio material de infracción de deber especial, pues esta institución de solidaridad, tiene como una nota característica que el sujeto, en un inicio, no haya generado la situación de afectación al bien jurídico, como sucede en los delitos de omisión de socorro, para nuestro caso, en el delito de colusión, el particular es el que a través de su ámbito de libertad, y ante las obligaciones que le imponen la ley y bases del contrato, realiza un pacto ilícito con el funcionario que ya de por sí afecta el bien jurídico penalmente protegido, por ello, consideramos que el particular infringe un deber general de no dañar a terceros, en este caso al Estado^[49]. Dicha compresión, como señalaremos seguidamente, permite llenar los vacíos de punibilidad que se dan en el delito materia de estudio, como en el caso de la complicidad o instigación al interesado^[50].

5. Responsabilidad del tercero interesado como cómplice en el delito de colusión

Una vez establecido que en el delito de colusión nos encontramos ante un delito de encuentro, debemos establecer si el tercero interesado debe responder como autor, cómplice o instigador, sobre las dos últimas posibilidades, resulta interesante lo establecido por la doctrina, pues para que propiamente el tercero interesado pueda responder como cómplice, tendría que aportar algún elemento para que se configure el acuerdo, pero, no obstante ello, para el supuesto de la colusión la conducta del tercero interesado consiste, conforme al tipo penal, en concertarse ese acto que de por sí no se enmarca propiamente en un aporte (colaboración) para el funcionario-autor.

En lo que respecta al supuesto de instigador, nuevamente, si bien el tercero interesado puede determinar mediante una idea al funcionario a concertarse, dicho acto no se enmarca en lo exigido por el tipo penal de colusión (concertarse), por lo que, nuevamente, no podría circunscribirse a un supuesto de participación. En tal sentido, las formas de participación clásica (ayuda al autor) no encajan propiamente en la conducta del tercero interesado en el delito de colusión, por ello, consideramos que –propiamente– el tercero interesado debe responder como autor, ello básicamente se debe a que tanto el aporte del funcionario como el del tercero se encuentran en un mismo nivel de exigencia de acuerdo al delito de colusión, concertase, la condición básica para su configuración es que actúen los dos, la omisión de alguna conducta volverá la situación en atípica (el dominio normativo del delito lo tienen ambos), por lo que el mero ofrecimiento de una de las partes en llegar a un acuerdo en el ámbito de un proceso de contratación no es relevante jurídico-penalmente:

[L]a conducta que realiza cada partícipe necesario es esencial para la producción del delito, frente al carácter accesorio o secundario de la conducta de inducción o complicidad. Así, no puede realizarse un delito de bigamia con uno solo de los contrayentes. (Carrasco Andrino, 2002, p. 88)

Cabe mencionar que, mediante la Ley Orgánica N° 5/2010 se modificó el artículo 436 del CP español, que prevé el delito de fraude funcionarial (colusión)^[51], regulando de forma expresa la autoría del particular interesado^[52], imponiéndole la misma pena que al funcionario^[53], aparte de otras sanciones específicas por la calidad de particular (persona natural o jurídica), como por ejemplo la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, o para contratar con entes^[54], organismos o entidades que formen parte del Sector Público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la seguridad social por un tiempo de dos a siete años; tipos de sanción que consideramos idóneos como retribución a la conducta desplegada por los interesados en el delito de colusión. Además, dicha fórmula legislativa permite la responsabilidad a título de partícipes de aquellos sujetos que colaboren con el funcionario o con el interesado para la configuración del delito^[55]. Situación que no se daba con la anterior regulación, en la que la doctrina mayoritaria consideraba al interesado como mero partícipe del hecho delictivo del funcionario^[56].

No obstante, de otro lado, tenemos que en el CP peruano no se encuentra tipificada de forma específica la autoría del particular interesado, lo cual consideramos una omisión relevante^[57], que solo puede ser rescatada a través de la comprensión correcta del sentido normativo del tipo penal; es decir, centrándonos en la concertación, como un acto que solo puede realizarse a través de la aportación de dos sujetos (funcionario-particular)^[58] para la configuración del hecho delictivo, como unidad de sentido. Solo de esta forma se puede entender el desvalor del injusto penal, que la sociedad considera inadmisible en la interrelación intersubjetiva y, específicamente, en la Administración Pública vinculada a contratos administrativos o civiles. Consideramos, con ello, llenar aquellos espacios a nivel jurisprudencial que permiten la sanción del tercero interesado en el delito de colusión sin mayor fundamento, dando por sobreentendido dicha posibilidad^[59].

Con todo, en la jurisprudencia peruana y en gran parte de la doctrina se ha recurrido a las reglas de autoría y participación reguladas en la parte general del CP peruano^[60]; atribuyéndose al particular interesado la calidad de instigador o cómplice^[61], algo que, como hemos señalado, no capta el sentido del injusto penal en su conjunto. La conducta relevante jurídico-penalmente no recae solo sobre la conducta del funcionario, sino sobre la conjunción de la conducta de funcionario y tercero interesado (concertar), ambas conductas –que son una en su sentido jurídico– conforman el injusto penal; la conducta solo de uno de los dos sujetos no dará el sentido señalado^[62]. Ello, sentenciamos, es necesario para una adecuada lucha contra la corrupción en su vertiente represión penal, mandar el mensaje penal a la sociedad de que el funcionario es el único autor y no, así también, el particular interesado –que en muchas ocasiones son grandes empresas trasnacionales– no es correcto, ni deseado^[63]. No debemos olvidar que las empresas deben organizarse de forma tal que de la misma no se origine la posible comisión de hechos ilícitos, como, por ejemplo, concertase con funcionario para ser favorecidas en contratos públicos. Aquí podemos mencionar el desarrollo de los compliance program como mecanismos de prevención de delitos en el ámbito de la corrupción^[64]. Sobre dicho aspecto, señala Jareño Leal (2011) que:

En definitiva, opino que el campo delictivo de la contratación pública no está especialmente necesitado de conmiseración punitiva, dadas las cifras constantes de tal clase de delincuencia. Además de que entran juego otras cuestiones, como el daño que la corrupción hace a la credibilidad de un sistema de partidos ajustados a las reglas de la justicia. Finalmente, la corrupción acaba influyendo en el sistema económico en general. (p. 182)

Una de las consecuencias que genera la comprensión del interesado como autor es el referente a la participación en calidad de terceros que instiguen o colaboren con el particular interesado a concertar con el funcionario para que defrauden al Estado. Bajo el entendimiento de la anterior situación, donde el particular solo era imputable a título de partícipe del funcionario, no cabía la posibilidad de imputar a un sujeto que haya instigado al particular interesado, generándose así una laguna de punibilidad; por ejemplo, en el caso que un empresario instigue a otro empresario a cometer el delito de colusión, pues es la única forma de obtener contrataciones públicas o sirve de vínculo para contactar al empresario con el funcionario público. Al respecto, la participación, entendida tradicionalmente, depende siempre del autor (principio de accesoriedad); y, en el caso examinado, al ser el particular interesado partícipe del funcionario (autor), el tercero que haya colaborado o instigado al particular interesado no sería penalmente responsable, pues está colaborando con un partícipe.

Dicha implicancia, y concretando el ejemplo, se ve comúnmente en las actividades empresariales vinculadas en el mercado con la Administración Pública; así, los directores de las empresas que determinan o apoyan a sus empleados a obtener el contrato administrativo o civil a toda costa o bajo cualquier precio, no serían responsables al realizar sus actos ilegales sobre un partícipe necesario, pues, conforme ya se señaló, no resulta punible la instigación o complicidad del que, a su vez, es partícipe del hecho delictuoso principal. Estimamos que, se debe comprender todo el complejo societario tras la figura del tercero interesado, a fin de responsabilizar penalmente a quienes están detrás del pacto colusorio, no dejando así, lagunas de punibilidad. Ello es solo posible si es que también se comprende a dicho tercero como autor del delito.

Una vez establecido que el partícipe necesario debe responder como autor, el problema radica en resolver aquellas situaciones en las que el partícipe necesario no responde como autor debido a que el tipo penal no lo ha determinado, por ejemplo, en nuestra regulación se establece para el caso de la bigamia que tanto el casado con el no casado responden como autores (artículos 139 y 140 del CP) o el cohecho, tanto para el funcionario como para el tercero (artículos 393 y 397 del CP); pero, en el caso de la colusión, el tercero interesado no se encuentra conminado a una pena de acuerdo al tipo penal del artículo 384, ni en otro artículo del CP, no olvidemos que, son los tipos penales establecidos en el CP los que determinan quienes son autores. Ante tal situación, doctrinarios como Grispigni consideran que no son autores del delito aquellos que no se encuentran conminados penalmente: “(…) frente a las personas no conminadas penalmente no se puede hablar de delito” (Carrasco Andrino, 2002, p. 89).

No obstante ello, otro sector considera que si bien no se menciona en el tipo penal la posible sanción al tercero interesado, no se puede obviar la relevancia de su participación en el delito, pues su conducta, como la del autor establecido en el tipo penal, se encuentra dirigida a la afectación del bien jurídico-penalmente protegido, por lo que es pasible la aplicación de las reglas de la participación (artículos 24 y 25 del CP), así pues, la jurisprudencia italiana ha sido de la consideración de la sanción penal para el tercero interesado:

[L]a jurisprudencia italiana, manifestando que en esta materia rige el principio general de quien concurre al delito responde por ello, salvo que la punición del sujeto resulte contrario al fin de protección de la norma o a los principios generales del ordenamiento jurídico, como ocurre cuando el partícipe necesario es el sujeto pasivo del delito o la persona a la que se dirige la protección de la norma. (Carrasco Andrino, 2002, pp. 106-107)

Algunos autores consideran que la falta de una punición directa del tercero interesado como autor –conforme a establecerlo de forma directa en el tipo penal– lo que busca no es tanto una situación de impunidad, sino que con base en la aplicación de las reglas generales de la participación se le debería imponer una sanción, en comparación al autor, disminuida:

La pregunta, entonces, es porqué el legislador decide, en unos casos sí y en otros no, regular expresamente la punición del partícipe necesario. Se ha alegado que con ello se persigue bien evitar la atenuación de la pena que corresponde al partícipe, o bien establecer una punición diferente para ambos intervinientes, por concurrir circunstancias en uno de ellos que no están, sin embargo, presentes en el otro. (Carrasco Andrino, 2002, p. 110)

Igualmente, como se mencionó líneas arriba, el partícipe necesario, a diferencia de otras situaciones del delito de encuentro, no actúa en una posición de inferioridad frente al autor, sino que para casos como el delito de colusión actúa en posición –en algunos casos– hasta superior (empresas transnacionales), donde el poder del tercero interesado se enmarca a la relación con altos funcionarios, por ello, nuevamente, consideramos que el tercero interesado debe ser considerado responsable penalmente. Para el caso del delito de colusión, considera Cancho Espinal (2017) que es posible la sanción del tercero interesado, debido a que solo no es posible la sanción del tercero en el delito de encuentro, cuando el tercero sea la víctima, en los demás casos se debería sancionar (p. 299). En el Perú, la doctrina mayoritaria establece que al no estar tipificado de forma expresa en el tipo penal la autoría del particular interesado, este ya no podría ser autor, sino partícipe extraneus en el delito de colusión cometido –únicamente– por el funcionario^[65]. Así, la Corte Suprema ha establecido en el Recurso de Nulidad N° 124-2005-Áncash que:

Respecto al particular interesado que contrata con el estado, la jurisprudencia es relativamente uniforme al admitir la teoría de la unidad de título de imputación, castigándolo como partícipe extraneus con el marco penal previsto para el delito de colusión desleal.

Igualmente, señala Prado Saldarriaga (2017): “El tercero que participa y se beneficia del pacto colusorio al no tener la calidad de funcionario público que exige la ley para ser autor del delito (extraneus) solo es considerado y reprimido como un cómplice primario” (p. 125).

Así, no debemos olvidar el sentido injusto del delito de colusión en su conjunto: la concertación; la cual no depende solo del actuar del funcionario, sino también del particular interesado. De tal forma que nos encontramos ante una concertación, un acuerdo de dos sujetos que con su conducta envían un solo mensaje a la sociedad de no manejarse por las reglas del procedimiento administrativo, sino de obtener directamente un contrato público. Por lo que, encontrándonos con la regulación deficiente de nuestro CP respecto al tercero interesado en el delito de colusión, y ante la relevancia de su actuación en la colusión por su contribución relevante y necesaria, debe considerarse al mismo como cómplice primario en la colusión. Al respecto, la jurisprudencia en algún sentido ha comprendido la relevancia del particular interesado para la configuración del delito de colusión; sin embargo, por criterio de imputación, solo responde como partícipe^[66].

Finalmente, consideramos que debe modificarse el artículo 384 del CP, a fin de comprender al particular interesado como autor del delito, no dejando espacios de impunidad en la lucha contra la corrupción, siguiendo para ello a la legislación comparada, específicamente, el Código Penal español. La estructura del delito de colusión parte por comprender que tanto el actor público como el privado deben llegar a un acuerdo, en el ámbito de infringir sus deberes en el marco de la contratación pública, este sentido del acto es el que posibilita entender el desvalor del hecho. Por ello, siempre la conducta del tercero interesado debe estar enmarcado en la creación de un riesgo no permitido para poder entender que nos encontramos en un delito de colusión.

IV. Compliance y el delito de colusión

La responsabilidad de particular puede ser a una persona natural o jurídica^[67] que realice un pacto ilícito con el funcionario público en el marco de un proceso de contratación estatal, sobre esto último, se aprecia que a nivel criminológico se han encontrado justificaciones sobre la necesidad de incorporar en los cuerpos normativos de los países la responsabilidad penal de las personas jurídicas^[68]. Es así que, la responsabilidad penal de la persona jurídica cuenta con dos modelos para establecer su responsabilidad^[69], el primero es el modelo de atribución del hecho de otro y, el segundo, el modelo de responsabilidad por el hecho propio, este último modelo, que es el aceptado mayoritariamente, centra su atención en el déficit de organización dentro de la persona jurídica, plasmado en la falta de adopción de un sistema de cumplimiento normativo idóneo (originäre verbandshaftung) (García Cavero, 2018, p. 177).

Lo central en la responsabilidad penal de la persona jurídica, es que la misma infringe su deber determinado en un inicio por el criminal compliance^[70], pero también por las expectativas que se tienen sobre el mismo por parte de la sociedad. No obstante, el injusto no se limita al incumplimiento del programa de cumplimiento, sino que el mismo debe ocasionar la configuración del delito, por ello, en el caso de colusión, la sanción no se restringe a que la persona jurídica haya incumplido el programa de cumplimiento, sino que el integrante de la persona jurídica se haya concertado con un funcionario público, solo en dicho supuesto, la persona jurídica responderá penalmente. Así, el objeto del criminal compliance es la de prevenir riesgos^[71], siendo que, para el caso de la colusión, como acto de corrupción, surgiría como quebrantamiento de medidas para la prevención de la corrupción (Rotsch, 2018, p. 240).

Sobre lo indicado, debemos precisar que, al igual que en la legislación española^[72], en la peruana el legislador ha optado por el modelo de transferencia, por lo cual, la persona jurídica resulta responsable penalmente por el delito cometido por la persona física integrante de su organización (normalmente una posición de representación legal, administrador de hecho o derecho, etc.^[73]). Así, se debe velar por una supervisión sobre la actuación de sus integrantes, como por ejemplo, con mecanismos de obtención de información sobre el comportamiento del subordinado y mecanismo de corrección de tal comportamiento^[74]. Menciona Silva Sánchez (2013) que:

El criterio de conexión (o imputación) de responsabilidad a la persona jurídica por el delito cometido por la persona física es, en el caso de los administradores o representante, que estos hayan obrado “en nombre o por cuenta” de la persona jurídica “y en su provecho”. En el caso de los subordinados, se trata de que el delito lo hayan cometido “en el ejercicio de las actividades sociales y por cuenta y en provecho” de la persona jurídica; así como que haya tenido lugar la omisión del debido control antes mencionado. (pp. 24-25)

En tal sentido, en un inicio, la persona jurídica puede ser comprendida como tercero interesado, por lo que es pasible de responder penalmente en el delito de colusión. Además, consideramos que, para establecer la responsabilidad penal de la persona jurídica, en los casos de colusión, no resulta necesario identificar a la persona física integrante de la misma que se haya coludido con el funcionario, pues, si nos encontramos ante un modelo de responsabilidad del hecho propio, poco relevante resulta la identificación de la persona física, además, para estos casos podemos utilizar los mismos criterios que se utilizan para los supuestos de persona menor de edad, o que el sujeto haya fallecido (responsabilidad independiente) (Silva Sánchez, 2013, p. 28). De otro lado, al igual que en el caso del tercero interesado como persona natural, la persona jurídica infringe un deber general de no realizar (promover) pactos ilícitos con los funcionarios competentes en el ámbito de contratos estatales^[75].

Sobre dicho aspecto, la Ley Nº 30424, publicada el 21 de abril 2016, tuvo como objeto la regulación de la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional, previsto en el artículo 397-A del CP, la cual, con posterioridad, amplió los supuestos delictivos a través de la Ley Nº 30835, englobando a los delitos previstos en el artículo 384 (colusión), 397, 397-A, 398 (cohecho) y 400 (tráfico de influencias) del CP, los supuestos del artículo 1, 2, 3 y 4 (lavado de activos) del Decreto Legislativo Nº 1106 y el artículo 4-A del Decreto Legislativo Nº 25475 (financiamiento al terrorismo)^[76]. Al respecto, mediante Decreto Legislativo Nº 1352, se estableció el ámbito subjetivo de aplicación, entre ellos, se abarca a las personas jurídicas de Derecho Privado, así como las asociaciones, fundaciones, organizaciones no gubernamentales y comités no inscritos, las sociedades irregulares, los entes que administran un patrimonio autónomo y las empresas del Estado peruano o sociedades de economía mixta, por lo que, en un inicio, dichas personas jurídicas podrían cometer el delito de colusión, conforme a los parámetros establecidos en el apartado anterior. Un punto muy importante es que cambio de nombre, denominación o razón social, reorganización societaria, transformación, escisión, fusión, disolución, liquidación o cualquier acto que pueda afectar la personalidad jurídica de la entidad no impiden la atribución de responsabilidad a la misma.

Ahora bien, las personas jurídicas son responsables administrativamente por los delitos señalados, cuando estos hayan sido cometidos en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio, directo o indirecto, estos hechos tienen que ser realizados por sus socios, directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales o apoderados de la persona jurídica, o de sus filiales o subsidiarias, por ende, en inicio el sujeto en concreto que arriba al pacto con el funcionario es uno de los sujetos antes mencionado. Además, puede cometerlo una persona natural que, estando sometida a la autoridad y control de las personas mencionadas, haya cometido el delito bajo sus órdenes o autorización. Finalmente, la persona natural señalada, puede cometerlo cuando la comisión del delito haya sido posible porque los directivos y demás han incumplido sus deberes de supervisión, vigilancia y control sobre la actividad encomendada (debida diligencia^[77]), en atención a la situación concreta del caso^[78].

Cabe precisar que un punto relevante para entender que nos encontramos propiamente ante una responsabilidad penal directa a la persona jurídica nos lo brindan los artículos 4 y 5 del Decreto Legislativo Nº 1352, pues se menciona que la responsabilidad de la persona jurídica es autónoma de la responsabilidad penal de la persona natural, desvinculándose así de lo establecido para las consecuencias accesorias (artículo 105 del CP), donde la responsabilidad de la persona jurídica dependía de la responsabilidad de la persona natural (principio de accesoriedad). Asimismo, resulta aplicable el principio de responsabilidad por el hecho propio a la persona jurídica, por lo que su sanción no dependerá de lo que le suceda al integrante de su organización^[79]. De la misma forma, se menciona que las medidas administrativas aplicables a la persona jurídica se derivan de la responsabilidad de la comisión de delito (artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1352)^[80].

De otro lado, se podrá eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica para el caso de la colusión, si la misma adopta e implementa en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos antes mencionados o para reducir significativamente el riesgo de su comisión^[81]. Así, se requiere como requisito indispensable que el programa de cumplimiento se haya encontrado debidamente adecuado, de tal forma que el hecho ilícito cometido en el marco de su funcionamiento se haya realizado, a pesar de la adecuada implementación de mecanismos de prevención que le eran exigibles razonablemente. Indica Rodríguez-Arana Muñoz (2020) que las empresas deben tener un sistema de “compliance” efectivo y en vigor al momento de enviar sus ofertas (p. 874). En tal sentido, el delito cometido por uno de sus integrantes, eludiendo de modo fraudulento el modelo de prevención debidamente implementado, no será atribuible a la persona jurídica, por lo que en este ámbito se necesitará de una colaboración (fundamental) por parte de la empresa para identificar el actuar ilícito de su integrante^[82].

Estas exigencias, conforme lo establecido en el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1352, deberá estar conformada por un encargado de prevención (oficial de cumplimiento), designado por el máximo órgano de administración de la persona jurídica o quien haga sus veces, según corresponda, que debe ejercer su función con autonomía. De la misma manera, la persona jurídica deberá identificar, evaluar y mitigar los riesgos para prevenir la comisión de delitos, entre ellos, la colusión. Además, deberá implementar procedimientos de denuncias internas, las cuales –sin lugar a dudas– deberán brindar anonimato a los denunciantes y un adecuado protocolo de procedimiento ante denuncias; así como, incentivar y premiar las denuncias internas^[83]. También, deberán difundir y capacitar de forma periódica a sus integrantes sobre el programa de cumplimiento, capacitaciones que deberán actualizarse conforme al descubrimiento de fuentes de riesgos de relevancia jurídico penal para los delitos ya mencionados. Finalmente, la persona jurídica (contratista) tendrá que evaluar y monitorear de manera constante la efectividad del modelo de prevención que aplica^[84].

Otro aspecto muy interesante sobre dicho ámbito es la figura del self cleaning (medidas ex post), el cual, debe ser diferenciado del compliance (medidas ex ante), como indica Rodríguez-Arana Muñoz:

Mientras que los programas de cumplimiento anticorrupción operan ordinariamente antes de la contratación, incluso como requisitos para presentarse a la licitación, el autosaneamiento o self-cleaning opera en supuestos relativos a empresas condenadas por corrupción que están dispuestas a rehabilitarse a través de creíbles y fiables medidas de cumplimiento. (pp. 877-882)

El autosaneamiento se encuentra dirigido a prevalecer el bienestar social ante una situación (sanción penal) que pudiese ser más perjudicial, como son los supuestos de exclusión del contratista con miles de trabajadores, cuando el área implicada en la acción delictiva fuese, por ejemplo, el área comercial o la dirección general. Así, con base en el principio de proporcionalidad resulta más adecuada la posibilidad de que la empresa delictiva realice una serie de modificaciones y correcciones en su estructura, de tal forma que permita confiar en que no volverá a infringir la norma penal y ello le posibilite seguir con su participación en una licitación pública o en la ejecución de la obra o servicio. Las medidas de self-cleaning deben contar con la existencia de rigurosos planes (idóneos) de eliminación de las causas que produjeron el delito de colusión (evitar nuevas conductas), ello a fin de contar con la fiabilidad que dichas “fallas” no volverán a realizarse.

Finalmente, un aspecto muy criticado en la Ley materia de análisis es que el ejercicio de la acción penal pública (formalización y continuación de la investigación preparatoria), a cargo del representante del Ministerio Público, el cual va a depender de un informe técnico favorable de la Superintendencia del Mercado de Valores (en adelante, SMV), el mismo que contendrá un análisis sobre la adecuada implementación y funcionamiento del modelo de prevención, dándole la ley a dicho informe un valor probatorio de pericia institucional. Tal situación, coloca en grado de dependencia la labor del Ministerio Público en relación con la SMV –integrante del Poder Ejecutivo–, la cual no cuenta con relación institucional alguna con el Ministerio Público, lo ideal hubiese sido, en el marco de independencia de poderes, que el Ministerio Público hubiese contado con peritos especialistas en programas de cumplimiento.

V. Conclusiones

El delito de colusión está configurado como un delito de infracción de deber (competencia de fomento), dicho marco material de imputación permite la colaboración de terceros para la comisión del delito, quienes responderán como cómplices e instigadores. El delito de colusión se encuentra dentro del marco del delito de participación necesaria, a partir de ello, el problema se centra en establecer si nos encontramos ante un delito de convergencia o encuentro. Conforme a lo desarrollado, nos decantamos por el delito de encuentro, en un inicio porque el funcionario y tercero no actúan de forma paralela (como en el delito de disturbio), sino que sus conductas confluyen, formando un único sentido de afectación al bien jurídico.

Una vez establecido que nos encontramos ante un delito de encuentro, el problema radica en establecer si el tercero interesado responde como autor, cómplice o instigador. Así, en un inicio consideramos que debería responder como autor, por el sentido de su aporte para la afectación al bien jurídico penalmente protegido, pero como nuestra regulación, a diferencia de España, no ha regulado una sanción autónoma del tercero, no podría responder como autor. A pesar de ello, considerando que nos encontramos desde la lógica de la comunidad delictiva, el tercero interesado debería responder como cómplice primario, debido a la relevancia de su aporte para la configuración del delito de colusión, situación que es respaldada por la jurisprudencia y doctrina.

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^[1]* Profesor de Derecho Penal en la Maestría de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Huánuco. Máster en Derecho Penal y Política Criminal en la Universidad de Málaga, España (Beca AUIP). Magíster por la Universidad de San Martín de Porres. Estancia de investigación científica en el Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, Alemania (Beca Max-Planck-Institut). Fiscal provincial penal de la Fiscalía Especializada en Delitos de Lavado de Activos de Lima. Correo electrónico: rmartinez.abogado@gmail.com.

Al respecto: Albrecht (2000) considera que las actuales demandas de control por parte del Derecho Penal son una manifestación de las actuales sociedades modernas, en contrapartida al clásico aseguramiento de la libertad del ciudadano contra la arbitrariedad. “El Derecho Penal en la intervención de la política populista” (p. 472).

^[2] Véase ampliamente: Martínez Huamán (2019, p. 59 y ss.).

^[3] Conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00017-2011-PI/TC-Lima, del 3 de mayo de 2012.

^[4] Meini Méndez (2014) indica que: “Los tipos especiales exigen una cualidad o cualificación especial que ha de tener el sujeto para responder como autor” (pp. 80-81).

^[5] Incorporados mediante el Decreto Legislativo N° 1385, del 7 de septiembre de 2018.

^[6] Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la República, en el Recurso de Nulidad N° 2543-2013-Áncash, de fecha 12 de diciembre de 2014: “Pueden ser autores de este delito, los funcionarios o servidores públicos que en razón de su cargo intervengan en las contrataciones o adquisiciones estatales”.

^[7] García Cavero (2015) indica que el delito de colusión desleal está configurado como un delito de infracción de un deber (p. 1099).

^[8] Igualmente, García Cavero (2015, p. 1111).

^[9] En este sentido, Caro John (2004, p. 60).

^[10] Así lo menciona, Sánchez-Vera Goméz-Trelles (2014, p. 289).

^[11] Así, también: Sánchez-Vera Goméz-Trelles (2002, p. 38). Pawlik (2016, p. 94).

^[12] Término utilizado por Pawlik (2016, p. 93) y por Sánchez-Vera Gómez-Trelles (2014, p. 293).

^[13] Pawlik (2016): “La diferencia reside en que la competencia del funcionario público no se vincula a la idea rectora de la compensación por un comportamiento peligroso propio, sino a la de la cooperación en las tareas estatales nucleares del mantenimiento del orden y de la previsión de asistencia existencial” (p. 98).

^[14] “Artículo 127 del Código Penal

El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, será (…)”.

^[15] Aunque debemos puntualizar que toda institución positiva encierra una institución negativa (no dañar), conforme lo menciona Sánchez-Vera Gómez-Trelles (2014, p. 294).

^[16] En contra, considerando como criterio de imputación material en el funcionario es el dominio del hecho: Montoya Vivanco (2008, p. 98). Igualmente, Benavides Schiller (2016, p. 154).

^[17] Véase: Pawlik (2016, p. 87).

^[18] En igual sentido, Sánchez-Vera Gómez-Trelles (2014, p. 307).

^[19] Para mayores detalles sobre nuestra posición, vid. Martínez Huamán (2019, p. 200 y ss).

^[20] Véase: Sánchez-Vera Gómez-Trelles (2014 p. 443). Igualmente, Jakobs (2016, p. 150). Por su parte, Cancho Espinal (2017) comparte la posibilidad de actuación de partícipes en delitos institucionales, ello basado en que los destinatarios de la norma son todos (p. 299).

^[21] Así lo menciona, García Cavero (2008): “cabe igualmente la posibilidad de sancionar como partícipe del delito especial al particular siempre que pueda afirmarse una adhesión inequívoca al injusto típico del funcionario público. Se trataría de una participación sustentada no en la infracción de una competencia institucional, sino en una competencia por organización especialmente reprochable” (p. 53).

^[22] Realiza esta precisión en el ámbito del delito de colusión, Cancho Espinal (2017, p. 276). Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la República, en el Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-166, VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, ha señalado la posibilidad de participación en delitos de infracción de deber, basado en el criterio de la unidad del título de imputación.

^[23] Diferenciando entre cómplice primario y secundario conforme al criterio de la esencialidad del aporte, conforme lo establecido por la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 367-2011-Lambayeque del 15 de julio de 2013, donde indica que: “3.10. Desde la perspectiva de este Supremo Tribunal la diferencia entre ambas radica en el tipo de aporte prestado por el cómplice, serán susceptibles de ser considerados actos de complicidad primaria aquellos actos que sean esenciales para que el autor pueda cometer el delito. Es el caso de aquella persona que proporciona las armas a una banda de asaltantes de bancos. 3.11. De otro lado, la complicidad secundaria se compone por cualquier contribución, que no sea esencial para la comisión del delito. Se trata de aportes que no son indispensables”.

^[24] Ejecutoria recaída en el Expediente N° 043-2001, del 5 de diciembre de 2005, citado por Castillo Alva (2008, p. 151). Habla también de negocio, Rojas Vargas (2007, p. 428).

^[25] Véase: Rojas Vargas (2007, p. 195 y ss. y 415).

^[26] En este sentido, Pariona Arana (2017, p. 44).

^[27] Terminología utilizada en Alemania, conforme Wessel, Beulke y Satzger (2018, p. 409).

^[28] En ese sentido, Abanto Vásquez (2014, p. 411). Carrasco Andrino (2002, p. 4).

^[29] Indica Carrasco Andrino (2002) que: “De lo que resulta que en la doctrina española el concepto de participación necesaria se reserva para referirse a los casos en que la intervención de un sujeto no se conmina penalmente en la norma de Parte Especial, a pesar de ser exigida típicamente para que el delito tenga lugar. En cambio, los delitos pluripersonales aluden a los tipos que exigen para su realización una pluralidad de sujetos activos, en los que todos los intervinientes están conminados penalmente” (p. 7).

^[30] Véase: Luzón Peña (1996, p. 304).

^[31] En este sentido, Wessel, Beulke y Satzger (2018, p. 409). Asimismo, indica García Cavero (2012) que: “(...) el tipo penal requiere necesariamente de una pluralidad de personas, de manera que no resulta posible la realización del delito por un solo sujeto” (pp. 392-393).

^[32] Como bien indica Carrasco Andrino (2002): “Es necesario, en consecuencia, que junto a la pluralidad de conductas aparezca una pluralidad de sujetos” (p. 1).

^[33] Así lo menciona Abanto Vásquez (2014, p. 413).

^[34] Conforme lo indica el profesor Abanto Vásquez (2014), no debemos confundir el delito de participación necesaria como un delito de coautoría, así menciona: “Especialmente, en el medio hispanohablante debe advertirse que no se deben confundir los delitos de participación necesaria (o ‘delitos pluripersonales’) con la codelincuencia. Mientras que en los primeros la pluralidad de personas y conductas constituye un elemento esencial del tipo delictivo; en la codelincuencia, ello no es así: el delito es cometido por varias personas, pero el tipo penal permite que el delito pueda ser realizado por un solo individuo (p. ej. una estafa organizada por varias personas, un homicidio ejecutado por dos, una violación ejecutada por un grupo de personas, etc.)” (p. 417).

^[35] En ese sentido, Abanto Vásquez (2013) señala que: “Los particulares intervinientes son ‘partícipes necesarios’” (p. 316).

^[36] Véase: Pariona Arana (2012, p. 309).

^[37] Clasificación que, como indica Abanto Vásquez (2014), se asume desde Freudenthal (p. 419).

^[38] En ese sentido, Jescheck (2002, p. 751). Asimismo, Jakobs (1997, p. 840).

^[39] Término utilizado por Mancini, citado por Carrasco Andrino (2002, p. 80).

^[40] Véase: Jescheck y Weigend (2002, p. 751).

^[41] En un sentido similar, Benavides Schiller (2016, p. 144). Sobre el particular, señala Meini Méndez (2014) que los delitos de encuentro: “(...) requieren que el sujeto pasivo o el agraviado intervengan facilitando causalmente la comisión del delito por parte del autor”. (p. 82). En tanto que García Cavero (2012) señala sobre el delito de encuentro: “(...) contemplan entre ellos para la configuración del delito”.

^[42] Abanto Vásquez (2012) indica: “(…) la punición solamente sería posible cuando hubiera estado prevista para todas las partes” (p. 603).

^[43] García Cavero (2012) considera al delito de colusión como un delito de encuentro (p. 393). Por su parte, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado sobre el delito de colusión, en el Recurso de Nulidad N° 885-2016-Callao, resolución emitida el 12 de julio de 2017.

^[44] Lo considera como delito de encuentro, en España, Sánchez Tomás (2010, p. 286); Álvarez García (2010, p. 521) y Cancho Espinal (2017, p. 286).

^[45] En ese sentido, Meini Méndez (2014) nos indica que sin la intervención del interesado no se podría realizar el tipo de colusión (p. 83). Igualmente, Pariona Arana (2017) al indicar: “(...) se trata, pues, del encuentro de dos acciones voluntarias con el propósito de defraudar al Estado (delito de encuentro)” (p. 43).

^[46] Lo considera también como delito convergente Calderón Cerezo (2005), al señalar que: “Mediando acuerdo con los interesados el delito es plurisubjetivo de tipo convergente, en la medida en que las voluntades concordadas se dirigen a un mismo fin” (p. 507). Especialmente, Polaino Navarrete (1997), quien establece que: “La presente modalidad típica alternativa configura un tipo de delito pluripersonal convergente, que requiere la confluencia de voluntades del titular de la función pública con los terceros con quienes se concierta” (p. 419).

^[47] Hace hincapié en la actuación libre del tercero interesado, Vílchez Chinchayán (2018): “La particularidad del delito de colusión frente a otros (por ejemplo, el delito de concusión) está en que el particular no actúa presionado por las exigencias del funcionario público, sino que libremente acuerda con él para beneficiarse en el proceso de licitación pública” (p. 92).

^[48] Vílchez Chinchayán (2018): “Así, en el delito de colusión, por ejemplo, se tratará de dos sujetos que infringen deberes positivos, pero de distinta –podemos decir– intensidad. En el caso del funcionario público se tratará de un deber positivo que deviene de esa vinculación funcional con la Administración pública. Para el particular, en cambio, su responsabilidad se verá fundamentada en la infracción de su deber (positivo) de solidaridad intersubjetiva que le exige (en un grado menor al funcionario) una contribución a mantener y respetar una institución social y (por eso) penalmente tutelada. Pero –he aquí el mayor distanciamiento que tomamos– pues como sabemos en los delitos de infracción de deber no interesa el grado de dominio del riesgo, sino la infracción del deber positivo de preservación del bien jurídico-penal” (p. 96).

^[49] Sánchez Salazar y Llamoja Hilares (2020), consideran que los partícipes responderán sobre la base del criterio material de infracción de deber general negativo (p. 1664).

^[50] Como menciona Abanto Vásquez (2014), en el Derecho italiano impera la tesis amplia de sancionar al partícipe necesaria para los supuesto donde aporte con su actuar a la comisión del delito, por más que el legislador no lo haya establecido en una norma expresa: “Esta tesis amplia merece aprobación pues, desde la perspectiva lesiva, no interesa que el legislador (por decisión consciente u olvido) haya previsto la sanción penal de todos o de solo algunos de los intervinientes, sino que todos ellos conjuntamente llevan a la afección del bien jurídico; la ‘dimensión preceptiva’ o ‘personal’ (es decir, la punibilidad de cada uno de los sujetos) escapa de la tipicidad de la conducta y por ello no puede ser relevante para reducir el concepto” (p. 415).

^[51] “Artículo 436 del Código Penal español

La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. Al particular que se haya concertado con la autoridad o funcionario público se le impondrá la misma pena de prisión que a estos, así como la de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del Sector Público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de dos a siete años”.

^[52] Modificación que un sector de la doctrina venía demandando. Al respecto, Jareño Leal (2010) hace referencia al “vuelco a la interpretación tradicional” con la nueva Ley (p. 127). Cardona Torres (2010, p. 521). También, Manzanares Samaniego (2010, p. 1175). Por otro lado, señala Morillas Cueva (2011) que a efectos prácticos no varía la solución pues, antes de la modificación, el interesado también podía ser penado con la misma pena que el funcionario, por su calidad de partícipe (p. 988). Posición última que no compartimos, por los argumentos que se apreciará más adelante.

^[53] Señala que con la nueva regulación ya el particular no podrá gozar de la posibilidad de reducción de la pena en grado del artículo 65, inciso 3 (Ortiz de Urbina Gimeno, 2012, p. 655).

^[54] Indica Rodríguez-Arana Muñoz (2020) que la prohibición o exclusión para contratar es la solución clásica al problema (p. 873).

^[55] Véase: Suárez-Mira Rodríguez, Judel Prieto y Piñol Rodríguez (2011), quienes indican que: “Aquellos que siendo interesados en el ‘negocio’ no hayan participado en esa forma, sino induciendo a cualquiera de ellos [funcionario o interesado], podrán ser responsables de cualquiera de las dos modalidades previstas en las que hayan participado” (p. 536). Asimismo, Sánchez Tomás (2010, p. 481).

^[56] Sigue considerando aún como único al funcionario, a nuestro criterio erróneamente, Martínez Mora (2011, p. 629).

^[57] Del mismo parecer, Pariona Arana (2017, p. 119).

^[58] En el mismo sentido y señalando que la tipificación de la colusión (o fraude funcionarial) se encuentra construido de forma similar a los delitos de cohecho, véase: Pariona Arana (2012, p. 309).

^[59] Como bien menciona Cancho Espinal (2017, p. 292).

^[60] Incluso hay autores como Abanto Vásquez (2003) que consideran de por sí impune la conducta del partícipe necesario (tercero interesado) (pp. 316-317).

^[61] Véase: Rojas Vargas (2011, p. 69).

^[62] Así, Hurtado Pozo (2014) comprende el rol trascendental de la intervención de los particulares interesados en los delitos de corrupción, señalando anacrónico establecer escalas de penas diferentes en los delitos (p. 7).

^[63] Comparte esta posición Pariona Arana (2017, p. 125). También, Calderón Valverde (2017) al indicar que, si bien el extraneus no es autor, sí es participe primario: “Aquellos ‘interesados’ tienen la calidad de partícipes primarios del delito, pues sin ellos, por la forma como está construido el precepto, sería impracticable la tipicidad del delito” (p. 148).

^[64] Sobre el origen y evolución del compliance program, véase: Carrión Zenteno (2015, p. 81 y ss.).

^[65] Así lo señala, García Cavero (2008 p. 52). Igualmente, Pariona Arana (2017, p. 44).

^[66] Tal como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia de la República en el Recurso de Nulidad Nº 1969-2012-La Libertad, de fecha 16 de enero de 2014: “(…) Sin embargo, también lo es que los interesados, esto es, los proveedores, concursantes o licitaciones, si bien no pueden ser pasibles de ser sancionados como autores por este ilícito, en tanto su conducta no lesionan los deberes funcionales; sin embargo, su intervención puede ser objeto de una sanción penal en calidad de cómplice primario, en tanto sin su participación resulta imposible defraudar al Estado”.

^[67] Véase: Calderón Valverde (2017, p. 149).

^[68] Así, señala Silva Sánchez (2013) que se puede encontrar: “En primer lugar, el de la irresponsabilidad organizada (…). En segundo lugar, el de la insuficiencia preventiva de la responsabilidad penal individual (…). Y, en tercer lugar, el de la insuficiencia preventiva de las formas de responsabilidad colectiva no penales” (p.18). Sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica, ha indicado nuestro Tribunal Constitucional que las mismas son pasibles de sanción penal, así, en el Pleno Sentencia N° 1035/2020, caso de la reparación civil a favor del Estado, Expediente Nº 00016-2019-PI/TC, del 3 de diciembre de 2020, fundamento jurídico 64, se señala que: “Esta figura puede incluir tanto a personas naturales como jurídicas puesto que, como es sabido, las personas jurídicas pueden resultar penalmente responsables, independientemente de las responsabilidades que se puedan atribuir a sus accionistas o representantes”.

^[69] En este sentido García Cavero (2018, p. 175). En el mismo sentido, Silva Sánchez (2013, p. 21).

^[70] Rotsch (2018) define al criminal compliance como: “Criminal compliance comprende la totalidad de las medidas normativas, institucionales y técnicas, ex ante objetivamente necesarias y ex post jurídico-penalmente lícitas, de una organización, que se dirigen a sus miembros, socios comerciales, el Estado y el público en general, para, ya sea: a) minimizar los riesgos de comisión de un delito económico relacionado con la organización por parte de la organización o los miembros de la organización en quebrantamiento del Derecho interno o extranjero, o de permitir el surgimiento de las respectivas sospechas iniciales de dichos delitos, o b) aumentar las posibilidades de, ante la imposición de una sanción (penal, en sentido amplio), influir en ella de modo favorable a la empresa, actuando de consuno con los agentes de persecución penal y, con ello, al final, aumentar el valor de la empresa” (p. 235).

^[71] Véase: Rotsch (2018, p. 238). Por su parte, indica Rodríguez-Arana Muñoz (2020) que: “(…) en los Estados Unidos de Norteámerica, que la emisión de compromisos de “compliance” por las empresas sea requisito para ser admitido a una licitación pública” (p. 873). Resulta interesante lo encontrando por Kubiciel (2020) sobre el avance del compliance: “Investigaciones muestran que no solo todas las grandes empresas alemanas poseen programas de cumplimiento, sino también la mayoría de las pequeñas y mediana empresas: en total, alrededor del 75 % de todas las empresas alemanas tienen tales medidas” (p. 32).

^[72] Así el artículo 31 bis 1 del Código Penal español, así lo menciona Silva Sánchez (2013, p. 21).

^[73] Véase: Silva Sánchez (2013, pp. 21-22).

^[74] Lo señala textualmente Silva Sánchez (2013, p. 22).

^[75] Comparte esta posición de los deberes generales de la empresa, Vílchez Chinchayán (2018, p. 97).

^[76] En Brasil se cuenta desde el año 2013 (Lei Nº 12.846) con la Lei Anticorrupção, el cual abarca normas sobre compliance programs y acuerdos de arrepentimiento. Sobre el mismo, véase: Sanguiné (2020, p. 46).

^[77] Indica, Carrión Zenteno (2015) que: “[es] un principio fundamental (del sistema preventivo) que se despliega sobre todos y cada uno de los componentes necesarios para prevenir y detectar comportamientos ilícitos de manera óptima, desde el diseño del programa de cumplimiento hasta la adopción de medidas correctivas posteriores a la infracción. (…) se debe destacar que el alcance y la intensidad de la debida diligencia también se determinará con base al nivel de riesgo específico al que se enfrenta cada organización en particular” (p. 108).

^[78] En Brasil, señala Sanguiné (2020): “A responsabilidade administrativa punitiva das pessoas jurídicas por atos ilícitos lesivos de corrupção depende da demonstração de três requisitos: a) conduta proativa da pessoa jurídica na realização de delitos corruptivos, mesmo que estes tenham sido praticados por terceiros que não integrem seus quadros; b) concordância ou receptividade com a prática de ilícitos de corrupção, ainda que extorquidos por agentes públicos, não cabendo alegar coação moral irresistível; c) praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não, direto ou indireto, procurado (ainda que frustrado) ou obtido, para si ou para outra pessoa jurídica, em face do Poder Público (art. 2. LAC)” (p. 48).

^[79] Indica, Sanguiné (2020) que la responsabilidad de la persona jurídica no excluye la responsabilidad individual de sus dirigentes o administradores (p. 47).

^[80] “Artículo 5. Medidas administrativas aplicables

El juez, a requerimiento del Ministerio Público, puede disponer, según corresponda, las siguientes medidas administrativas contra las personas jurídicas que resulten responsables de la comisión de los delitos previstos en el artículo 1” (el resaltado es nuestro).

^[81] Rodríguez-Arana Muñoz (2020) señala que: “La mejor política en la lucha contra la corrupción es su prevención” (p. 881).

^[82] Rodríguez-Arana Muñoz (2020) nos indica que los programas de cumplimiento en el ámbito de las contrataciones públicas se fundan en cuatro elementos: “1. Integridad al tratar con el funcionario público, prohibiéndose expresamente toda promesa, dádiva o recompensas a este personal. 2. La honestidad en el intercambio de información, prohibiéndose, es lógico, las falsedades documentales. 3. Consolidación de las relaciones éticas con terceros prohibiéndose especialmente las comisiones ilícitas o kicks-backs. 4. Fomentar la competencia leal, evitándose toda suerte de prácticas encaminadas a que los licitadores o el marco jurídico general expresen subjetividad o favoritismo” (pp. 877-878).

^[83] Carrión Zenteno (2015), indica que la misma se encuentra basado en la filosofía del carrot and stick (zanahoria y palo) de la Federal Sentencing Guidelines (p. 107).

^[84] Así, Rodríguez-Arana Muñoz (2020, p. 878).