RESUMEN

El autor a partir de un análisis multidisciplinario desarrolla lo concerniente a los informes técnicos de la Contraloría General de la República, desde su origen de naturaleza administrativa hasta las implicancias jurídicas que devienen de su uso como herramienta probatoria en los procesos penales, estableciendo así la naturaleza procesal que esta goza en el marco de la actividad probatoria. Al respecto, concluye que su incorporación al proceso penal es a través de la prueba indiciaria, ya sea por los actos definitivos e irreproducibles o por el examen de peritos.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Penal: arts. 166, 185, 201-A, 326 y 393.

PALABRAS CLAVE: Informes técnicos / Naturaleza administrativa / Proceso penal / Actividad probatoria / Prueba indiciaria / Examen de peritos

Recibido: 11/02/2021

Aprobado: 18/02/2021

I. Introducción

Mediante Oficio N° 01664-2013-CG/DC, de fecha 8 de agosto de 2013, la Contraloría General de la República (en adelante, CGR) remitió al Congreso el proyecto de ley^[1] que incorpora el artículo 201-A al Código Procesal Penal (en adelante, CPP), mediante el cual se establece la naturaleza de los informes de control emitidos por la CGR^[2]. Ahora bien, para justificar la propuesta la CGR precisó lo siguiente:

Hasta el día de hoy y por imperio de la ley, estos informes especiales incluyen el señalamiento de las responsabilidades que se hubieran identificado. El respectivo informe especial es remitido a la Procuraduría Pública para que elabore la denuncia penal correspondiente, la cual es remitida de inmediato al Ministerio Público (…) los informes técnicos oficiales especializados emitidos como consecuencia del ejercicio de la atribución constitucional de control gubernamental elaborados por la Contraloría General, requieren en materia penal de un dispositivo legal que reconozca sus especiales características. (El resaltado es nuestro)

Se aprecia que la génesis de considerar a los informes técnicos especializados de la CGR como pericias institucionales extraprocesales sería en el extremo de los denominados informes de control gubernamental regulados tanto en la Ley Nº 27785 (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República), así como en la Resolución de Contraloría N° 273-2014-CG (normas generales de control gubernamental), lo cual nos obliga a preguntar por el grado de relevancia y fiabilidad de los informes de control gubernamental para ser considerados como pericias institucionales extraprocesales, esto es, conocer el procedimiento que subyace a tales informes para que, incluso en el 2007, sean considerados por la Corte Suprema como informes especiales que gozan de una presunción iuris tantum de imparcialidad, objetividad y solvencia (Acuerdo Plenario Nº 2-2007/CJ-116, fundamento jurídico 7). Además, no se puede pasar por alto la regla prevista en el segundo párrafo del artículo 201-A del CPP, esto es, que para la respectiva sustentación y el correspondiente examen o interrogatorio se efectuará con los servidores que designe la entidad estatal autora del informe técnico.

Por otro lado, nos ha surgido otra inquietud: ¿cuál es la naturaleza jurídica de los informes de auditoría forense, regulados en la Resolución de Contraloría Nº 373-2015-CG? En efecto, de acuerdo con la citada resolución, los informes de auditoría forense elaborados por el Departamento de Auditoría Forense o la unidad orgánica competente, todos adscritos a la CGR, se emitirán solo si existe una carpeta fiscal abierta que contenga hechos vinculados a la solicitud de auditoría forense (artículo 7, inciso 3, literal “a”), por lo que nos preguntamos si también se extiende la calidad de “extraprocesal” a los citados informes y, por ende, si se aplicará (o no) la regla que el interrogatorio se practicará a los servidores que designe la entidad estatal autora del informe técnico.

Finalmente, consideramos necesario ocuparnos de las reglas de incorporación tanto del informe de control gubernamental como del informe de auditoría forense al proceso penal, así como los ejercicios de contradicción que la defensa puede realizar y el tipo de valoración que el juzgador normativamente ocupa para sustentar su decisión.

II. Panorama de la prueba en el proceso penal. La criminalística del testimonio

Un fiscal y un juez experto entienden que sus decisiones se fundamentan en un testimonio corroborado^[3]. Ahora bien, ¿se puede afirmar que el testimonio se encuentra corroborado consigo mismo? No, eso sería coherencia, pero no corroboración; asimismo, ¿se puede afirmar que el testimonio coherente es verdadero? De ninguna manera, máxime si el testimonio ha sido definido como aquel que versa sobre lo percibido (artículo 166, inciso 1 del CPP), y los eventos que uno percibe no es condición suficiente para afirmar que los mismos sucedieron así en la realidad.

Asimismo, ¿se puede afirmar que el testimonio está corroborado con otros testimonios como lo ha señalado la Corte Suprema en el fundamento sexto de la Casación Nº 96-2014-Tacna? No en un sentido suficiente, porque los artículos 158, inciso 1 y 393, inciso 2 del CPP exige que el razonamiento judicial descanse en la apreciación lógica y en conjunto de los medios probatorios, así como de los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, y a tales indicadores se tendrá que adecuar la “corroboración periférica” de la declaración, mencionada, por ejemplo, en el Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116, en su fundamento décimo^[4].

Ahora bien, el proceso de corroboración de documentos^[5] y pericias, las cuales y de conformidad con el inciso 1 del artículo 172 del CPP son útiles para la explicación y mejor comprensión de algún hecho. Este marco lo hemos denominado la criminalística del testimonio, en donde una o varias declaraciones deben ser corroboradas por la lectura forense de los indicios, que al ser procesados pericialmente permitirán afirmar o descartar que lo declarado es propio de una parcela de la realidad.

Por ejemplo, piénsese que A denuncia al funcionario público B el estar desviando fondos públicos que administra por razón de su cargo a cuentas bancarias de terceros. Al respecto, ¿los criminalistas podrán realizar pesquisas autorizados judicialmente en el lugar de trabajo de B o en los inmuebles donde este o terceros involucrados con él asisten para efecto de localizar documentos referidos a la desviación del dinerario? En esa línea, ¿las pesquisas podrán incluso localizar un piso o pared falso o cualquier espacio secreto en el inmueble donde los documentos son ocultados? Por otro lado, ¿obtenidos los documentos, los criminalistas podrán descifrar los códigos o claves de las transferencias que son detalladas en los libros incautados, para luego, con el auxilio de otros expertos como contadores, valuadores e ingenieros informáticos, logren trazar la ruta que ha seguido el fondo público desviado identificando a los intervinientes del mismo?

Sin ignorar el ejemplo planteado en el párrafo anterior, se me consultó cómo convencer a un investigado para que acepte ser aspirante a colaborador eficaz; al respecto, la respuesta fue con evidencias. Solamente las evidencias nos conducen a la necesidad de gestionar el caso, incluyendo el acceso a mecanismos de Derecho Penal premial como la colaboración eficaz. Si no tengo evidencias en contra de X, ¿cómo aceptará ser aspirante a colaborador eficaz? Así, si desde la criminalística del testimonio, la ruta del fondo público desviado nos conduce a X secretario particular de B, entonces se aprecia un marco epistémico para plantearle a X el escenario de la colaboración eficaz para seguir obteniendo más información, la cual también tendrá que ser corroborada por la criminalística del testimonio para efecto de identificar a funcionarios públicos, incluyendo de alto nivel, involucrados en la desviación de los fondos públicos. De esta manera, cerramos la hipótesis delictiva para luego plantearla al órgano jurisdiccional, con la expectativa de obtener sentencia condenatoria.

No ignoramos la carencia de recursos para una idónea investigación forense, y no solamente nos referimos a zonas alejadas de la capital como podría ser la región de Loreto, sino incluso en Lima misma, que ha originado la presencia de resignación entre los fiscales y en algunos de ellos una actitud de renunciar a la criminalística de testimonio, con expresiones: “ello no se da en la práctica” o “esto es Perú”. No podemos culparlos, como tampoco a los expertos en ciencias forenses, por querer hacer su trabajo y no puedan hacerlo (por falta de recursos, interferencia en sus labores, acoso, corrupción, etc.); pero tampoco les ayudamos si la academia se silencia o si los jueces condenan únicamente con declaraciones.

III. Los informes técnicos especializados de la Contraloría General de la República

Para efecto de nuestro estudio, identificamos dos tipos de informes técnicos especializados de la CGR, por un lado, el informe propio del control gubernamental y, por otro lado, la auditoría forense. A continuación analizaremos ambos tipos de informes en clave de relevancia y fiabilidad.

1. El informe de control gubernamental. Una especial referencia a las auditorías

1.1. Concepto y clases de control gubernamental

Para entender esta clase de informe se debe partir del control gubernamental, definido en el artículo 6 de la Ley Nº 27785 como la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión pública sobre la base de principios y criterios de control normativo y técnico. En ese sentido, el control gubernamental puede ser realizado por la propia entidad sujeta a control (control interno) o por la CGR u otro órgano del Sistema Nacional de Control por encargo o designación de esta (control externo) en aquellas entidades públicas sujetas a control por el referido sistema^[6].

Asimismo, se puede manejar la siguiente clasificación: i) control preventivo, el cual implica la contribución de la ciudadanía en el ejercicio del control gubernamental^[7] (artículo 9 de la Ley Nº 27785); ii) control previo, entendido como aquel que efectúa exclusivamente la CGR con anterioridad a la ejecución de un acto u operación de una entidad, de acuerdo a lo establecido por la ley o norma expresa, con el objeto de emitir un resultado según corresponda a la materia del requerimiento que realice la entidad solicitante del servicio^[8]; iii) control simultáneo, aquí la CGR, los órganos de control institucional y excepcionalmente las sociedades de auditoría^[9] verifican o constatan la existencia de situaciones adversas, evaluando los hitos de control o las actividades en un proceso en curso, sin injerir en los procesos de gestión, ni conformidad de los actos;^[10] y, d) control posterior, el cual tiene por objeto efectuar la evaluación de los actos y resultados ejecutados por las entidades en la gestión de los bienes, recursos y operaciones institucionales, siendo realizado por los órganos del sistema nacional de control, incluyendo aquellas sociedades de auditoría registradas ante la CGR^[11].

En función de quien lo ejerce: control interno y control externo Control gubernamental

En función del momento de su ejercicio: control previo, simultáneo y posterior - Previo: autorizar presupuestos adicionales de obra; operaciones que comprometen la capacidad financiera del Estado; contrataciones con carácter de secreto militar o de orden interno; otros. - Simultáneo: control concurrente; visitas de control; orientación de oficio; otros. - Posterior: Auditorías (financiera, de desempeño, de cumplimiento u otros); servicio de control específico a hechos con presunta irregularidad; acción de oficio posterior; otros.

Ahora bien, nos vamos a centrar en el control de tipo externo, el cual presenta un marco superior de regulación desde el artículo 82 de la Constitución, el cual señala que la CGR es un órgano con autonomía constitucional que supervisa la legalidad de la ejecución del presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. Asimismo, nos vamos a limitar al control posterior y en concreto al servicio de realizar auditorías, en razón a la exigencia de ser puntual que obliga el estudio cuando es presentado mediante artículo, como el presente.

1.2. El procedimiento para la elaboración de los informes de auditoría

En ese sentido, y de acuerdo a las definiciones establecidas en los artículos 7.4 al 7.6 de las Normas Generales de Control Gubernamental (Resolución de Contraloría N° 273-2014-CG), se identifica tres tipos de auditorías: i) La auditoría financiera, y de acuerdo con su base legal consistente en la Resolución de Contraloría N° 445-2014-CG, es el examen de los estados financieros de las entidades; es decir, se practica para expresar una opinión profesional e independiente sobre la razonabilidad de los estados financieros, de acuerdo con el marco de información financiera aplicable para la preparación y presentación de información financiera; asimismo, la auditoría financiera incluye la auditoría de los estados financieros y la auditoría de la información presupuestaria. ii) La auditoría de desempeño, el cual es un examen de la eficacia, eficiencia, economía y calidad de la producción y entrega de los bienes o servicios que realizan las entidades con la finalidad de alcanzar los resultados en beneficio del ciudadano. iii) La auditoría de cumplimiento, es un examen objetivo y profesional que tiene como propósito determinar en qué medida las entidades sujetas al ámbito del Sistema Nacional de Control, han observado la normativa aplicable, disposiciones internas y las estipulaciones contractuales establecidas, en el ejercicio de la función o la prestación del servicio público y en el uso y gestión de los recursos del Estado.

Asimismo, las mencionadas normas generales exigen la observancia obligatoria de los siguientes criterios:

• Normas de desempeño profesional, en donde ubicamos los criterios de independencia, entrenamiento, competencia, diligencia profesional y confidencialidad; sin embargo, se debe resaltar el escepticismo profesional por el cual se debe de conducir quien realiza el control gubernamental, es decir, la actitud con mente inquisitiva y capacidad para realizar evaluación crítica; no implica conducirse con malicia, vulnerando derechos fundamentales, pero conlleva a la obtención y evaluación objetiva de la evidencia con diligencia, buena fe e integridad.

• Normas de gestión de calidad, implica el diseño y la aplicación de la política que determina la calidad en los servicios de control y sus servicios relacionados que prestan los órganos que conforman el Sistema Nacional de Control; son los estándares de calidad que los órganos del sistema, por imperio normativo, han decidido diseñar, validar, aprobar, ejecutar, revisar y confirmar.

• Normas comunes a los servicios de control, donde se dispone el planeamiento de los servicios de control, para efecto de determinar la demanda priorizada de control para su atención por los órganos del Sistema Nacional de Control; el resultado del planeamiento es la elaboración del Plan Nacional de Control, el cual es aprobado por la CGR e incluye los servicios de control a ser ejecutados en un periodo anual por la Contraloría y los órganos de control institucional, para atender las necesidades priorizadas. Asimismo, está la gestión de la información, donde la CGR debe identificar y requerir la información necesaria para el adecuado desarrollo de los servicios de control, así como diseñar, implementar y mantener sistemas para obtener información de las entidades sujetas a control.

También, dentro de las normas comunes se precisa la participación de los expertos, esto es, la participación de personas naturales o jurídicas que posean habilidades, conocimientos y experiencia en un campo particular distinto al de control gubernamental. Al respecto, piénsese que los auditores son contadores públicos colegiados y pueden verse asistidos, por ejemplo, por valuadores de propiedad intelectual o también de barcos o aeronaves, también por ingenieros informáticos para el acceso y el procesamiento de información existente en el mundo o espacio virtual, también podrán ser asistidos por arquitectos o ingenieros civiles para el tema del análisis de obras públicas.

Asimismo, las normas comunes se refieren a la supervisión de los servicios de control, la formalidad en la presentación de los resultados de los servicios de control, así como el seguimiento de las acciones que las entidades dispongan para la implementación efectiva y oportuna de las recomendaciones formuladas en los resultados de los servicios de control.

Ahora bien, con relación a las normas de servicios de control posterior, la Resolución de Contraloría N° 273-2014-CG ha dispuesto en el artículo 7.8 que tales servicios de control deben ser realizados por una comisión auditora, siendo un equipo multidisciplinario de auditores gubernamentales. Asimismo, con relación a la etapa de planificación, el artículo 7.14 de la Resolución citada precisa que la planificación se orienta a establecer una estrategia general para la conducción del servicio de control posterior, mediante la recopilación y análisis de información específica sobre la materia a examinar en la entidad a fin de determinar los objetivos de la auditoría, riesgos existentes y criterios aplicables. Ahora bien, la citada etapa presenta como producto el plan de auditoría, el cual contiene tanto el programa de auditoría como el procedimiento de auditoría, esto es, la instrucción detallada para la aplicación de las técnicas de auditoría que permita la recopilación y análisis de la evidencia.

La siguiente etapa consiste en la ejecución, la cual comprende el desarrollo de los procedimientos establecidos en el programa de auditoría, con la finalidad de obtener evidencias que sustenten las conclusiones del auditor. Ahora bien, resulta notorio que los artículos 7.21 y 7.22 de la Resolución de Contraloría N° 273-2014-CG hayan regulado los requisitos que deberá cumplir la evidencia, así como su clasificación:

Requisitos de la evidencia	Clasificación de la evidencia
a) Ser suficiente, es la medida cuantitativa de la evidencia y consiste en determinar si existe la cantidad de evidencia necesaria para cumplir con los objetivos de la auditoría y sustentar los resultados obtenidos. En esa línea, su explicación debería consistir en un ejercicio de comparación con su plan de auditoría. b) Ser apropiada, es la medida cualitativa de la evidencia y se refiere a su relevancia y fiabilidad para sustentar las conclusiones en las que se basa la opinión del auditor. Ahora bien, la relevancia implica la conexión lógica de la evidencia con la finalidad del procedimiento o con aquello que se requiere verificar; por ejemplo, si el registro documental de la entidad W afirma que a la fecha de la auditoría existe la suma de dinero X en la cuenta bancaria Y del banco Z, si el auditor recibe información del referido banco de la inexistencia de la citada cuenta y el desconocimiento del dinerario, es lógico que el auditor concluya que el referido activo no existe en los términos señalados por la entidad auditada. Por su parte, la fiabilidad está referida al origen y naturaleza de la evidencia, presentando los siguientes criterios normativos: - La fiabilidad aumenta si se obtiene evidencias de fuentes externas independientes de la entidad (como sería la bancaria). - La fiabilidad de la evidencia que se genera internamente aumenta cuando los controles relacionados aplicados por la entidad, incluidos los relativos a su preparación y conservación, son eficaces (por ejemplo, cuando la entidad auditada maneja estándares internacionales de control como serían los ISO). - La evidencia de auditoría obtenida directamente por el auditor es más fiable que la evidencia de auditoría obtenida indirectamente o por inferencia (es la valoración diferenciada entre el testigo presencial y el testigo de oídas).	a) Evidencia física, la cual se obtiene mediante inspección u observación directa. b) Evidencia documental, es la información que consta en documentos públicos o privados. c) Evidencia testimonial, la cual se obtiene de otras personas en forma de declaraciones y las que resulten importantes para la auditoría deberán corroborarse, siempre que sea posible, mediante evidencia adicional. Al respecto, nos llama la atención la expresión: “siempre que sea posible”, dado que un auditor experto comprenderá que sin la corroboración de la declaración ingresará a un escenario de mínima fiabilidad probatoria. d) Evidencia analítica, la cual comprende cálculos, comparaciones, razonamiento y separación de la información en sus componentes, cuyas bases deben ser sustentadas documentadamente.
- La evidencia de auditoría en forma de documento es más fiable que la evidencia de auditoría obtenida verbalmente (consideramos que este es un criterio valioso que reafirma nuestro postulado que la declaración no se ve corroborado con otra declaración, sino que se requiere de documentos y de la intervención de la técnica así como de la ciencia; en esa inteligencia, la circularidad de la declaración no solamente es un problema de insuficiencia, sino también de mínima fiabilidad probatoria). - La evidencia de auditoría proporcionada por documentos originales es más fiable que la evidencia de auditoría proporcionada por fotocopias (al respecto, no se ignora que el artículo 185 del CPP admite las fotocopias como prueba documental, sin embargo, en cualquier supuesto normativo estamos ante un problema de fiabilidad mínima que requiere de mayores elementos de prueba, si no lo hubiese estaríamos ante un tema de insuficiencia probatoria, así como la fiabilidad seguiría siendo mínima si la fotocopia pretende ser corroborada con otra fotocopia o con el testimonio no experto, dado que estaríamos ocultando el siguiente dato: ni la técnica, ni la ciencia pueden auxiliar al esclarecimiento de los hechos, ¿y aun así pretendemos condenar?)12. - La fiabilidad de los documentos que han sido filmados, digitalizados o convertidos, de cualquier otro modo, en formato electrónico, dependen de los controles establecidos para su preparación y conservación (se aprecia la importancia del ingeniero en informática). - La evidencia de auditoría debe ser legalmente válida (aquí estamos ante el respeto a los derechos fundamentales). c) Con relación a la prueba de la prueba, esto es, cuando la auditoría se fundamenta en el informe de otros expertos, se tendrá que analizar si este último cumple con los criterios normativos de ser suficiente y apropiado.

^[12]

Por otro lado, y siguiendo con la Resolución de Contraloría N° 273-2014-CG, la documentación de auditoría comprende el plan de auditoría y su sustento, la evidencia obtenida como resultado de la aplicación de los procedimientos de auditoría, la documentación generada por la comisión auditora que contiene el análisis y conclusiones respecto a la evidencia obtenida, así como los informes de auditoría emitidos. En esa misma línea, la documentación de auditoría debe mostrar los detalles de la evidencia y revelar la forma en la que se obtuvo. Sin embargo, llama la atención cuando el artículo 7.28 de la citada resolución precisa que la documentación y archivos de auditoría son de propiedad de los órganos del sistema, siendo custodiados de acuerdo con la normativa específica sobre el tema y no en clave de equivocación de iure sino de interpretación sistemática con las normas del CPP, esto es, cualquier información, documento o aclaración de las auditorías de control gubernamental deberá realizarse a la CGR,^[13] pero cuando la documentación ingresa como acervo probatorio al proceso penal, la custodia será de responsabilidad del Poder Judicial, de conformidad con el artículo 136 del CPP: las pruebas se entienden con el juez y finalizan en el Poder Judicial.

Ahora bien, de acuerdo al tipo de auditoría, durante la acción de control se deben comunicar los hallazgos de auditoría, a fin que las personas comprendidas en los mismos presenten sus comentarios sustentados con los documentos necesarios para su debida evaluación. Ello es relevante para el ejercicio de contradictorio en el marco de un debido procedimiento; en efecto, si los hallazgos de auditoría revelan presuntos errores, deficiencias o irregularidades identificadas y evidenciadas como resultado de la aplicación de los procedimientos de auditoría, entonces se requiere de la contestación de la entidad auditada y en concreto de los servidores y funcionarios públicos involucrados, máxime si un informe de auditoría financiera, por ejemplo, puede concluir con un reporte de fraude, sin perjuicio de la respectiva recomendación de iniciarse las acciones legales al encontrar responsabilidad administrativa, civil y/o penal.

En ese orden de ideas, graficaremos el procedimiento final de los informes de auditoría, incluyendo la comunicación y contestación de los hallazgos:

Estructura:	Condición.- Los hechos que describen los errores, deficiencias o irregularidades.
	Criterio.- Es la norma, disposición o parámetro de medición aplicable a la condición.
	Efecto.- El perjuicio identificado, resultado adverso o riesgo potencial.
	Causa.- Es la razón o motivo que dio lugar al hecho deficiente detectado.

Hallazgos de auditoría	Auditoría financiera	Deficiencias significativas.
	Auditoría de cumplimiento	Desviaciones de cumplimiento.
	Auditoría de desempeño	Resultados.

• Comunicación de los hallazgos con precisión del plazo para la formulación de los comentarios. • Comentarios de los hallazgos según el tipo de auditoría (financiera, de cumplimiento o de desempeño). • Evaluación y contrastación de los comentarios. • Si se concluye que no se han aclarado satisfactoriamente los hallazgos comunicados, deberán ser consignados como observaciones en el informe correspondiente. • El informe también contendrá recomendaciones, incluyendo el señalamiento de las presuntas responsabilidades. • Comunicación del informe al titular de la entidad y a las unidades orgánicas de la Contraloría que resulten competentes, de ahí opera una remisión terciaria donde se incluye el Departamento de Auditoría Forense de la Contraloría14, así como toma conocimiento la Procuraduría Pública de la Contraloría para la interposición de la denuncia penal correspondiente al Ministerio Público (artículos 201-A y 326, inciso 2, literal b) del Código Procesal Penal).

1.3. Naturaleza jurídica y probatoria de los informes de auditoría^[14]

De conformidad con el artículo 24 de la Ley Nº 27785, así como el artículo 7.39 de la Resolución de Contraloría N° 273-2014-CG, los informes de control, incluyendo los de la auditoría, constituyen actos de administración interna y no están sujetos a recursos impugnatorios, salvo revisión de oficio por parte de la CGR, a efectos de determinar el cumplimiento de la normativa correspondiente, incluyendo la gestión de la calidad; en esa inteligencia, la CGR podrá disponer la reformulación del informe, dando las instrucciones para superar las deficiencias, sin perjuicio de la adopción de las medidas correctivas que correspondan^[15].

Sin embargo, cuando se analiza la naturaleza probatorio de los informes técnicos de control gubernamental, incluyendo los informes de auditoría, es la de ser pericia institucional extraprocesal. Ahora bien, ¿ello qué significa? La respuesta de la judicatura, incluso previo a la incorporación del artículo 201-A del CPP^[16], es que se está ante una prueba preconstituida; ello, en principio, no puede generar sorpresa si se tiene en cuenta que dicha calidad se le fue asignada tanto en la actual Ley Nº 27785^[17] como en su predecesora el Decreto Ley Nº 26162^[18]; en cambio, sí causa sorpresa que en los debates en el Congreso se haya puesto en duda la calidad de prueba preconstituida de los informes de control gubernamental^[19].

Ahora bien, ¿qué es una prueba preconstituida? Para ello, se debe citar la ya clásica taxonomía de las pruebas judiciales elaborada por Devis Echandía (1981, pp. 535-536). En ese sentido, se cuenta con aquellas pruebas según la oportunidad o el momento en que se producen, que a su vez pueden ser procesales o judiciales y extrajudiciales, así como preconstituidas y casuales:

Se entiende por pruebas procesales las que se practican o aducen en el curso de un proceso y por pruebas extraprocesales las que tienen origen fuera del proceso, como declaraciones de nudo hecho, inspecciones judiciales para futura memoria, documentos públicos y privados en que consten actos no procesales. Las pruebas pueden ser preconstituidas y causales. Algunos autores las distinguen según el destino que la prueba tiene en el momento de generarse, es decir, según que se haya tenido la intención de producir un medio de prueba en cuyo caso son preconstituidas (como el documento en que se hace constar un contrato o la declaración extrajudicial y todas las que se aducen en el curso de un proceso), o que sin haberse tenido tal intención llegan a servir como prueba posteriormente en el proceso y entonces son casuales (las huellas o rastros, las cosas que sirven de indicios, el arma con que se dio muerte a una persona). Otros basan la clasificación en el momento o la oportunidad en que se producen: si antes del juicio o durante su curso, pero entonces se confunden con las extraprocesales y procesales. Nosotros acogemos esta clasificación desde el primer punto de vista, es decir, según el destino para que son creadas: si para servir de medios de convicción en un proceso o para fines extraprocesales diversos. Tanto las extrajudiciales como las judiciales pueden tener una u otra destinación y por tanto solo con este criterio hay utilidad en distinguirlas^[20].

Ahora bien, pese a la claridad brindada por el eximio profesor de la Universidad Libre de Bogotá en torno a la prueba preconstituida, esto es de partir de la finalidad del agente, la cual consiste en que sirva como elemento de convicción para un futuro proceso judicial, en el ámbito del proceso penal la doctrina nacional ha hecho énfasis en la irrepetibilidad del hecho en el juicio oral (Rosas, 2005, p. 296; San Martín, 2003, p. 797), lo cual nos conduce en materia penal a las denominadas diligencias definitivas, irreproducibles o irrepetibles, y no porque la diligencia no se puede practicar de nuevo, sino por la denominada fugacidad del hecho, el cual al cambiar sustancialmente impactará en el objeto de la diligencia y, por ende, a los resultados que se vayan a obtener. Así, el clásico ejemplo es la prueba de alcoholemia o de dosaje etílico, la cual al ser practicada en la fecha 1, al conductor X, arrojó que el examinado conducía un vehículo automotor con una intoxicación alcohólica mayor a la normativamente permitida. En esa línea, si la defensa somete a su patrocinado a un nuevo examen de alcoholemia, por ejemplo, días después de la primera prueba que se le practicó, es evidente que va a obtener otros resultados al estar descendiendo el nivel de intoxicación que primigeniamente se le encontró a su defendido, salvo que su cliente continúe intoxicándose alcohólicamente, pero aun así las probabilidades de hallar un resultado diferente están presentes.

En esa inteligencia, se insiste, no es que la diligencia no se puede realizar, sino hay que tener presente la variabilidad del dato fáctico primigeniamente fijado; sin embargo, en puridad es entendible que los operadores utilicen la prueba preconstituida para dar explicación el por qué la prueba de refutación de la defensa no le causa convicción favorable a la defensa, y el caso conocido de la intoxicación alcohólica así lo revela.

No obstante, consideramos que el aporte de Devis Echandía sigue vigente, esto es, que el sentido de finalidad que el agente impregna al acto es la nota distintiva de la prueba preconstituida^[21], sea ante la eventualidad que se dé inicio a un proceso punitivo o cuando su curso es inevitable; así, citamos elementos de convicción como la grabación del momento en que se produjo el evento o del estado del suceso percibido a través de una inspección, por ejemplo, de los auditores de la CGR, donde, en ambos casos, la eventualidad de ser utilizados en un proceso judicial está presente en la subjetividad de los agentes. Sin embargo, no solamente los extraprocesales, sino que hay medios de convicción que presentan dicho estatus y que han sido obtenidos mediante diligencias de investigación en el marco de un proceso penal, así tenemos el allanamiento o cateo, peritajes que han consumido en su totalidad la muestra, la intervención de comunicaciones o la extracción de fluidos corporales para el test de alcoholemia; en tales ejemplos es evidente la finalidad de la práctica de tales diligencias: su incorporación en el proceso penal. Además, se vuelve a advertir la complicación en el ejercicio de contradicción de la defensa en torno a que nuevamente se practiquen tales diligencias en razón a la ya señalada fugacidad del hecho.

Sin embargo, identificamos posturas como la del profesor Sánchez (2009), quien define a la prueba preconstituida como la preexistente al proceso, esto es, que nace fuera de este y sin intervención del órgano jurisdiccional, siendo su carácter fundamental el que es irrepetible y alcanza su eficiencia al ser presentada en juicio oral (p. 88); no obstante, es una posición que no condice con aquellas diligencias de investigación irreproducibles mencionados en los artículos 242, inciso 1, literal c) y 383, inciso 1, literal e) todos del CPP.

Asimismo, está aquella posición que considera que la prueba preconstituida es aquella que realiza la Policía Judicial o personal calificado (Ordoño, 2020, p. 22), ello es correcto, pero incompleto, al dejar de lado documentales realizados extraprocesalmente por los particulares ante la eventualidad de ser ocupadas en un proceso judicial, como sería la videograbación de una gresca entre vecinos o bien la audiograbación de una conversación comprometedora por parte de uno de sus interlocutores, como sería el caso de un chantaje.

Seguramente, la intervención de personal calificado como actuantes del medio de convicción es propio de los peritajes, calidad que, como se sabe, gozan los informes de control gubernamental, que por una razón de autonomía constitucional^[22], exigencia de gestión de calidad, así como los procedimientos técnicos que rodean a tales informes revisten el carácter de peritaje institucional extraprocesal.

Finalmente, está aquella posición que postula que la incorporación de la prueba preconstituida al proceso penal es mediante la lectura o reproducción de la documental; sin embargo, ello es un tema que lo vamos a abordar en la parte final del presente ensayo.

2. El informe de auditoría forense

2.1. Su presencia en la normativa de control

El primer párrafo del artículo 201-A del CPP también denomina peritaje institucional extraprocesal a los informes técnicos especializados de la CGR elaborados en forma simultánea con la investigación preparatoria; hemos visto que ello no opera con los informes de control gubernamental que es el material que ocupa la Procuraduría Pública de la CGR para interponer denuncia, por lo que nos queda los informes de auditoría forense.

Para ello, tenemos que analizar la Resolución de Contraloría N° 373-2015-CG, la cual aprueba la Directiva de Auditoría Forense, definiendo a esta clase de auditoría como un examen especializado que forma parte de los servicios de control posterior, que consiste en obtener y analizar la información para evidenciar la ocurrencia de hechos contrarios a las normas legales y de corresponder la cuantificación del perjuicio económico, aplicando procedimientos y técnicas forenses que aseguren la preservación de la cadena de custodia.

2.2. El procedimiento para la elaboración y entrega del informe de auditoría forense

El informe de auditoría forense se elabora por solicitud usualmente formulada por la Fiscalía; sin embargo, tal requerimiento pasa por un control de admisión por parte del Departamento de Auditoría Forense de la CGR; ello, en principio es muy discutible, no obstante, el artículo 321, inciso 2 del CPP ha establecido que la CGR, conforme a sus atribuciones y competencias, a solicitud del titular del Ministerio Público, podrá prestar el apoyo correspondiente, en el marco de la normativa de control.

Ahora bien, para superar el referido control, se requiere: i) la existencia de una carpeta fiscal abierta que contenga hechos vinculados a la solicitud de auditoría forense; ii) que de la auditoría de cumplimiento, el reporte de fraude de la auditoría financiera o de otra fuente, se aprecien hechos e indicios razonables relacionados con contratos u operaciones ficticios, contratos u operaciones sobrevaloradas, fraude, apropiación de recursos públicos o procesos de selección en los que se advierta un interés indebido del funcionario o servidor público; y, iii) la solicitud de auditoría forense presente una calificación jurídica, al menos provisional, de un delito cuya pena sea no menor a cinco años de pena privativa de libertad o que atente contra bienes jurídicos de notoria importancia, que para la Resolución de Contraloría anteriormente citada constituyen delitos graves, o bien que sea delito de repercusión nacional^[23] o se esté ante una investigación compleja (en términos del artículo 342, inciso 3 del CPP).

De superar el control de admisibilidad, se ingresa a tres fases: i) planificación; ii) ejecución; y, iii) elaboración del informe pericial forense, siendo el plazo para el desarrollo de la auditoría forense el tiempo que dure la investigación preparatoria. Lo relevante en la etapa de planificación es la aprobación de los miembros que conformarán la comisión auditora así como la elaboración del plan de auditoría forense, el cual incluye, entre varios aspectos, el programa de auditoría forense y los procedimientos de auditoría.

Asimismo, en la etapa de ejecución es importante la coordinación con la Fiscalía, para efecto de poder incautar documentos, bienes muebles o inmuebles, o bien la extracción de información de archivos y base de datos de la entidad auditada forensemente, así como los demás actos de investigación que se estime necesario realizar. La idea es que la comisión auditora desarrolle un proceso sistemático de recopilación de evidencias aplicando técnicas de auditoría forense como: inspección, observación, comprobación, comparación, indagación, análisis, conciliación, confirmación, revisiones selectivas, preservación, recuperación, análisis de archivos y datos, reconstrucción de archivos, validación de información, entre otras. Ahora bien, y al igual como ocurre con los informes de control gubernamental, la comisión de auditoría forense también puede verse ayudado con la participación de otros expertos (criminalistas, criminólogos, ingenieros y arquitectos forenses, por citar algunos ejemplos).

Concluido con la auditoría forense, se elabora el respectivo informe, que como mínimo contendrá antecedentes, descripción de los hechos y exposición de lo que se ha evidenciado, señalando las evidencias e indicios obtenidos, la fundamentación técnica, los criterios técnicos aplicados y las conclusiones fácticas, sin efectuar tipificaciones del presunto delito ni el señalamiento de responsabilidades. En ese contexto, se aprecia la diferencia tanto de estructura y de fondo con los informes de control gubernamental, especialmente con las auditorías donde estas últimas trabajan con criterios tales como la condición, criterio, efecto y causa, así como puede, en el rubro de recomendaciones, plantear la responsabilidad administrativa, civil o penal que corresponda o que no constituya la autoridad que así lo vaya a establecer, ni mucho menos imponer la sanción respectiva.

Finalmente, el Informe Pericial Forense es suscrito y aprobado por el despacho vicecontralor, quien eleva el mismo al contralor para su remisión al fiscal a cargo de la investigación. Aprobado y remitido el Informe Pericial Forense a la Fiscalía a cargo de la investigación, la comisión auditora comunica dicha situación a la Procuraduría Pública de la CGR para que proceda conforme a sus competencias funcionales. Asimismo, comunica al titular de la entidad que como resultado de la auditoría forense se ha emitido el Informe Pericial Forense, el cual ha sido remitido al fiscal competente, así como, el jefe de la comisión auditora coordina con el fiscal a cargo de la investigación, la devolución formal de la evidencia que se encuentre bajo su custodia.

2.3. Naturaleza probatoria del informe de auditoría forense

Se adelantó al inicio que el informe de auditoría forense es considerado como una pericia institucional, dato que es confirmado por la misma Resolución de Contraloría N° 373-2015-CG y porque es elaborado por uno de los departamentos de la CGR. Sin embargo, surgen dos inquietudes: i) ¿es extraprocesal?; y, ii) ¿es una prueba preconstituida?

Es una difícil tarea mantener el carácter de extraprocesal cuando el informe de auditoría forense se practica con una investigación penal abierta. Lo cierto es que a dicho informe no se le aplica algunas reglas de los peritajes tales como: i) nombramiento oficial y ii) contenido del informe pericial oficial; todo ello, de conformidad con los artículos 173 y 178 del CPP, respectivamente. En efecto, se ha indicado que el artículo 321, inciso 2 de la norma adjetiva dota de aplicación para el proceso penal a la normatividad de control, por ende, presenta primacía la aplicación del procedimiento y plazo de la auditoría forense señalada en su norma específica.

Nótese que hemos precisado la no aplicación de “algunas” reglas del peritaje, y que obviamente conlleva a que una de tales reglas sí se aplique en el informe de auditoría forense, por ejemplo, se nos viene a la mente la prevista en el artículo 180 de la norma adjetiva que faculta a la defensa formular observaciones a la pericia oficial dentro del plazo de cinco días, sin perjuicio que procure aportar un peritaje de parte. En esa línea, no apreciamos inconveniente alguno de negarle a la defensa tal atribución, máxime si los informes de auditoría forense no presentan en la Resolución de Contraloría N° 373-2015-CG un momento de comunicación de los hallazgos de la auditoría, para efecto de que se realicen comentarios de los mismos y ser sometidos a una nueva evaluación por parte del comité de auditoría, para acabar plasmándolo en su informe pericial, en el rubro observaciones, tal como si opera en las auditorías de control gubernamental anteriormente comentadas.

Recuérdese que el artículo 201-A del CPP busca garantizar el derecho de contradicción en torno a los informes técnicos especializados de la CGR, por lo que se infiere que la interpretación debe de ir encaminada al ejercicio de técnicas de contradicción de la defensa normativamente permitidas antes que a su negación.

Por tanto, por salud terminológica no era necesario calificarla como “extraprocesal”, sino que se está ante un peritaje institucional a solicitud de la Fiscalía, por ende, procesal, pero sometida a regulación especial y al derecho de contradicción (el cual no pretendemos negarlo a los informes de control gubernamental de la CGR). Finalmente, si se está ante una prueba preconstituida, porque su finalidad es de probar un conjunto de afirmaciones fácticas mediante diligencias irreproducibles como la inspección por parte del auditor forense en los múltiples escenarios de los hechos, el hallazgo, la incautación o el allanamiento, de conformidad con los artículos 242, inciso 1, literal c) y 383, inciso 1, literal e) del CPP, que como una fotografía, fijan un determinado momento, evento o estado de desarrollo del suceso, operando un tipo de clausura epistémica que, como ya se adelantó, caracteriza a lo irreproducible.

IV. Incorporación de los informes técnicos especializados de la CGR al proceso penal y los ejercicios de contradicción

No se ignora que al definir los informes técnicos especializados de la CGR, tanto los de control gubernamental como la de auditoría forense, como prueba preconstituida, se ingresa a una categoría sin consenso en la doctrina nacional, y claro está que ello impacta en la forma como se van a incorporar al proceso penal y cómo se realizarán los ejercicios de contradicción. Al respecto, Salas (2018) señala lo siguiente:

En efecto, en la doctrina nacional se encuentran posiciones que la conciben como un documento que registra actos de investigación de carácter material (San Martín Castro), otro sector como actos de investigación que pueden ser realizados tanto en la investigación preparatoria como en las diligencias preliminares (Neyra Flores) y lo que la distingue de los otros actos es su carácter de urgencia e irreproducibilidad (o indisponibilidad, en el caso de Talavera); por lo que resultaría necesario recurrir a la prueba preconstituida para el aseguramiento de la fuente de prueba. Otro sector de la doctrina, asume una posición más restringida en la realización de la prueba preconstituida circunscribiendo la realización de ella en la etapa inicial de la investigación preprocesal, con características también de urgencia e irrepetibilidad (Arana Angulo y Ugaz Zegarra), precisando que estos actos solo pueden realizarse sobre pruebas materiales y diligencias relacionadas a ellas; y que finalmente su actuación se reduce a la lectura de las actas de cada diligencia. Y finalmente, una cuarta línea doctrinal sobre el tema la encontramos en Chocano Núñez, quien rechaza la utilización de la locución prueba preconstituida porque es polisémica, ya que es muy usada en el Derecho Procesal con distintos significados, algunos de los cuales coinciden con el de prueba anticipada. Resulta claro que en la doctrina no hay una posición pacífica que nos encamine a definir la naturaleza de la prueba preconstituida. (pp. 8-9)

Al respecto, no se puede perder de vista que la prueba preconstituida es una clasificación doctrinal, la cual se adecúa desde el principio de legalidad procesal a las reglas normativas de la prueba. En esa línea, debemos precisar que el actual CPP ha superado la regla que los dictámenes periciales presentados en la instrucción o en la audiencia se leerán obligatoriamente, prevista en el artículo 259 del Código de Procedimientos Penales de 1940^[24].

En esa inteligencia, la pericia se incorpora al proceso penal a través del examen del perito que realicen las partes y excepcionalmente el juez en la respectiva audiencia. Ello, de conformidad con los artículos 181 y 378 todos del CPP. El centro de la incorporación y la actuación probatoria no es la lectura del dictamen o su ratificación; por el contrario, se orienta a obtener una mejor explicación sobre la comprobación que se haya efectuado respecto al objeto de la pericia, sobre los fundamentos y la conclusión que sostiene.

Sin embargo, en el caso de las pericias institucionales emitidas por la CGR se requiere precisar los siguientes escenarios:

a. Si para la práctica de la auditoría forense, los auditores requieren la realización de alguna inspección, esta diligencia deberá actuarse con presencia de las partes y del juez, atendiendo las reglas de la prueba anticipada, de conformidad con el artículo 242, inciso 1, literal c) del CPP. En efecto, una inspección por el auditor forense debe considerarse como un acto definitivo e irreproducible, dado que nos enfrentamos ante la alterabilidad de la cosa o lugar a inspeccionar^[25].

Resulta una interpretación contra legem cuando el operador se niega a practicar la prueba anticipada cuando exige enfermedad del órgano de prueba que le impediría concurrir a la audiencia de juicio oral, desconociendo que toda prueba se actúa ante el juez (artículo 158 de la ley procesal), convirtiéndose así en un acto definitivo e irrepetible, a lo que solo cabe su utilización por el juzgador (artículo 159 de la norma adjetiva). Si la evidencia descansa en un reconocimiento, en una inspección o en un allanamiento, por su alterabilidad debe estar el juez de la investigación preparatoria, o bien en una entrevista (declaración) única de la víctima debe permitirse el contradictorio y la inmediación judicial.

Es la regla de la única vez: ¿se va a ingresar en diferentes oportunidades al inmueble de X? No, una sola vez con autorización judicial, entonces como no se va a repetir la misma diligencia y en atención al criterio de alterabilidad, deberá practicarse el acto con juez presente y la defensa, observándose las reglas del anticipo probatorio, incorporándose al debate oral el acta correspondiente de la prueba anticipada, de conformidad con los artículos 245 y 383, inciso 1, literal e) todos del CPP.

Nuestro país tiene poca experiencia en la práctica de prueba anticipada por razón de acto definitivo e irreproducible y conlleva que se esté dictándose sentencias condenatorias solo por lectura de actas de esta clase de diligencias, en donde no hubo juez presente y probablemente tampoco un fiscal; sin embargo, encontramos un importante hito en la Casación Nº 21-2019-Arequipa y que debe conllevar que tanto los fiscales como los jueces deben asumir el mandato del artículo 242 del CPP y practicar el anticipo probatorio correspondiente.

Ahora bien, las inspecciones que realizan los auditores para la elaboración del informe de control gubernamental, ¿debe practicarse como prueba anticipada? No, porque no es una diligencia ordenada al interior del proceso penal.

b. El examen de peritos en casos de criminalidad organizada, así como en los delitos contra la Administración Pública, previstos en los artículos 382 al 401 del Código Penal debe practicarse como prueba anticipada, ello de conformidad con el artículo 242, inciso 1, literal e) de la norma procesal. Este es una regla que se aplica tanto para los informes de control gubernamental como de auditoría forense, al ser considerados como pericias institucionales.

No existe razón normativa para limitar la citada regla en el caso de que el perito esté enfermo o presente alguna imposibilidad para concurrir a la audiencia de juicio oral; por el contrario, por una razón de celeridad procesal se puede recibir el testimonio del perito, sea durante las diligencias preliminares, la investigación preparatoria formalizada o durante la etapa intermedia (artículos 242 y 350 de la ley adjetiva), sin la necesidad de limitarnos a los intervalos de ocho días hábiles que operan en las sesiones de la audiencia de juicio oral.

Ello incluso permitirá una eficaz coordinación con la entidad emisora del informe técnico, para la respectiva autorización y, si fuese el caso, la entrega de los viáticos correspondientes para que el perito o peritos puedan asistir a la diligencia judicial.

c. La defensa puede ejercer la estrategia de contradicción que a su interés convenga. Por ejemplo, podrá utilizar las comunicaciones que a los hallazgos de auditoría se han formulado en el marco de los informes de control gubernamental (Resolución de Contraloría N° 273-2014-CG); o bien, formular las observaciones que marca el artículo 180 del CPP al informe de auditoría forense. Asimismo, podrá solicitar aclaraciones a la CGR, de conformidad con el tercer párrafo del artículo 201-A del CPP por intermedio de la Fiscalía o ante su omisión o negligencia, acudir al juez (artículo 337 de la norma adjetiva) (cuestión a dilucidar si la aclaración se actúa como prueba documental o implica convocar al agente para someterlo a un examen por las partes, opción última que presenta mayor razonabilidad al estar ante una aclaración de la pericia).

Por otro lado, ¿la defensa puede ofrecer una pericia de parte? No se ignora que, en el fundamento quinto de la Casación Nº 1004-2017-Moquegua, la Corte Suprema precisó lo siguiente:

Cuando, como en el presente caso, interviene la Contraloría General de la República, a ella le corresponde, a través del informe especial y sus informes técnicos complementarios, determinar el perjuicio patrimonial (…) el cuestionamiento al informe especial se realiza a través de una pericia de parte. En todo caso, la ampliación o aclaración del informe especial debe hacerlo la propia Contraloría General de la República a través de sus auditores gubernamentales, nunca por medio de una pericia contable efectuado por contadores del Repej, y siempre a instancia de las partes o, en su caso –si fuera legalmente procedente– del órgano jurisdiccional.

Al respecto, no apreciamos la equivalencia entre aclarar con refutar, dado que, epistémicamente y por estrategia, la defensa puede necesitar que la CGR aclare X dato, y si la aclaración fue en un sentido Y, la defensa, con un peritaje de auditoría privada podrá refutar tal sentido, para plantear una orientación Z. En ese orden de ideas, en un régimen de libertad probatoria, no observamos razones de peso para negar, ab initio, que la defensa oferte prueba pericial, es más prudente su actuación, incluso con las reglas de la prueba anticipada, para efecto que, al concluir la audiencia de juicio oral, el sentenciador realice su apreciación conjunta de la prueba, observándose las reglas de la sana crítica judicial.

d. El juzgador debe analizar la utilidad del servidor que va a ser examinado. En efecto, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 201-A del CPP, la respectiva sustentación y el correspondiente examen o interrogatorio se efectúa con los servidores que designe la entidad estatal autora del informe técnico. Llama la atención que durante los debates en el Congreso, el entonces congresista Velásquez Quesquén señaló lo siguiente: “Si esta es una prueba pericial institucional carece de sentido que en un proceso penal el juez esté convocando a los peritos que elaboraron el informe para que se ratifiquen lo que ellos han hecho”.

Al respecto, se insiste, no se está ante una ratificación, sino que lo que se busca al examinar al perito es una mejor explicación sobre la comprobación que se haya efectuado respecto al objeto de la pericia, sobre los fundamentos y la conclusión que sostiene (artículo 181, inciso 1 del CPP), y si la CGR va a enviar a cualquier servidor entonces se corre el riesgo de que tal finalidad no se cumpla, debiendo el juez corregir tal distorsión, oficiando a CGR para que envíe a los auditores y/o a los expertos que participaron con los primeros y que son mencionados en los informes técnicos especializados. Ahora bien, cuestión distinta es si deben de ir todos o suficiente con uno o alguno de ellos, probablemente ello sea el sentido del segundo párrafo del artículo 201-A del CPP; sin embargo, el juez deberá atender la petición de la defensa en torno a que sean examinados los demás, cuando los que han concurrido tampoco lograron la finalidad del examen de peritos señalada al inicio del presente párrafo, siendo evidente que impactará en la valoración judicial de la prueba.

V. Razonamiento judicial de las evidencias

El párrafo final del artículo 201-A del CPP ha establecido que el juez desarrolla la actividad y valoración probatoria de conformidad con el artículo 155, inciso 2 y el artículo 158, inciso 1 del CPP. Es decir, los informes técnicos especializados no constituyen prueba plena o con impedimento legal de refutación; por el contrario, junto con los demás elementos de convicción, tendrán que ser valorados con las reglas de la sana crítica judicial.

Al respecto, la sana crítica judicial es un modelo de valoración que implica, según Barrios (2018), reglas de procedimiento entre las que podemos mencionar, que se trata de un razonamiento lógico o analítico, o un razonamiento dialéctico, se expresa en forma de motivación o argumentación, atiende al análisis individual y conjunto de la prueba, que atiende al concepto de órgano, objeto y medio de prueba, y se informa de la equidad y los principios que gobiernan el proceso y la prueba (p. 8).

Finalmente, la Corte Suprema, en el fundamento décimo sexto del Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116, señaló lo siguiente:

El sistema de valoración de prueba que ha acogido nuestra legislación procesal es el de la sana crítica. Un sistema de sana crítica o valoración racional de la prueba no limita la posibilidad de establecer criterios determinados para la valoración, por el contrario, estos servirían de pautas para el juez que, apoyado en un conocimiento sobre la ciencia o la técnica, resolverá sobre la base de un sistema de valoración regido por verdaderos criterios de conocimiento que garanticen a la vez un adecuado juzgamiento.

En ese orden de ideas, Lazo (2009) indica lo siguiente:

Así, las razones científicas se refieren a las que una determinada ciencia o arte acepta como intersubjetivamente válidas o compulsivamente obligatorias dentro de su área. Se obtienen típicamente de informes periciales o de expertos en un área determinada. Las técnicas se emparentan con las científicas y prácticamente son lo mismo. Se trata de razones que se apoyan en el conocimiento de personas conocedoras de alguna materia, aunque esta no sea ciencia en sentido estricto (un curador de arte, por ejemplo). Las de experiencia, se refieren a aquellas que pertenecen al acervo o conocimiento común de personas morales, incluyendo las leyes de la naturaleza. Las razones jurídicas se refieren a la cita de normas legales, de principios o doctrinas generalmente aceptadas por la comunidad legal, en la medida que sean aplicables a lo que se discute (…) el razonamiento judicial definitivamente parece ser más no monotónico que monotónico, sobre todo por el recurso al argumento presuntivo. Solo cuando los hechos ya han sido establecidos es monotónico o deductivo, por la vía de subsumirlos a la premisa general contenida en la norma aplicable al caso. Como es obvio, este proceso inferencial típicamente deductivo se logra en la parte final del razonamiento y es posible gracias a la, por decirlo así, “parte no monotónica” del razonamiento. (pp. 144 y 160)

VI. Conclusiones

En primer lugar, dos son los tipos de informes técnicos especializados de la CGR, por un lado, los de control gubernamental, en donde hemos resaltado la auditoría financiera, de cumplimiento y de desempeño y, por otro lado, la auditoría forense, la cual se elabora cuando exista una carpeta fiscal abierta por hechos señalados en las normas de control.

En segundo lugar, cada uno de estos informes técnicos especializados está revestido, además de la autonomía constitucional que goza la CGR, de la planificación y ejecución técnica, sobre la base de procedimientos y técnicas de auditoría sometidos a control de calidad, así como cuenta con la participación de expertos en otras áreas de la ciencia, lo que aumenta su nivel de confianza ante el juzgador, máxime si las propias normas de control han fijado reglas de fiabilidad de las evidencias que sustentan el informe de los auditores.

En tercer lugar, la incorporación al proceso penal es mediante la prueba anticipada, sea por la realización de actos definitivos e irreproducibles o bien por el examen de peritos por delitos relacionados con la criminalidad organizada o funcionariales.

En cuarto lugar, la defensa tiene derecho a ejercer técnicas de contradicción, como por ejemplo, la aclaración de aquellos informes técnicos por parte de la CGR, el ofrecimiento de prueba pericial de parte para refutar los citados informes; todo ello, bajo las reglas de valoración judicial de las pruebas propias del modelo de la sana crítica.

Referencias

Barrios González, B. (2018). Teoría de la sana crítica. Interpretación, valoración y argumentación de la prueba. México: Editorial Ubijus.

Devis Echandía, H. (1981). Teoría general de la prueba judicial. (5ª ed. T.I). Buenos Aires: Víctor P. de Zavalía (ed.).

Frisancho Aparicio, M. (2016). La Contraloría General de la República y su participación en el hallazgo e investigación de los delitos de corrupción de funcionarios, Lima: Instituto Pacífico.

Laso Cordero, J. (2009). Lógica y sana crítica. En: Revista Chilena de Derecho, 36, pp. 143-164.

Nieva Fenoll, J. (2018). La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera ser abolida. Revista Ítalo-Española de Derecho Procesal, (I), pp. 129-145.

Ordoño Mamani, E. (2020). Pruebas preconstituidas y derecho de defensa de imputados por delitos de robo agravado y hurto agravado en Juzgados Penales Unipersonales y Colegiado de Tacna (tesis de maestría). Universidad Privada de Tacna, Tacna, Perú.

Rosas Yataco, J. (2005). Tratado de Derecho Procesal Penal. (T. II). Lima: Jurista Editores.

Rosas Yataco, J. (2015). Naturaleza de los informes de control de la Contraloría General de la República. Actualidad Penal, (7), pp. 56-65.

Salas Barrera, E. (2018). La naturaleza jurídica de la prueba preconstituida en el Código Procesal Penal de 2004 (tesis de maestría). Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú.

Sánchez Velarde, P. (2009). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Editorial Idemsa.

San Martín Castro, C. (2003). Derecho Procesal Penal. (Vol. II). Lima: Editorial Grijley.

Toyohama Arakaki, M. (2015). Naturaleza procesal del informe técnico de la Contraloría General de la República. Revista Actualidad Penal, (7), Instituto Pacífico, pp. 74-83.

---

^[1]* Director General del Instituto Mexicano de Estudios y Consultoría en Derecho (Inmexius). Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma del Estado de México. Correo electrónico: estudiobenavente@yahoo.com. Asimismo, se hace mención que el presente ensayo surgió como consecuencia de la ponencia titulada: Naturaleza jurídica y valoración probatoria de los informes de la Contraloría General de la República, que expusimos a los miembros del Taller de Derecho Procesal Penal Florencio Mixán Mass de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con fecha 6 de febrero de 2021. Al respecto, se agradecen los comentarios y observaciones de los miembros del taller y en especial de Juleidy Fuentes Mendoza y Roberto Carlos Vílchez Limay; todos los comentarios han enriquecido el contenido del estudio.

En el Congreso fue codificado de la siguiente forma: Proyecto de Ley N° 2531/2013.

^[2] El texto propuesto es el siguiente: “Los informes técnicos especializados elaborados fuera del proceso penal por la Contraloría General de la República en el cumplimiento de sus funciones señaladas por la Constitución y las leyes y dentro del marco de sus competencias, tendrán la calidad de pericia institucional extraprocesal, cuando hayan servido de mérito para formular denuncia penal en el caso establecido por el literal b) del numeral 2) del artículo 326 del presente Código o, cuando habiendo sido elaborados en forma simultánea con la investigación preparatoria, sean ofrecidos como elemento probatorio e incorporados debidamente al proceso para su contradicción. La respectiva sustentación y el correspondiente examen o interrogatorio se efectuará con los servidores que designe la entidad estatal autora del informe técnico. Cualquier aclaración de los informes de control que se requiera para el cumplimiento de los fines del proceso, deberá ser solicitada al respectivo ente emisor”.

^[3] Cuando Nieva Fenoll (2018) señala que la carga de la prueba es una reliquia histórica que debería desaparecer, estaría justificado como crítica para aquel modelo procesal en donde las funciones de instruir y juzgar recae en una misma autoridad como sería el Poder Judicial y no tanto con el modelo procesal donde el órgano acusador asume funciones de investigación y probanza y el juzgador se responsabiliza de la calidad de su fallo, como ocurre en el Perú (p. 129). Sin embargo, cuando Nieva Fenoll (2018) luego precisa que: “Constantemente vemos como las partes no disponen de prueba pese a tener toda la razón” (p. 141), nos conduce a preguntarnos y cómo sustentar tal afirmación, sin confundir un testimonio coherente con uno verídico. Lo afirmado también tendrá que ser ponderado con los efectos estigmatizantes para aquella persona sometida a un proceso penal quien encuentra en el Estado a su acusador, juez y verdugo, debiéndosele rodear al proceso penal de garantías como la protección de sus derechos fundamentales.

^[4] “Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aún cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza. b) Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. c) Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior”.

^[5] Artículo 185 del CPP.- “Manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones y medios que contengan: sucesos, imágenes, voces; y, otros similares”.

^[6] De conformidad con el artículo 3 de la Ley Nº 27785, tales entidades son: a) El Gobierno central, sus entidades y órganos que, bajo cualquier denominación, forman parte del Poder Ejecutivo, incluyendo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, y sus respectivas instituciones. b) Los gobiernos regionales y locales e instituciones y empresas pertenecientes a los mismos, por los recursos y bienes materia de su participación accionaria. c) Las unidades administrativas del Poder Legislativo, del Poder Judicial y del Ministerio Público. d) Los organismos autónomos creados por la Constitución Política del Estado y por ley, e instituciones y personas de Derecho Público. e) Los organismos reguladores de los servicios públicos y las entidades a cargo de supervisar el cumplimiento de los compromisos de inversión provenientes de contratos de privatización. f) Las empresas del Estado, así como aquellas empresas en las que este participe en el accionariado, cualquiera sea la forma societaria que adopten, por los recursos y bienes materia de dicha participación. g) Las entidades privadas, las entidades no gubernamentales y las entidades internacionales, exclusivamente por los recursos y bienes del Estado que perciban o administren.

^[7] Este tipo de control presenta el siguiente marco de regulación: a) Directiva que establece el procedimiento de veeduría ciudadana en las entidades (Resolución de Contraloría N° 155-2006-CG); b) Guía para el desarrollo de las veedurías ciudadanas en apoyo a la Contraloría General de la República (Resolución de Contraloría N° 374-2006-CG); c) Directiva sobre el funcionamiento de las brigadas ciudadanas de la Contraloría General de la República (Resolución de Contraloría N° 273-2007-CG); d) Directiva del registro de veedores ciudadanos (Resolución de Contraloría N° 375-2006-CG); e) Lineamientos preventivos para la transferencia de gestión de las entidades del Gobierno n acional (Resolución de Contraloría N° 088-2016-CG).

^[8] De conformidad con el artículo 5.1 de las Normas Generales de Control Gubernamental (Resolución de Contraloría N° 273-2014-CG): “Por mandato de la Ley, las modalidades de servicios de control previo son las siguientes:

a) Otorgar autorización previa a la ejecución y pago de los presupuestos adicionales de obra pública, y de las mayores prestaciones de supervisión en los casos distintos a los adicionales de obra, cuyos montos excedan a los previstos en la normativa de la materia, cualquiera sea la fuente de financiamiento.

b) Informar previamente sobre las operaciones, fianzas, avales y otras garantías que otorgue el Estado, incluyendo proyectos de contrato, que en cualquier forma comprometan su crédito o capacidad financiera, sea que se trate de negociaciones en el país o en el exterior. El citado informe previo no conlleva la autorización o aprobación de la operación.

c) Emitir opinión previa vinculante sobre contrataciones de bienes, servicios u obras que tengan el carácter de secreto militar o de orden interno exoneradas de licitación pública, concurso público o adjudicación directa. Dicha opinión previa se otorga exclusivamente sobre las contrataciones que cumplan las condiciones antes señaladas y cuando las mismas deban mantenerse en reserva conforme a ley, y además no se refieran a bienes, servicios u obras de carácter administrativo u operativo (…)”. Por otro lado, podemos citar la directiva sobre emisión de opinión previa en adquisiciones y contrataciones con carácter de secreto militar u orden interno exoneradas de licitación, concurso público o adjudicaciones (Resolución de Contraloría N° 105-2001-CG), así como las directivas de control previo de las prestaciones adicionales de obra y servicio de control previo de las prestaciones adicionales de supervisión de obra y sus apéndices (Resolución de Contraloría N° 387-2020-CG).

^[9] Es atribución exclusiva de la CGR la designación de las sociedades de auditoría que se requieran, a través del concurso público de méritos para la realización de servicios de control en las entidades, asimismo, efectuar la contratación de las referidas sociedades, el seguimiento y evaluación de sus informes; sin embargo, de manera excepcional, se puede efectuar la designación mediante un concurso de méritos por invitación o un procedimiento específico dispuesto por un organismo internacional. Asimismo, las sociedades de auditoría realizan los servicios de control siguientes: a) auditoría financiera gubernamental, conforme a lo dispuesto en la Directiva y el Manual de Auditoría Financiera Gubernamental y b) otros de servicios de control siempre que la normativa específica emitida por la CGR así lo establezca. Para mayores detalles, consúltese la siguiente base legal: Resolución de Contraloría Nº 303-2020-CG y Resolución de Contraloría Nº 336-2020-CG.

^[10] Al respecto, de conformidad con los artículos 6.5 al 6.7 de las Normas Generales de Control Gubernamental (Resolución de Contraloría N° 273-2014-CG), son tres los tipos de control simultáneo: i) Control concurrente, el cual es la modalidad del servicio de control simultáneo que se realiza a modo de acompañamiento sistemático, multidisciplinario, y tiene por finalidad realizar la evaluación, a través de la aplicación de diversas técnicas, de un conjunto de hitos de control pertenecientes a un proceso en curso, de forma ordenada, sucesiva e interconectada, en el momento de su ejecución. ii) Visita de control, es la modalidad del servicio de control simultáneo, en la cual se aplica principalmente, las técnicas de inspección u observación de una actividad o un único hito de control que forma parte de un proceso en curso, en el lugar y momento de su ejecución. iii) Orientación de oficio, es la modalidad del servicio de control simultáneo por la cual se efectúa principalmente la revisión documental y el análisis de información vinculada a una o más actividades de un proceso en curso. Asimismo, resulta relevante citar la Directiva N° 002-2019-CG-NORM, “Servicio de control simultáneo” (Resolución de Contraloría N° 115-2019-CG). Finalmente, se debe citar la Ley Nº 31016 en donde se le faculta a la CGR el controlar a las entidades bajo el ámbito del Sistema Nacional de Control que a su vez sean receptoras de recursos públicos asignados durante la emergencia sanitaria por el COVID-19, esto es en los proyectos de inversión, adquisiciones de bienes y servicios, obras y en toda actividad y procesos donde se viene transfiriendo recursos públicos sin limitación alguna, aplicando el control simultáneo bajo las modalidades: control concurrente, visita de control y orientación de oficio, sin perjuicio de las actuaciones que a posteriori realice la CGR.

^[11] De conformidad con el artículo 7.3 de las Normas Generales de Control Gubernamental (Resolución de Contraloría N° 273-2014-CG), los servicios de control posterior pueden ser: auditorías, servicio de control específico a hechos con presunta irregularidad, acción de oficio posterior y otros que establezca la Contraloría. Asimismo, se deben tener en cuenta el siguiente marco normativo: i) Informe especial (Resolución de Contraloría N° 012-2002-CG); ii) Directiva que establece el uso del SAGU por entidades, órganos de auditoría interna comprendidas en el Sistema Nacional de Control y sociedades de auditoría designadas (Resolución de Contraloría N° 070-2001-CG); iii) Directiva N° 002-2020-CG-NORM, “Acción de oficio posterior” (Resolución de Contraloría N° 089-2020-CG); y, iv) Directiva N° 014-2020-CG-SESNC, “Implementación de las recomendaciones de los informes de servicio de control posterior, seguimiento y publicación” (Resolución de Contraloría N° 343-2020-CG). Finalmente, resulta relevante mencionar la Directiva N° 002-2004-CG/SGE, normas para la atención de solicitudes de acciones de control por parte de entidades sujetas al ámbito del Sistema Nacional de Control ante la Contraloría General de la República (Resolución de Contraloría N° 038-2004-CG).

^[12] No se ignora la línea trazada por la Corte Suprema en la Casación Nº 258-2015-Ica, al precisar lo siguiente: “En principio, la modalidad de falsificación de documentos atribuida a la casacionista es la de “uso de documento falso”, por lo tanto, desde ya no se le incrimina la falsificación o adulteración de la totalidad o de parte de un documento público; de ahí, que es innecesario que se practique una pericia de grafotecnia, tanto más, si en el caso de autos está suficientemente demostrado este “uso de documento falso” con la carta remitida por el propio notario público (..) en donde indicó categóricamente, que tanto los sellos, la firma y el documento denominado Poder Especial por escritura Pública (…) no le pertenecen ni han sido elaborados en su notaría, tratándose de una falsificación de sus sellos y de su firma y del documento en sí. A mayor abundamiento, el tipo penal comprendido en el artículo cuatrocientos veintisiete del Código Penal, tanto en su modalidad de falsedad material como de uso de documento falso, sea de un documento público o privado, no menciona dentro de sus elementos constitutivos del tipo, la necesidad de una pericia de grafotecnia; y aun cuando en algunos casos específicos esta podría calificarse como una prueba privilegiada, su ejecución no es indispensable, pues también subsisten otros casos penales, que no requieren pericias, prueba de ello, lo constituye el presente caso, en donde existen otras pruebas u otros elementos indiciarlos, que también pueden acreditar con convicción la falsedad del documento; así se tiene la versión del notario público quien categóricamente afirmó que le han falsificado su sello y sus firmas; por este motivo, el interés casacional relevante, como ya se ha sostenido, solo se cumple cuando subsisten especiales connotaciones jurídicas y generales, pero no así para un caso en particular”. Al respecto, no se estila que los tipos penales exijan una determinada prueba o prueba privilegiada, incluso no se debe descuidar las críticas a exigir requisitos de procedibilidad para que la Fiscalía decida si ejerce o no la acción penal; por el contrario, lo relevante es la explicación de la conexión lógica entre el evento A y el evento B, pero también es relevante lo que no se dijo o no se pudo hacer: por qué un juez puede afirmar que no ocupa la pericia grafotécnica para condenar, porque no se cuenta con el documento original para practicar el peritaje, ¿y cuál es la solución? El testimonio, por ejemplo, del notario, siendo curioso que en el caso analizado por la casación en cita haya sido suficiente la carta que envió sin ser sometido el notario al interrogatorio de las partes, tal como lo exige el artículo 170 del CPP. En esa línea, antes de indagar si se está ante una conducta de elaboración o bien de utilización, se debió comprobar que el documento es falso, y ¿acaso presenta suficiencia y fiabilidad para condenar la declaración de la persona que está 20 años laborando en el área de mesa de partes y sabe de memoria los sellos que se utilizan o que afirme lo mismo el jefe de área, departamento o titular de la entidad? Si la respuesta es afirmativa, entonces cerremos el área policial de criminalística y los recursos lo destinamos para cualquier cosa, capaz para el pago de vacaciones de funcionarios públicos, porque lo que justamente la Corte Suprema pretende evitar como prueba privilegiada, lo acaba de erigir con las testimoniales. Ello es un camino peligroso: para qué necesitamos el cadáver y por ende la necropsia, si la testigo X está convencida que Z está muerta y que A es el responsable. Nos alejamos de la criminalística del testimonio, realizando un flaco favor para el Derecho Penal y la protección de los derechos fundamentales como la libertad personal.

^[13] Ello hace mención el segundo párrafo del artículo 201-A del CPP.

^[14] Quien podrá elaborar un informe de auditoría forense solo si existe una carpeta fiscal abierta y se cumple con lo señalado en la Resolución de Contraloría N° 373-2015-CG.

^[15] En esa inteligencia, la doctrina ha considerado que el acto de administración interna es la imposibilidad de impugnación, esto es, podrá ser corregido, pero no apelado en sede administrativa (Frisancho, 2016, p. 115; Toyohama, 2015, p. 80; Rosas, 2015, p. 65).

^[16] “[L]os informes resultado de una acción de control constituyen prueba preconstituida, en consecuencia tiene eficacia valorativa” (Recurso de Nulidad Nº 1285-2002-Lima, fundamento jurídico 4). “[E]l examen de Contraloría General de la República constituye un medio probatorio, esto no puede considerarse prueba plena definitiva” (Recurso de Nulidad Nº 2554-2004-Arequipa, fundamento jurídico 6). “[E]s una pericia institucional pre-procesal, en principio apta para enervar la presunción constitucional de inocencia” (Recurso de Nulidad Nº 3700-2005-Ucayali, fundamento jurídico 5). “[E]stas pruebas, por su propio naturaleza, tienen un carácter predominantemente documental. No están basadas en la percepción sensorial del perito –lo que exige su presencia en el acto oral para el necesario juicio sobre la credibilidad de las declaraciones– sino que expresan el contenido de un pensamiento. La esencia de ellas es el carácter científico de sus conclusiones, por ende, el análisis que será del caso cuestionar será en todo caso su coincidencia científica, su coherencia interna o su amplitud. En conclusión, se está ante un acto de aportación de hechos que legalmente tiene el carácter de acto de prueba plenamente valorable por el órgano jurisdiccional. No cabe siquiera calificar las pericias institucionales no ratificadas como pruebas prohibidas (…) Los informes periciales, por su carácter preconstituido, son plenamente aceptables y valorables por el órgano jurisdiccional” (Recurso de Nulidad N° 1408-2007-Lima Norte, fundamento jurídico 7).

^[17] Artículo 15, literal f): “Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los Informes respectivos con el debido sustento técnico y legal, constituyendo prueba pre constituida para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos informes.

En el caso de que los informes generados de una acción de control cuenten con la participación del Ministerio Público y/o la Policía Nacional, no corresponderá abrir investigación policial o indagatoria previa, así como solicitar u ordenar de oficio la actuación de pericias contables”.

Con relación al último párrafo, el Tribunal Constitucional resolvió que no era inconstitucional, en la sentencia Nº 0011-2003-AI/TC-Lima, fundamento jurídico 3, al precisar que no puede ni debe entenderse que el Ministerio Público se encuentre impedido para profundizar o realizar nuevas investigaciones, y menos, por supuesto, que ejerza la titularidad de la acción penal; por el contrario, solamente ha regulado el ejercicio de las atribuciones de los órganos que forman parte del Sistema Nacional de Control: “Tampoco dicha disposición limita la atribución del Ministerio Público para iniciar las investigaciones de oficio que pudieran corresponder. La participación del Ministerio Público, a través de su Fiscalía ad hoc, a la que se refiere la otra disposición impugnada, debe entenderse como coadyuvante para el mejor control de la Administración Pública, y ello con absoluta independencia de que, advertida la comisión de un eventual ilícito penal, la investigación y titularidad de la acción penal corresponda –como es, y debe ser, por otra parte– al Ministerio Público, conforme se expresa en el inciso 4) del artículo 159 de la Constitución”.

^[18] Artículo 16, literal f): “Considerar que los informes y/o dictámenes resultado de una acción de control emitidos por cualquier órgano del Sistema constituyen prueba pre constituida para la iniciación de las acciones administrativas y/o legales a que hubiera lugar”.

^[19] De acuerdo con la sesión del 4 de junio de 2014, el entonces congresista Eguren Neuenschwander, indicó lo siguiente: “Los informes de la Contraloría, señor presidente, eran tomados en la mayor parte de casos como un informe más, no como una pericia siquiera. Siendo un órgano constitucional especializado goza de la presunción de capacidad técnica, goza de la presunción de autonomía. En consecuencia, sus informes técnicos que en muchos casos son la base para la acción penal por parte del Estado, terminaban sin tener la fuerza probatoria que corresponde (...) En consecuencia, podemos señalar que goza de la opinión favorable de todas las instituciones. Con ello, señor presidente, estoy seguro, vamos a avanzar de manera importante, porque la finalidad de otorgarle el carácter de informe técnico oficial especializado a los informes de control, constituyen elementos de prueba de naturaleza sui generis. Señor presidente, lo que no implica que sea una prueba preconstituida; no implica que no pueda ser rebatida con ofrecimiento de parte de informes periciales; pero si se le da una categoría que el día de hoy no tiene (…)”. Al respecto, genera la impresión que el entonces legislador confundía la prueba preconstituida como prueba plena e irrefutable, lo cual ni así se ha dispuesto en el artículo 201-A del CPP y además que sería incompatible con nuestro sistema de actuación probatoria que descansa en el principio de la contradicción (inciso 1) del artículo 356 del CPP).

^[20] No se ignora las referencias que cita el profesor Devis Echandía, que nos conduce a Silva Melero, Rocco e incluso a Bentham.

^[21] En esa inteligencia, consideramos como un argumento secundario el que no se puede trasladar sin más instituciones probatorias del proceso civil al proceso penal, simplemente el recurso a la Teoría General del Proceso cerraría el paso al argumento citado o bien cuando el traslado viola principios propios del proceso penal, el cual no opera en el presente caso.

^[22] ¿Hasta qué punto la autonomía constitucional que no goza la Superintendencia del Mercado de Valores conlleva una equivocación en denominar como pericia institucional al informe que emita, a solicitud de la Fiscalía, con referencia a la implementación y funcionamiento adecuado de los modelos de prevención adoptados por las personas jurídicas, de conformidad con el artículo 18 y la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30424? No se ignora la importancia de la autonomía de aquellas instituciones públicas que colaboran con el Ministerio Público en la investigación de los delitos, máxime si puede estar operando fenómenos disfuncionales como el acoso, la presión o el soborno para buscar influenciar en aquel personal subordinado a la Fiscalía e incluso al Poder Ejecutivo; sin embargo, el considerar que debe ser un organismo constitucionalmente autónomo como ocurre con la CGR, puede conllevarnos años de espera y aun así no ver la luz al final del túnel; para ello, revísese la experiencia del Instituto Jalisciense de Ciencias Forenses, el cual goza de autonomía técnica frente a las autoridades a las que auxilia, de conformidad con su Ley Orgánica, y no es un organismo constitucionalmente autónoma en el Estado de Jalisco (México). Asimismo, la calidad del servicio depende del estándar de técnica que realiza para el cumplimiento de sus funciones y ello es algo innegociable.

^[23] La Resolución de Contraloría N° 373-2015-CG lo define como aquel ilícito que independientemente del lugar en que se hubiere cometido, trasciende a la generalidad de la colectividad o a gran parte de ella, generando un daño o puesta en peligro determinante a los bienes jurídicos de especial importancia objeto de tutela penal, o a los recursos o bienes del Estado, produciendo una grave perturbación de la actividad estatal y, por ende, de la Nación en general, o que sus efectos superen el ámbito de un distrito judicial.

^[24] La mencionada regla del viejo Código de 1940 originó que la Corte Suprema se haya pronunciado en los fundamentos octavo y noveno del Acuerdo Plenario Nº 2-2007/CJ-116, en donde se precisó que el dictamen siempre debe leerse y debatirse en el acto oral, aunque su no actuación no es causal de nulidad de la sentencia; asimismo, las partes deberán tomar en cuenta dos variables: i) las características de la prueba pericial y ii) que los principios han de acomodarse a la realidad social, en donde la defensa puede cuestionar o atacar el aspecto fáctico –falsedad– o el aspecto técnico –inexactitud– del informe pericial; para lo primero, es indispensable la concurrencia de los peritos, pero para lo segundo, basta el análisis integral del dictamen pericial y, en su caso, su refutación mediante pericia de parte. Sin embargo, mención aparte merece el fundamento décimo segundo del Acuerdo Plenario 4-2015/CIJ-116, en donde se indicó que en el caso de las pericias institucionales, en atención a las garantías técnicas de imparcialidad que ofrecen los gabinetes, laboratorios y servicios técnicos de las entidades públicas especializadas, se propicia la validez prima facie de sus dictámenes e informes, sin necesidad de su ratificación en el juicio oral, siempre que no haya sido objeto de impugnación expresa, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria, siempre, claro está, que esta no sea meramente retórica o abusiva. Nos llama la atención porque a pesar que el citado fundamento parte del artículo 178 del CPP, menciona el valor de la pericia institucional no ratificada en juicio oral, cuando ello es una expresión propia de los artículos 34 (redacción original) y 61 del Código de 1940, incluso se cita una sentencia del Tribunal Supremo español de fecha 2 de noviembre de 2006, cuyo contexto es el valor de la pericia recabada durante la instrucción a cargo del juez, modelo que también es propio del derogado Código de 1940. Sin embargo, la claridad llega en el fundamento décimo cuarto del mencionado Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 cuando se indica que en la audiencia de juicio oral el informe pericial es oralizado, el perito es examinado y ambos debatidos contradictoriamente.

^[25] Resulta relevante el fallo de la Sala I del Tribunal de Casación Penal argentino, en la causa N° 232 (González, Marcelo), el cual, si bien su contexto fue el reconocimiento en rueda de personas o por fotografías, fijó pautas con relación a la producción de los actos definitivos e irreproducibles, asumiendo el concepto de Cafferata Nores que el acto es irreproducible cuando no puede ser renovado en las mismas condiciones; agregando la Sala que debe practicarse como anticipo probatorio ante el juez de garantías.