RESUMEN

La autora realiza un análisis en torno a la medida de internación preventiva prevista en el Decreto Legislativo N° 1204, destacando su carácter excepcional y centrando su estudio en la jurisprudencia desde una visión fiscal. Asimismo, reflexiona sobre los presupuestos legales para su aplicación, haciendo especial énfasis en los principios de proporcionalidad, de interés superior del niño, así como en la exigencia de una motivación suficiente. Finalmente, como estándares mínimos, brinda ciertas pautas prácticas y orientadoras a fin de coadyuvar la legitimidad de la aplicación de la internación preventiva.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Penal: arts. 268, 269 y 271.

Decreto Legislativo N° 1204.

Código de los Niños y Adolescentes.

Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes.

PALABRAS CLAVE: Internación preventiva / Principio de proporcionalidad / Principio del interés superior del niño / Motivación

Recibido: 03/02/2021

Aprobado: 18/02/2021

I. Introducción

El Decreto Legislativo N° 1204 publicado el 23 de setiembre de 2015 tiene como finalidad fortalecer la lucha contra la inseguridad ciudadana y la delincuencia juvenil, problema de interés nacional que demanda una respuesta oportuna y eficaz por parte del Estado; en ese sentido, para cautelar el normal desarrollo del proceso de infracción a la ley penal, modifica la medida de internación preventiva, regulando presupuestos legales más específicos, reservado solo para delitos graves o que infieran violencia o grave amenaza contra la víctima.

Ahora bien, a propósito del conocido caso de homicidio culposo acontecido el 21 de marzo de 2019 del escolar que disparó a su compañero de aula^[1], caso que tuvo una amplia cobertura de los medios de comunicación a nivel nacional y que conmocionó a la opinión pública, en el cual el juez de familia impone la internación preventiva del adolescente investigado, trataremos de abordar en el presente artículo, de forma concisa, ¿cuáles son los estándares de legitimidad de la internación preventiva regulada en el Decreto Legislativo N° 1204?

En ese contexto, se abordará la finalidad de la medida de internación preventiva, los presupuestos legales que justifican su aplicación, el principio de proporcionalidad, el principio del interés superior del niño y del adolescente, así como la motivación suficiente; haciendo un análisis jurisprudencial, a fin de contribuir desde una visión fiscal, aportando con algunas pautas específicas, prácticas orientadoras, a modo de estándares mínimos, que coadyuven a la aplicación de una medida de internación preventiva legítima, reservada solo para los casos que realmente se justifique su imposición.

II. Finalidad de la medida de internación preventiva

La libertad personal es un derecho fundamental reconocido en el artículo 2, inciso 24 de la Constitución Política del Perú; en el artículo 9, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 7, inciso 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; no obstante, no es un derecho ilimitado, puede ser restringido por causas específicas, estando condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio, conforme al artículo 7, inciso 5 de la referida convención. En sentido similar sucede en el caso de adolescentes en conflicto con la ley penal que son pasibles de prisión, pero como medida de último recurso y por el tiempo más breve que proceda, de acuerdo al artículo 37, literal b de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN), que se aplica vía interpretativa a nuestro derecho interno y es vinculante.

En ese sentido, con la finalidad de garantizar el normal desarrollo del proceso de infracción penal, asegurar la comparecencia del adolescente y evitar la alteración de los elementos de convicción, existen dos clases de condiciones procesales:

- La custodia del adolescente a sus padres o responsables cuando los hechos no sean de especial gravedad, se haya constatado su domicilio y sus padres o responsables se comprometan a conducirlo ante el fiscal cuando sean notificados, de conformidad con el artículo 201 del Código de los Niños y Adolescentes (en adelante, CNA).

- La internación preventiva, que es la más grave o intensa, al restringir la libertad individual del adolescente, dentro de un centro juvenil; que conforme a lo regulado en el artículo 209 del referido Código, tiene que estar debidamente motivada, solo puede decretarse a partir de los primeros recaudos, siempre que sea posible determinar la concurrencia de los presupuestos y dura cuatro meses, prorrogable por dos meses.

La internación preventiva, si bien no se aplica en centros penitenciarios como los mayores de edad, en realidad es similar a la medida coercitiva de prisión preventiva, porque restringe la libertad individual, lo que se entiende será legítimo si cumple los presupuestos legales taxativos para su aplicación, sea acorde a los principios de la infancia y se encuentra justificada como se desarrollará más adelante.

III. Estándares mínimos para la legitimidad de la medida de internación preventiva

¿Cuáles son los estándares de legitimidad de la internación preventiva regulada en el Decreto Legislativo N° 1204, modificado en parte por el Código de Responsabilidad Penal del Adolescente?

En el proceso de infracción penal rigen algunas partes del CNA, para internación preventiva el Decreto Legislativo N° 1204 y para la aplicación de las medidas socioeducativas y su ejecución está vigente en el Código de Responsabilidad Penal del Adolescente (en adelante, CRPA).

La internación preventiva del adolescente es la medida o condición procesal más intensa y grave al restringir la libertad individual que es uno de los derechos más importantes, por ello, es de carácter excepcional y se aplica siempre que se verifique el cumplimiento de los presupuestos legales exigibles previstos en el Decreto Legislativo N° 1204:

Artículo 209. Internación preventiva

La internación preventiva, debidamente motivada, solo puede decretarse a partir de los primeros recaudos, siempre que sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Suficientes elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un hecho tipificado como delito en el Código Penal o leyes especiales, que vinculen al adolescente como autor o partícipe del mismo;

b) Que el hecho punible cometido sea sancionado en la legislación penal con pena privativa de libertad no menor de cuatro años;

c) Riesgo razonable de que el adolescente eluda la acción de la justicia u obstaculizará la averiguación de la verdad.

El juez, además, tiene en cuenta la gravedad del hecho cometido, si el adolescente infractor se encuentra incurso en alguno de los supuestos de los literales b), c), d) y e) del artículo 235 o si hubiere mediado violencia o grave amenaza contra la víctima.

La internación preventiva tiene carácter excepcional, especialmente para los adolescentes entre 14 y menos de 16 años, y solo se aplica cuando no sea posible aplicar otra medida menos gravosa. (El resaltado es nuestro)

Como se puede apreciar, el Decreto Legislativo N° 1204 incorpora aspectos relevantes, especifica que solo puede imponerse la internación preventiva a partir de los primeros recaudos, lo que es acertado, pues es usual que se requiera durante las diligencias preliminares, aunque puede solicitarse en cualquier estado del proceso; otro aspecto trascendente es que los presupuestos legales sean concurrentes, siendo acorde con su carácter excepcional, toda vez que al exigirse la observancia de los tres presupuestos reduce el ámbito de aplicación de la internación preventiva. Así pues, a efectos de establecer estándares mínimos que sirvan como algunas pautas orientadoras para su aplicación, resulta necesario analizar cada uno de los presupuestos legales:

1. Primer presupuesto: suficientes elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un hecho tipificado como delito en el Código Penal, que vinculen al adolescente como autor o partícipe del mismo

La regulación actual para la internación preventiva exige la existencia de suficientes “elementos de convicción”; este término es más adecuado pues se denominaba “elementos probatorios”, pero en los primeros recaudos de la investigación aún no se cuenta con pruebas, lo que es inherente a la etapa procesal de la audiencia de esclarecimiento de hechos, donde los elementos de convicción al ser sometidos a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, adquieren la categoría de prueba. Entonces, para el requerimiento de la medida de internación preventiva la exigencia es que existan elementos de convicción que vinculen al adolescente como autor o partícipe del mismo.

Ahora bien, el artículo 268 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) aplicable a mayores de edad, establece como uno de los presupuestos de la prisión preventiva “la existencia de elementos de convicción graves y fundados”, lo cual también está regulado en el artículo 52 del CRPA –Decreto Legislativo N° 1348–, como uno de los presupuestos para la internación preventiva: “la existencia de fundados y graves elementos de convicción de la comisión de una infracción que vincule al adolescente como autor o partícipe de la misma”, extremo que aún no está vigente. Entonces, al constituir parámetros más restrictivos para su aplicación, eleva su estándar, pues solo puede satisfacer este presupuesto si tiene la categoría de ser graves y fundados, lo que sin duda resulta más beneficioso para el adolescente en atención al principio del interés superior del niño, que conforme a la Directiva General N° 004-2017-MP-FN de fecha 4 de agosto de 2017 que orienta la función fiscal, debe privilegiarse el interés superior del niño.

Se ha emitido diversa jurisprudencia para la evaluación de la prisión preventiva, otorgándole diversas denominaciones al estándar probatorio. La Casación N° 626-2013-Moquegua, de fecha 30 de junio de 2015, que es doctrina jurisprudencial vinculante, en el fundamento 27 señala que exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se obtendría al formalizar la investigación preparatoria, valiéndose de toda la información oralizada y acopiada hasta ese momento. Actualmente, en el fundamento 24 del Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116, de fecha 10 de setiembre de 2019, que constituye doctrina jurisprudencial, se reafirma el criterio asumido en la Casación N° 524-2016-Loreto y en otras sentencias, pero precisa que el estándar es la sospecha fuerte, la cual se sustenta sobre una base más estrecha de resultados investigativos provisionales, sospecha que se mantiene o se relativiza o excluye.

Los elementos son fundados cuando resulta fiable probatoriamente, cuando han sido corroborados por otros elementos y/o cuando por sí mismos son portadores de una alta fiabilidad de sus resultados, y son graves si tienen un alto poder incriminatorio, es decir, que vinculen al acusado con la comisión de un delito (Ferrer Beltrán, 2017, p. 130). No basta para entender cumplido el presupuesto del grave elemento de convicción con un acto que de futuro no va a poder constituir prueba en sentido estricto para, respetando la presunción de inocencia, servir de base a una condena (Ascencio Mellado, 2017, p. 23).

La exigencia probatoria de la prisión preventiva es entonces el alto grado de probabilidad o sospecha grave o fuerte que entiendo significa una fuerte probabilidad de la vinculación del imputado con el hecho punible, la que debe fluir o desprenderse de los elementos de convicción graves y fundados, porque si bien no se trata de un estándar probatorio para la condena, que genere un convencimiento, pero es claro que debe ser un estándar mayor al inicio de la investigación.

El artículo 209 del Decreto Legislativo N° 1204 no regula que los elementos de convicción tengan la categoría de ser graves y fundados, pudiendo ser cualquiera; sin embargo, se entiende que, si es exigible para adultos, con mayor razón es conveniente aplicarlo supletoriamente en adolescentes que infringen la ley penal, por ser más beneficioso; pues genera un estándar probatorio superior, más intenso, una interpretación más restrictiva de la aplicación de la internación preventiva.

Ahora bien, no es necesaria la existencia de abundantes elementos de convicción graves y fundados, sino que puede ser un único elemento de convicción con un alto poder incriminatorio, que resulte idóneo para vincular al adolescente con el delito, como sería en el caso de una pericia, escucha legal, testigo presencial o de privilegio, con reserva de su identidad o sin ella, etc., pues lo trascendente es su aporte esencial, pero si se trata de testigos de referencia, arrepentidos y situaciones análogas, requiere de mínima corroboración, conforme al artículo 158, inciso 2 del CPP.

Otro aspecto relevante es que estos elementos deben vincular al adolescente exclusivamente en figuras dolosas, pues si bien no se encuentra regulado en el citado artículo 209 como presupuesto para la internación preventiva, solo es posible aplicar la medida socioeducativa de internación si el delito es doloso, siempre que se haya puesto en riesgo la vida o la integridad física de las personas deliberadamente, tal como lo prescribe el artículo 162, inciso 1 del CRPA; coincidiendo en ese extremo con Hernández Alarcón (2016, p. 21).

Siendo así, se entiende que no se justifica la imposición de la internación preventiva si finalmente en una eventual sentencia condenatoria no será pasible de una medida socioeducativa de internación, sino de otras menos gravosas, esto se solucionaría con la entrada en vigencia del CRPA, que regula como presupuesto para la internación preventiva “la posibilidad de que el hecho sea sancionado con la medida socioeducativa de internación” (artículo 54, inciso 2).

Reflexiones concretas del conocido caso del delito de homicidio culposo

Como se recuerda, el caso del escolar que disparó a su compañero de aula y lo mató ocurrió el 19 de marzo de 2019, hecho trágico muy deplorable de amplia difusión que causó conmoción pública, el cual generó la emisión de la Resolución N° 1 de fecha 21 de marzo de 2019, que dictó la medida de internación preventiva contra el adolescente investigado por el delito de homicidio culposo. Siendo así, se analizará si el auto cumplió el primer presupuesto para la internación preventiva.

El auto de internación sustenta el cumplimiento del presupuesto de suficientes elementos de convicción para estimar la comisión del delito que vinculen al adolescente con el acta de intervención policial, las declaraciones testimoniales de otros adolescentes, la declaración testimonial del personal administrativo de la institución educativa y del docente, el acta de inspección técnico policial efectuada en el centro educativo y en el hogar del investigado, el acta de lacrado del arma de fuego y el certificado de necropsia; determinando la existencia de suficientes elementos de convicción que vinculan al investigado de 16 años como autor de la infracción penal de homicidio culposo en agravio su compañero de 15 años y además precisa que el investigado ha reconocido su participación y que la defensa técnica no ha desvirtuado este presupuesto.

De ello se aprecia que existen elementos de convicción graves y fundados que lo vinculan como presunto autor del delito de homicidio culposo y por ello se subsumiría en este primer presupuesto, dado que el enunciado normativo no establece que el delito sea doloso. Sin embargo, como se ha precisado, interpretando en forma sistemática por comparación normativa con el artículo 162.1 del CRPA, no sería factible la imposición de una medida socioeducativa de internación al ser un delito culposo, por lo que no se cumpliría este presupuesto.

2. Segundo presupuesto: el hecho punible cometido sea sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro años (prognosis de medida socioeducativa)

Este segundo presupuesto incorporado por el Decreto Legislativo N° 1204 establece que la pena debe ser no menor de cuatro años, parámetro penológico mínimo para esta medida cautelar coercitiva, periodo no precisado en el CNA. Por ello, debido a su grado de generalidad e indeterminación, estaba supeditada a la discrecionalidad del fiscal de familia de solicitarla para cualquier tipo de delito, sea grave o con cierta gravedad y a la amplia discrecionalidad del juez de familia de ordenar el mandado de internación preventiva.

Para satisfacer este segundo presupuesto se considera que no es suficiente observar que el extremo mínimo de la pena abstracta sea mayor a cuatro años, sino que, además, se requiere verificar la prognosis de pena (adultos) o la probable medida socioeducativa, es decir, la concreta, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso. Sería incoherente y hasta arbitrario imponer la internación preventiva cuando, al demostrarse la responsabilidad, merecería una medida socioeducativa menos gravosa.

Ahora, para la determinación de las medidas socioeducativas, el actual CNA en el artículo 235, literal A, establece como un presupuesto que se trate de hechos tipificados como delitos dolosos y sean sancionados en el Código Penal o leyes especiales con pena privativa de libertad no menor de seis años, siempre que se haya puesto deliberadamente en grave riesgo la vida o la integridad física o psicológica de las personas. Incluso como presupuesto de la internación preventiva se prevé la posibilidad de que el hecho sea sancionado con la medida socioeducativa de internación (artículo 52, inciso 2 del CRPA), extremo que no está vigente, pero lo relevante es que el legislador ya lo ha previsto, siendo acertado por ser más beneficioso para el adolescente y es coherente con su naturaleza excepcional y de último recurso.

Para dar solución a la incoherencia normativa es necesario aplicar una interpretación sistemática por comparación normativa, entre los artículos 209 del Decreto Legislativo N° 1204 y el artículo 162 del CRPA. Siendo así, el nuevo parámetro penológico sería que el hecho delictivo sea sancionado con pena privativa de libertad no menor de seis años, con la precisión de que el marco punitivo, si bien es la pena abstracta, debe incidir en la prognosis o probable pena, haciendo un pronóstico prospectivo si la medida socioeducativa concreta aplicable al adolescente sería la internación a efecto de estar justificada la aplicación de la internación preventiva.

¿Cómo determinar la probabilidad de la medida socioeducativa? En primer término, se tiene en cuenta la edad del adolescente y el tipo de infracción penal imputada. Asimismo, ante la ausencia de parámetros específicos para dosificar el periodo de la probable medida socioeducativa conviene aplicar supletoriamente el sistema de tercios de la determinación de la pena para mayores de edad, previsto en los artículos 45-A y 46 del Código Penal (en adelante, CP), solo en lo que le sea favorable.

Para mayor ilustración se propone el siguiente caso: Inocencio, adolescente de 15 años, es vinculado como autor del delito de disturbios, previsto en el primer párrafo del artículo 315 del CP. Siendo así, para determinar si se satisface el presupuesto de prognosis de la medida socioeducativa, se recurre al artículo 45-A del CP:

- Identificar el espacio punitivo: La pena abstracta de seis a ocho años.

- Evaluar las circunstancias agravantes y atenuantes, si son genéricas o si son atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas, para la graduación de la probable duración de la medida socioeducativa: No tiene.

- Tiene una circunstancia atenuante por la edad del adolescente investigado que tiene 15 años, que califica como atenuante privilegiada; debido a que el segundo párrafo del artículo 209 del Decreto Legislativo N° 1204 establece que la internación preventiva tiene carácter excepcional especialmente para los adolescentes entre 14 y 16 años, solo se aplica cuando no sea posible otra medida menos gravosa; lo que se entiende sería una especie de responsabilidad restringida.

Graduación del espacio punitivo aplicando la dosificación por tercios:

- Pena abstracta de seis años a ocho años.

- Se parte determinando el espacio punitivo.

- Se convierte a meses ambos extremos: el extremo mínimo de seis años equivale a 72 meses y el extremo máximo a 96.

- Se restan ambos extremos y se obtiene el espacio punitivo de 24 meses.

- Luego se divide en tres partes, lo que implica ocho meses por tercio.

Tercio inferior	Tercio intermedio	Tercio superior
Ocho meses (1° tercio) De seis años a seis años y ocho meses	Ocho meses (2° tercio) De seis años y ocho meses a siete años y cuatro meses	Ocho meses (3° tercio) De siete años y cuatro meses a ocho años

Al concurrir solo una circunstancia atenuante por la edad del adolescente de 15 años, la prognosis de la medida socioeducativa de internación se determina por debajo del tercio inferior, conforme a lo prescrito en el artículo 45-A, inciso 3, literal a del CP; reducir el extremo mínimo de la pena abstracta.

Entonces, si bien el delito tiene un marco punitivo entre seis y ocho años, que a simple vista cumpliría la prognosis de medida socioeducativa de internación; luego de la evaluación, el extremo mínimo de la pena no será de seis años. Por ende, no se satisface este presupuesto, pues no es suficiente aplicar en forma literal el marco punitivo abstracto, sino el concreto, siendo necesario observar si en una eventual sentencia condenatoria se impondría la probable medida socioeducativa de internación, aspecto relevante para decidir la interposición o no del requerimiento fiscal de la internación preventiva y para que el órgano jurisdiccional resuelva el pedido.

En el caso de aplicarse en forma literal y aislada el artículo 209 del Decreto Legislativo N° 1204 que establece la pena abstracta mínima de cuatro años, quedaría sujeto a la discrecionalidad fiscal y judicial un amplio margen de espacio temporal para establecer a su criterio la internación preventiva, lo que conlleva a una medida desproporcional, cuando en realidad haciendo una interpretación prospectiva del caso no podría aplicarse una medida socioeducativa de internación, sino otras menos intensas.

Reflexiones concretas sobre el conocido caso del delito de homicidio culposo

El auto de internación preventiva, respecto al presupuesto de la prognosis de la medida, señala que, en mérito a la infracción imputada regulada en el artículo 111, primer y tercer párrafo del CP, que esta potencial afirmación durante el curso de la investigación puede corroborarse o descartarse; que la investigación tiene entre sus objetivos la determinación que la infracción penal constituya delito, el juez puede desarrollar con mayor amplitud todas la pruebas y diligencias necesarias para el cabal esclarecimiento de los hechos.

Se realiza una aplicación literal del enunciado normativo, sin analizar la prognosis de la medida socioeducativa de internación a imponerse, mediante la interpretación sistemática del artículo 209 del Decreto Legislativo N° 1204 y el artículo 161 del CRPA como se ha analizado, pues el delito de homicidio culposo, si bien está sancionado con una pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años, para que proceda la internación preventiva era conveniente evaluar la probable pena, es decir, si al ser sentenciado se le impondría una medida socioeducativa de internación que exige que la infracción penal debe ser dolosa y tener una pena no menor de seis años, presupuestos que no se cumplían. Por ello, la internación preventiva no era factible, sino la condición procesal de entrega del adolescente a los padres; pues finalmente el adolescente fue sentenciado mediante la Resolución N° 27 de fecha 13 de agosto de 2019, con la medida de libertad restringida por el plazo de ocho meses.

Otro aspecto relevante sería la edad del adolescente investigado, pero en este caso no constituye una circunstancia atenuante privilegiada, pues tiene 16 años, estando esta circunstancia reservada para los adolescentes entre 14 y 16 años (artículo 209 del CNA). Por lo tanto, no corresponde analizar la dosificación del espacio punitivo para determinar si se satisface este presupuesto, aplicando supletoriamente el artículo 45-A del CP.

La internación preventiva tiene como fin constitucional legítimo asegurar el normal desarrollo del proceso garantizando la presencia del adolescente en la investigación y en todo el proceso; sin embargo, si no existe un alto grado de probabilidad de ser sancionado con una medida socioeducativa de internación, carecería de utilidad y sería desproporcionada y arbitraria.

3. Tercer presupuesto: riesgo razonable que el adolescente eluda la acción de la justicia u obstaculizará la averiguación de la verdad

El Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 04780-2017-PHC/TC y en el Expediente N° 00502-2018-PHC/TC (Acumulado)-Ollanta Humala-Piura del 26 de abril de 2018, precisa con acierto que para justificar el peligro de obstaculización no se requiere probar que estas conductas efectivamente se han dado, sino solo el “riesgo razonable” de que puedan darse. Se trata, en definitiva, de una presunción (fundamento 95). Agrega que el “riesgo de perturbación de la actividad probatoria o de fuga puede ser finalmente una conjetura, pero tratándose de limitar la libertad personal, resulta constitucionalmente inaceptable que también lo sea el elemento de juicio en que se pretenda sustentar” (fundamento 98).

En ese sentido, para evaluar objetivamente este presupuesto es claro que debe existir fuertes elementos de convicción de que el adolescente eludirá la acción de la justicia u obstaculizará la averiguación de la verdad, con la aclaración de que tampoco sería una simple suposición o conjetura subjetiva, sino que la proximidad, cercanía o inminencia razonable se infiere de datos objetivos en cada caso concreto que permitan pronosticar estos comportamientos. Estos parámetros son útiles para evaluar la internación preventiva, quienes gozan de las mismos derechos y garantías de los mayores de edad en lo que sea beneficioso, a fin de privilegiarse el interés superior del adolescente, conforme al CNA y en aplicación de la Directiva General N° 004-2017-MP-FN de fecha 4 de agosto de 2017.

3.1. Peligro de fuga (mayores de edad) o eludir la acción de la justicia (adolescentes)

a. El arraigo

Conforme lo prescribe el artículo 269 del CPP, para el peligro de fuga se establecen tres tipos de arraigo; el domiciliario del imputado en el país, que lo constituye el domicilio o la residencia habitual; el familiar, constituido por el asiento de la familia, es decir, acreditar con elementos de convicción la existencia de una familia, la cual puede ser extensa o nuclear; y el laboral, que el imputado debe aportar elementos que permitan determinar que tiene un trabajo, sea dependiente o independiente y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

En el caso de los adolescentes que infringen la ley penal, ante la inexistencia de regulación de los arraigos en el Decreto Legislativo N° 1204, es factible aplicar supletoriamente el citado artículo del CPP y, además, recurrir a la jurisprudencia que lo desarrolla, en lo que sea favorable para el interés superior del adolecente; aunado a ello, que actualmente el CRPA en el artículo 53 regula el peligro de fuga, considera los arraigos determinado por la existencia de un domicilio o residencia habitual, centro de estudios al que asista regularmente, centro laboral o la convivencia con un entorno familiar, asimismo, las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto. Presupuestos que, si bien aún no están vigentes, lo cierto es que es relevante su aplicación para determinar la internación preventiva, tal como lo ha previsto el legislador a futuro.

Así, en adolescentes, podría determinarse básicamente el arraigo familiar y domiciliario, porque no es muy frecuente encontrar arraigo laboral en los adolescentes debido a su minoría de edad, dado que si bien tienen la condición de sujeto de derechos y conforme al artículo 56 del CNA es posible que trabajen a partir de los 12 años con un máximo de cuatro horas hasta los 14 años y posterior a estas edades un máximo de seis horas, no sería usual el arraigo laboral dependiente o independiente en los adolescentes, sino, por el contrario, lo común es que dependan económicamente de sus padres o responsables.

Asimismo, los adolescentes también pueden tener bienes producto de su actividad laboral, como lo prevé el Código Civil (artículo 457) o de donaciones, legados y herencias (artículo 455), pero no pueden disponer de los bienes hasta la mayoría de edad, siendo los padres los que pueden hacerlo, pero previo proceso judicial (artículo 448), para efectuar determinados actos de disposición sobre los bienes y siempre que exista necesidad y utilidad, de acuerdo con el artículo 109 del CNA que podría ser valorado en la posesión de bienes, pero no es frecuente en adolescentes.

Se precisa que los arraigos deben ser de calidad, pues en el caso del domiciliario, tener residencia habitual o domicilio frecuente o acostumbrado no acredita necesariamente arraigo, con la precisión de que tener más de un domicilio no genera necesariamente ausencia de arraigo.

Sobre el arraigo familiar, se evalúa si pertenece a una familia extensa o nuclear, si el adolescente vive con sus padres o responsables que pueden ser los abuelos u otros familiares, el adolescente también puede constituir una familia nuclear –conforme al artículo 46 del Código Civil–, la incapacidad de los adolescentes mayores de 16 años cesa por matrimonio y subsiste aun termine el matrimonio o por obtener título oficial para ejercer una profesión u oficio, así como también si tiene más de 14 años cesa por el nacimiento del hijo o hija para realizar determinados actos de alimentos, reconocimiento y filiación. Siendo así, es factible evaluar si en el caso concreto ostenta o no calidad de arraigo familiar.

Es relevante considerar también el factor educación, que el adolescente se encuentre estudiando y el rendimiento escolar, aspectos que se entiende no son determinantes, pero son favorables e importantes para evaluar en la internación preventiva.

Respecto de las características personales del adolescente para evaluar los arraigos, es de trascendencia considerar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe de la Justicia Juvenil y Derechos Humanos de las Américas del 13 de julio de 2011 recomienda que:

Las niñas, niños y adolescentes víctimas de pobreza, abuso y abandono, presentan insuficiencias educativas o alteraciones de la salud, no deben ser privados de su libertad o sometidos al sistema de justicia juvenil cuando no hayan infringido leyes penales, así como tampoco se debe someter a este sistema a los niños que han incurrido en conductas que no constituirían infracciones a las leyes penales si las habría cometido un adulto. En particular, los Estados deben evitar tipificar delitos en razón de la condición de niños (status offenses) de forma que los etiqueten como “delincuentes”, “incorregibles”, “inmanejables” sobre la base de peticiones, incluso de los propios padres, solicitando que los niños sean disciplinados y supervisados debido a su comportamiento o problemas de actitud que no constituyen una infracción a las leyes penales. (p. 21)

En ese sentido, no resultaría justificado descartar los arraigos del adolescente solo por la ausencia escolar o por falta de autoridad de los padres quienes no lo pueden controlar, porque sería definir la probabilidad de fuga con base en estas únicas circunstancias particulares del adolescente, lo que implicaría determinar el peligro de fuga solo por su condición personal de adolescente (comportamiento inadecuado), sin considerar aspectos relevantes de la etapa de la adolescencia, así como los demás presupuestos que conforman este peligro procesal (los arraigos, gravedad de la pena, el comportamiento durante el proceso), así como la situación particular de cada caso.

Reflexiones concretas del conocido caso del delito de homicidio culposo

En el caso analizado, el adolescente investigado tiene arraigo domiciliario, educativo y familiar y carece de antecedentes policiales, lo que también ha debido ser evaluado en el riesgo razonable del peligro de fuga toda vez que la exigencia normativa es que los presupuestos se cumplen en forma concurrente.

b. Gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento

Viene a ser la pena abstracta a imponerse en el proceso, es un dato objetivo. Al respecto, la jurisprudencia ha sido de alguna manera uniforme, pues han coincidido en que no solo debe valorarse la gravedad de la pena, sino los demás presupuestos, tal como lo señala la Casación N° 626-2016-Moquegua y con mayor precisión la Casación N° 1445-2018-Nacional destaca que no puede operar como único criterio de aplicación automática y mecánica para ponderar la necesidad de la prisión preventiva, y el Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116 aclara que la fuga no se puede apreciar únicamente sobre la base de la gravedad de la pena posible, la reacción penal sería inadmisible. En ese sentido, se considera que es factible aplicarlo a la medida de internación preventiva de los adolescentes que infringen la ley penal.

c. La magnitud del daño causado y la voluntad de repararlo

La magnitud del daño causado se aprecia de la lesión a los bienes jurídicos tutelados que se atribuyen al imputado o adolescente infractor, que puede ser de naturaleza económica que es cuantificable y de naturaleza moral que es inapreciable en dinero. Respecto de la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar el daño causado, acertadamente la Casación N° 623-2013-Moquegua considera que este criterio de reparación es inaceptable y poco tiene que ver con el peligro procesal.

d. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida en que indique su voluntad de someterse a la persecución penal

Este presupuesto es la evaluación del comportamiento del imputado no solo en el proceso, sino en otros procesos, lo que es relevante para el análisis de la alta probabilidad de fuga del adolescente, a fin de ser evaluado en la internación preventiva.

Sobre la exigencia prevista en la Casación N° 626-2013-Moquegua de que la probabilidad de fuga debe ser sobre la base de la real conducta que ha manifestado en la investigación u otras etapas ligadas a la huida o intento de fuga, se considera que no significa que tengan que existir necesariamente testigos, videos o audios que permitan evidenciar la actos de la huida o fuga del imputado o del adolescente en conflicto con la ley penal, sino que debe partir de datos objetivos de los cuales permiten determinar la probabilidad de la existencia del peligro de fuga.

A diferencia de ello, la Casación N° 1445-2018-Nacional, que no es vinculante, entiende que el juicio de peligro debe ser la afirmación de un riesgo concreto al caso específico y que por ello no puede afirmarse con criterios abstractos o especulaciones que el riesgo ha de ser grave, evidente, que no es la sospecha grave, se debe justificar la existencia de medios suficientes, a disposición del imputado, para perpetrar la fuga. Este criterio que es aislado no se comparte, pues, descarta el estándar de sospecha grave y pretende que se acredite los actos destinados a la huida. Pero con el Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116, que es vinculante, se ha reafirmado el estándar de la sospecha grave, que lo denomina fuerte o vehemente.

Para evaluar el comportamiento del adolescente que infringe la ley penal, es factible aplicar el estándar probatorio de la sospecha grave o alto grado de probabilidad, por lo que se propone tener en cuenta algunos datos objetivos:

- Inconcurrencia del adolescente a las citaciones programadas en la investigación o en el proceso, por ello, coincido en parte con el criterio contenido en la Casación N° 1673-2017-Nacional del 11 de abril de 2019, la cual considera que, si bien existen mecanismos procesales para ello, si puede ser valorado como peligro de fuga.

- No comunicar su cambio de domicilio en el proceso o en otros procesos que puede generar dilaciones innecesarias.

- Evaluar el comportamiento del adolescente en otros procesos tales como la inconcurrencia a diligencias programadas, la declaración de contumacia, entre otros aspectos.

Asimismo, es relevante analizar el comportamiento partiendo de la edad del adolescente; pues es diferente entre un adolescente mayor de 16 años, que uno de 14 y 15 años. Por ello, el legislador ha previsto que cuando tiene entre 14 y 16 años, la internación preventiva es excepcional especialmente entre estas edades (artículo 209 del Decreto Legislativo N° 1204). Ello es acertado dado que, si bien todos los adolescentes tienen una personalidad en desarrollo con cierto grado de discrecionalidad, es más probable que su temprana edad influya y tenga un menor discernimiento.

Es importante precisar que no es factible evaluar como comportamiento del adolescente en el proceso o en otros procesos cuando este guarda silencio, porque es su derecho, tampoco las contradicciones incurridas en las versiones de sus declaraciones, al formar parte de su derecho de defensa, compartiendo el criterio del fundamento 7 de la sentencia recaída en Expediente N° 1555-2012-PHC/TC del 19 de marzo de 2013, que la versión incoherente de los hechos del imputado no constituye indicios razonables de la manifestación de peligro de obstaculización del imputado en libertad.

Reflexiones sobre el conocido caso del delito de homicidio culposo

El auto que ordena la internación preventiva precisa que, si bien se ha podido recabar que el investigado auxilia al compañero, debe ser valorado como alegato de defensa respecto de las causales de atenuación de la acción penal, mas no como argumento para desvirtuar el riesgo razonable u obstaculización en averiguación de la verdad.

El comportamiento del adolescente investigado de auxiliar a su compañero herido resulta ser un dato relevante que exterioriza una conducta favorable que debe ser valorado como presupuesto de fuga; sin embargo, no fue de recibo en el auto de internación preventiva, pues se determina el riesgo del peligro procesal con base en conjeturas subjetivas sin considerar la doctrina jurisprudencial vinculante de la Casación N° 626-2013-Moquegua, en la que enfáticamente exige la prognosis de la probabilidad de fuga, que se entiende que debe partir de datos objetivos, de los cuales permiten determinar la probabilidad de la existencia del peligro de fuga.

e. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas

Este presupuesto no se aplica porque no ha sido regulado en el Decreto Legislativo N° 1204 y, si bien se ha establecido en el artículo 53, inciso 4 del CRPA, como un presupuesto del peligro de fuga, aún no se encuentra vigente, además, no es factible aplicarlo supletoriamente por restringir derechos del adolescente.

3.2. Peligro de obstaculización probatoria o de averiguación de la verdad

El artículo 270 del CPP para calificar el peligro de obstaculización tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: “1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba. 2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. 3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos”.

En sentido similar, el CRPA en el artículo 54 regula el peligro de obstaculización, precisando en el artículo 54, inciso 1 que para calificar el peligro de obstaculización se tiene en cuenta el riesgo razonable.

Este presupuesto básicamente radica en la afectación directa a los elementos de prueba, que se obstaculice la averiguación de la verdad como eliminar información de los bienes incautados del adolescente, documentos, momentos previos a la intervención o incluso posterior a su incautación, amenazas a los testigos o peritos, su retractación o que no asistan a un eventual juicio oral, entre otros. Esto evidencia la finalidad de entorpecer la investigación. Se evalúa también el aporte de información falsa que desvíe la investigación, incorporado en la sentencia del Tribunal Constitucional N° 0376-2003-HC/TC, reiterado en el Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116.

Sobre este presupuesto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el Expediente N° 04780-2017-PHC/TC, Expediente N° 00502-2018-PHC/TC (acumulado), caso Humala Tasso, ha sido enfático al precisar que el riesgo de perturbación de la actividad probatoria o de fuga puede ser una conjetura o presunción, pero para limitar la libertad personal, no puede serlo también el elemento de juicio que se sustenta, es decir, no puede ser una presunción sobre la base de otra presunción, sino que debe basarse en elementos objetivos, criterio que es acertado porque la sospecha grave o alto grado de probabilidad del peligro de obstaculización probatoria debe partir de elementos de convicción que permitan colegir la obstaculización.

Ahora, no resulta acertado el criterio jurisprudencial del Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116, en el extremo de que el peligro de obstaculización pueda ser eliminado con la utilización efectiva de medidas de protección, ocupación o incautación de fuentes de prueba material y anticipación probatoria en el caso de prueba personal, toda vez que las medidas de protección, si bien tienen como finalidad proteger a los órganos de prueba, realmente no eliminan el riesgo de la probable obstaculización, más aún si estas medidas no necesariamente logran brindar protección debido a la falta de logística. En nuestra realidad, la protección policial es muy escasa, la reserva de identidad tampoco asegura que no sea identificado con el avance del proceso y la medida de salida del país es excepcional en casos sumamente extremos.

Asimismo, resulta también acertado el criterio del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 04179-2014-PHC/TC-Tumbes-R.A.M.R, de fecha 25 de mayo de 2016, en el fundamento 13.f, al considerar que la oposición formulada por la defensa del adolescente podría justificar la no realización de la audiencia de esclarecimiento de hechos, pero en autos no se aprecia que se haya hecho efectivo algún apercibimiento contra el recurrente o su abogado por una conducta renuente a las citaciones del juzgado o que otros medios de defensa o escritos presentados, conforme al derecho de defensa que le asiste al menor favorecido, hayan sido considerados maliciosos. Así pues, la actividad de la defensa técnica no constituirá conducta obstruccionista debido a que el juez no hizo uso de los mecanismos procesales para evitarlo.

Reflexiones sobre el conocido caso del delito de homicidio culposo

El auto de internación preventiva considera como acto de obstaculización procesal la declaración contradictoria del adolescente investigado a nivel jurisdiccional y establece que, por máxima de la experiencia, el investigado tenía conocimiento del uso del arma, al haber declarado que sabe retirar y colocar las balas en la cacerina, así como rastrillar.

Como se ha analizado, las contradicciones incurridas no constituyen indicios razonables de la manifestación de peligro de obstaculización, conforme a la sentencia recaída en el Expediente N° 1555-2012-PHC/TC; reiterado en el Expediente N° 00502-2018-PHC/TC, además, no es un acto que ataque la actividad probatoria porque el adolescente no es órgano de prueba, la obstaculización no puede basarse en presunciones, sino en elementos objetivos que permitan colegir el peligro procesal.

Ahora, respecto del conocimiento del uso de armas, es un hecho que el adolescente en forma espontánea lo ha aceptado, pues es de su padre. Asimismo, no se ha acreditado que el delito sea doloso; en ese extremo, es acertada la Resolución de Vista N° 2 del Expediente N° 204-2019 que declaró nulo el auto que declara la internación preventiva del caso analizado.

4. Cuarto presupuesto: la proporcionalidad de la medida de internación preventiva

Este principio está previsto en el artículo 40, inciso 4 de la CDN que regula que se dispondrá de medidas de orientación y supervisión, así como otras posibilidades alternativas a la internación, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción. Asimismo, el artículo 5, inciso 1 de las Reglas de Beijing, establece que se garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito, reglas que si bien no son imperativas, aportan con orientaciones básicas de carácter general de política social y tienen por objeto promover el bienestar del menor en la mayor medida posible, lo que permitiría reducir al mínimo el número de casos a intervenir el sistema de justicia de menores (Quispe Varela, 2017, p. 23).

Para el Instituto Latinoamericano del Niño, la Niña y Adolescentes (2013):

El principio de proporcionalidad refiere la necesidad de que, al momento de decidir una medida o sanción, esta se corresponda con el tipo y gravedad del delito, con la realidad del adolescente y con la realidad de la víctima. Este principio aplica también para la intervención de carácter socioeducativo en general, en el sentido que la búsqueda de un resultado, de logros en la responsabilización y en la inclusión social del adolescente, no puede implicar restringir derechos y/o, imponer acciones por sobre la gravedad del acto cometido (…). (p. 37)

En ese contexto, el principio de proporcionalidad es un principio específico de la niñez y adolescencia que debe aplicarse en la internación preventiva, pues la reacción sancionadora del Estado frente a la infracción a la ley penal debe ser proporcionada conforme a las circunstancias de su comisión, pero también a las propias de los adolescentes; tales como sus rasgos de personalidad, edad, educación, entorno social, dada su condición especial de adolescentes con una personalidad en desarrollo y formación, aspectos relevantes que se encuentran en los informes sociales, psicológicos y multidisciplinario, informes que el Tribunal Constitucional destaca su importancia en el Expediente N° 00804-2013-PHC/TC- Arequipa, N.Y.J.D, de fecha 28 de enero de 2014, al precisar que la exclusión de la argumentación y ponderación del informe técnico multidisciplinario, así como la evaluación psicológica en el razonamiento judicial expuesto en la sentencia implica motivación insuficiente (Fundamento 21.1-A d).

Siendo ello así, debe aplicarse el referido principio en la internación preventiva, más aún si el fiscal de familia tiene una doble función, es el titular de la acción penal en adolescentes que infringen la ley penal y tiene la carga de la prueba (artículo 137 CNA), a su vez tiene por función primordial velar por el respeto de los derechos y garantías del niño y del adolescente promoviendo, de oficio o a petición de parte, las acciones legales, judiciales o extrajudiciales correspondientes (artículo 138 CNA). Por su parte, el juez de familia es el director del proceso y, como tal, le corresponde la conducción, organización y desarrollo del debido proceso (artículo 136 CNA), lo que definitivamente exige el cumplimiento de los derechos fundamentales y garantías procesales, evitando que la medida adoptada sea desproporcional o excesiva (prohibición del exceso).

4.1. El principio o juicio de idoneidad

Este principio es definido en el fundamento 38 de la sentencia del Expediente N° 0045-2004-PIC/TC, pues consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado y el fin propuesto, principio que implica que toda injerencia en los derechos fundamentales de una persona debe ser adecuada para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En síntesis, el principio de idoneidad exige que la evaluación de la limitación de los derechos fundamentales sea idónea para alcanzar el fin perseguido legítimamente por el Estado. En ese sentido, el examen de idoneidad radica en evaluar si la medida garantiza los fines procesales, que los adolescentes investigados comparezcan a las diligencias judiciales, así como cautelar el proceso.

4.2. El principio o juicio de necesidad

El juicio o subprincipio de necesidad examina que la intervención en los derechos fundamentales a través de la legislación penal juvenil sea necesaria. Ello implica que no debe existir otra medida efectiva y adecuada para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo (STC N° 0030-2004-PI/TC), es decir, la ausencia de otros medios alternativos a la medida de internación preventiva y que sean más benignos o menos gravosos con el derecho afectado: libertad personal.

Respecto de la resocialización en adolescentes, el Informe Defensorial N° 157 de 2012, que contiene el estudio realizado en los centros juveniles del país, indica:

La tasa de reincidencia en el sistema cerrado es de 8.7 %, mientras que en el sistema abierto llega al 3.8 %; y hace referencia que en el Informe Defensorial N° 123, del año 2007, la tasa de reincidencia en el sistema cerrado fue de 7.4 % y en el sistema abierto alcanzó el 3.8 %. (p. 51)

Esto evidencia que resulta más beneficioso aplicar las medidas no privativas de libertad. La internación, particularmente, aquella que se cumple en régimen cerrado desocializa y es criminógena, produce perjuicios y riesgos para la integración social de los niños (en referencia a todo menor de edad) (Couso, 2009, p. 231).

Así pues, el encierro de los adolescentes no favorece su educación y socialización, además, por su edad experimentan cambios en el desarrollo físico y psicológico, teniendo una personalidad en formación, el encierro o internación tendría efectos nocivos en su resocialización, por lo que solo será factible en la comisión de delitos graves y por el periodo estrictamente necesario que sería en el menor tiempo posible, de acuerdo a cada caso en particular (Quispe Varela, 2016, p. 183). Por ello, debe examinarse si la internación preventiva es realmente necesaria para garantizar los fines procesales, pues es excepcional, en especial, para los adolescentes entre 14 y 16 años y solo se aplica cuando no sea posible otra medida menos gravosa.

4.3. El principio o juicio de proporcionalidad en sentido estricto

El juicio de proporcionalidad, en sentido estricto, compara el grado de realización del derecho y la intensidad de la intervención del mismo mediante la ley de ponderación, es decir, cuanto mayor es el grado de la no satisfacción de un principio (derecho), tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro (Alexy, 202, p. 123). Asimismo, para que la intervención en el derecho fundamental a la libertad personal se considere legítima, el grado de realización del fin constitucionalmente legítimo debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad (Bernal Pulido, 2006, p. 235).

Cabe tener en cuenta las características propias de los adolescentes, pues según los estudios de psicología y criminología, el adolescente tiene menor capacidad de juicio y autocontrol que los adultos, siendo uno de los factores su limitada capacidad para resistir la presión del grupo de pares y la gran influencia que en él tienen los modelos de comportamiento de sus pares (Couso, 2012, p. 277). Así, entonces, deben analizarse los elementos de convicción graves y fundados, sus características personales para determinar la mayor o menor intensidad de la intervención del derecho fundamental a la libertad personal del adolescente que será en relación a la mayor o menor satisfacción de la protección de los fines procesales.

Reflexiones sobre el conocido caso del delito de homicidio culposo

El auto de internación preventiva concluye que se cumple este presupuesto básicamente por lo siguiente: la medida es idónea porque la internación es de uno a cuatro años y resulta idóneo presumir que el investigado pueda intentar sustraerse a la acción de la justicia. Sobre el juicio de necesidad, señala que no existen otros mecanismos u otra medida menos gravosa, que no se podría aplicar comparecencia con restricciones porque se ha vulnerado el bien jurídico protegido de la vida, que no solo puede ser protegido de ataques deliberados sino también de conductas que, por su alto grado de negligencia o falta de cuidado, resulta intolerable debido al grave resultado que causa, la muerte de otro.

Respecto al juicio de proporcionalidad propiamente dicho precisa que, si bien se cuenta con el informe inicial del programa de justicia juvenil restaurativa, se debe tener en cuenta que en el artículo 225 del CNA preexiste un criterio limitado que cuando no revista gravedad debe ampararse la remisión, pero, a contrario sensu, si es grave no puede operar y atendiendo a las circunstancias de la investigación, así como la prognosis de la medida socioeducativa resulta razonable y proporcional.

Se aprecia que se basa solo en la gravedad del hecho, no evalúa el artículo 162, inciso 1 del CRPA que establece presupuestos taxativos para la medida socioeducativa de internación: i) cuando se trate de hechos tipificados como delitos dolosos y sean sancionados en el Código Penal o leyes especiales con pena privativa de libertad no menor de seis años, siempre que se haya puesto deliberadamente en grave riesgo la vida o la integridad física o psicológica de las personas, entre otros; ii) cuando el adolescente infractor haya incumplido injustificada y reiteradamente las medidas socioeducativas distintas a la de internación; o, iii) la reiteración en la perpetración de otros hechos delictivos, cuya pena sea mayor a seis años de pena privativa de libertad en el Código Penal o leyes especiales, en un lapso que no exceda de dos años.

El delito de homicidio culposo no cumple ninguno de estos presupuestos, es una infracción penal culposa y, además, tiene una pena cuyo extremo mínimo es cuatro años y como se ha analizado requería hacer una interpretación sistemática por comparación normativa de los artículos 209 del Decreto Legislativo N° 1204 y el 162.1 del CRPA, pues la privación de libertad en adolescentes está reservada para delitos sumamente graves, con una pena superior a los seis años. Aunado a ello, según el auto de vista, el adolescente carece de antecedentes policiales, no tiene investigaciones en trámite por otras infracciones, no siendo factible aplicar los otros presupuestos. Por ello, la internación no era idónea y con acierto el auto de vista declaró la nulidad, inclusive en la sentencia se le ha aplicado la medida socioeducativa de libertad restringida.

5. Quinto presupuesto: del principio del interés superior del niño y adolescente

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el principio del interés superior del niño y adolescente, conforme al artículo 3 de la CDN. En sentido similar, está regulado el artículo VII del Título Preliminar del CNA y cuyo propósito es garantizar la máxima satisfacción de derechos en forma simultánea (que se aplica vía interpretativa a nuestro derecho interno, de acuerdo al Reglamento de la Ley N° 30466).

Este principio implica, conforme a la Opinión Consultiva OC-17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), que el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación en todas las órdenes relativas a la vida del niño. Asimismo, en la sentencia del caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, de fecha 24 de agosto de 2020, la CIDH destaca que la prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos sus derechos que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención.

Para Plácido (2006) implica el conjunto de circunstancias que establecen las adecuadas condiciones de vida del niño y que, en casos concretos, permiten determinar la mejor opción para la debida protección de sus derechos fundamentales, preservando su personalidad (p. 52). Asimismo, para Rivero Hernández (2000), el interés que viene a ser una valoración positiva de lo que le conviene que comporten un razonable beneficio para el menor y sus principales centros de interés actual o futuro (p. 97).

Aunado a ello, los fiscales de familia, conforme a la Directiva General N° 004-2017-MP-FN, de fecha 4 de agosto de 2017, deben aplicar los controles de constitucionalidad y convencionalidad respecto de las normas como el Decreto Legislativo N° 1204 que se contraponen al principio del interés superior del niño, debiéndose privilegiar las normas previstas por la CDN, especialmente los artículos 37 y 40 referidos al trato preferente y diferenciado que debe caracterizar todo el sistema de responsabilidad penal juvenil (en el numeral 3.2.1.a), y todas las actuaciones fiscales deberán sustentarse en las observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño sobre los Informes Periódicos, cuarto y quinto combinados del Perú de marzo de 2016 (literal b).

Constituye un principio de amplia cobertura, que permite ser aplicado a toda medida que afecte a un niño, niña o adolescente, pues por su propia condición presentan un desarrollo progresivo acorde a su edad y sus propias características, con una autonomía progresiva, de acuerdo a su grado de madurez, pues su personalidad está en desarrollo, por ello, debe aplicarse para evaluar la internación preventiva, pues cuando es inevitable, debe ser en el mínimo tiempo posible según el caso concreto.

Reflexiones sobre el conocido caso del delito de homicidio culposo

En el caso analizado del escolar que mató a su compañero no se ha aplicado el principio del interés superior del niño y del adolescente que resultaba necesario para garantizar la máxima satisfacción de sus derechos, existiendo la condición procesal de entrega a sus padres que aseguren la presencia del adolescente en el proceso, así como el normal desarrollo del mismo, compartiendo el criterio de la Casación N° 2390-2018- Ica, del 1 de octubre de 2018, pues para la condición procesal de un adolescente investigado debe determinarse sobre la base del principio de interés superior del niño, de protección a la familia y de la Convención sobre los Derechos del Niño.

6. Sexto presupuesto: motivación suficiente

En el primer párrafo del artículo 209 del Decreto Legislativo N° 1204, que modifica el CNA, establece como exigencia que la internación preventiva tiene que ser debidamente motivada, presupuesto que forma parte de los tres presupuestos concurrentes que deben cumplirse para su aplicación y que es coherente con lo prescrito en el artículo 139, inciso 5 de la Constitución, el cual regula que la motivación de las resoluciones es una obligación que tiene el juez de fundamentar sus decisiones, así como un derecho constitucionalmente protegido que forma parte de la garantía procesal de la tutela judicial efectiva.

Es decir, viene a ser la expresión de las razones que prevalecieron para la medida adoptada, pero resulta relevante hacer un esfuerzo para que las decisiones fiscales y judiciales revelen un proceso valorativo, coherente, consistente, expresando las razones sustanciales mínimas sustentadas en el fundamento jurídico y fáctico que, conforme al Acuerdo Plenario N° 6-2011/CJ-116, puede ser conciso en términos generales.

De esta manera, compartiendo la citada jurisprudencia y de acuerdo a la Directiva N° 004-2017-MP-FN, se debe vigilar que la privación de libertad esté justificada (numeral 3.2.1.), por eso, el requerimiento fiscal debe tener una motivación suficiente, que reviste de mayor transparencia y objetividad a toda decisión aplicada a los adolescentes que infringen la ley penal, que por su condición especial tienen un trato diferenciado, en ese sentido, la condición procesal o medida predominante es la entrega a sus padres.

Reflexiones sobre el conocido caso del delito de homicidio culposo

El auto no se encuentra motivado al no expresar las razones esenciales que sustentan la decisión de la imposición de la internación preventiva, pues no cumple los estándares mínimos para su legitimidad ni satisface los tres presupuestos básicos previstos en el artículo 209 del Decreto Legislativo N° 1204. Específicamente, no ha satisfecho la prognosis de pena o medida socioeducativa, así como el peligro procesal y, si bien ha mencionado el principio de proporcionalidad, no lo ha aplicado, tampoco el interés superior del niño, pues la imposición de esta medida excepcional debe ser con base objetiva.

La presión social de los medios de comunicación

Es innegable que el homicidio culposo causó una gran conmoción a nivel nacional al tratarse de la muerte de un adolescente de 15 años por otro de 16 a mano armada en una institución educativa. No solo la familia sino también la sociedad exigían una pronta reacción del Estado a través del sistema de justicia penal juvenil, ante una noticia de gran cobertura que podría haber generado la internación preventiva.

Sin embargo, la presión mediática no debe afectar la objetividad del sistema de justicia. Con acierto Silva Sánchez señala que “se está utilizando la prisión preventiva como una medida para calmar la opinión pública” de manera rápida y efectiva (Córdova, 2019). No obstante, el Derecho Penal no está pensado para tranquilizar a la sociedad, esta institución se ha tergiversado de forma radical.

Es evidente que es un hecho trágico y reprochable, en el que existen elementos graves y fundados que constituyen sospecha grave, pero jurídicamente no era factible la internación preventiva por ser un delito culposo y por ello ha sido sentenciado a una medida socioeducativa de libertad restringida por el periodo de ocho meses.

IV. Conclusiones

▪ La internación preventiva es una medida de último recurso y excepcional, que afecta en forma intensa el derecho a la libertad personal del adolescente; por ello, para que sea legítima se propone que debe satisfacerse los presupuestos del artículo 209 del Decreto Legislativo N° 1204 aplicando, en forma supletoria, el artículo 268 del CPP sobre los elementos de convicción graves y fundados, así como los artículos 269 y 270 del CPP del peligro procesal, en lo que corresponda y le favorezca, pues es un estándar probatorio superior que importa una mayor exigencia para su aplicación. Asimismo, se deberá aplicar la jurisprudencia procesal penal y constitucional de mayores de edad, siempre que sea favorable al interés superior del adolescente.

▪ Interpretar en forma sistemática por comparación normativa el artículo 209 del Decreto Legislativo N° 1204 en concordancia con el artículo 161 del CRPA por ser más beneficioso, lo cual permite un estándar más intenso para la aplicación de esta medida, reservada solo para delitos dolosos graves con una pena mayor de seis años (medida abstracta), en las cuales es inevitable su aplicación.

▪ Aplicar los principios de proporcionalidad y del interés superior del niño para la satisfacción de todos sus derechos, lo que permitirá aplicarla en el menor tiempo posible o estrictamente necesario, así como la motivación suficiente de la decisión que debe ser no solo una obligación judicial sino del fiscal de familia como defensor de la legalidad.

▪ No se justifica imponer la medida de internación preventiva cuando existe un alto grado de probabilidad o sospecha grave o vehemente, si la sentencia sería condenatoria, pero la medida socioeducativa no sería privativa de libertad de internación, de ser así, el proceso puede ser cautelado con la condición procesal de entrega a sus padres para su cuidado en el hogar y de ser factible según el caso concreto con algunas medidas accesorias que aseguren su presencia durante el proceso.

▪ Los adolescentes que infringen la ley penal gozan de todos los derechos fundamentales y garantías procesales que los mayores de edad, más un plus por su situación especial de ser menores de edad, al estar su personalidad en desarrollo.

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^[1]* Fiscal adjunta superior titular mixta de Tumbes. Doctora en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Exdocente de Derecho de Familia de la Universidad Nacional de Tumbes.

Véase: Chuquicallata Reátegui (2019).