RESUMEN

El autor evalúa el interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz en la investigación preparatoria a partir de algunas sentencias nacionales e internacionales que han desarrollado el tema, el cual le permite concluir que la denegatoria del interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz en la investigación preparatoria o en etapas previas al juicio oral transgrede el derecho de defensa al incumplir el principio de contradicción y de igualdad de armas. Siendo así, propone la celebración de un acuerdo plenario mediante el cual se establezca la posibilidad de admitir el interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz en la investigación preparatoria, siempre y cuando estos mínimamente hayan superado la fase de celebración del acuerdo.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Penal: art. 248.

Decreto Supremo N° 007-2017-JUS: arts. 26 y 46.

PALABRAS CLAVE: Interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz / Investigación preparatoria / Derecho de defensa / Contradicción / Igualdad de armas

Recibido: 07/02/2021

Aprobado: 18/02/2021

I. Introducción

La colaboración eficaz o delación premiada, cuyo nacimiento se da en el Derecho Penal premial^[1], y que tiene su fundamento en la filosofía utilitarista de Jeremy Bentham, construida a fines del siglo XVIII, constituye una figura y/o institución jurídica de carácter procesal que basándose en razones utilitaristas busca luchar contra las formas graves de criminalidad, dentro de las cuales se ubica la criminalidad organizada.

A fin de lograr su propósito, esto es, penetrar en el corazón mismo de las organizaciones criminales, con el objetivo de su desarticulación, a través de la identificación de sus integrantes, la localización de las pruebas y efectos del delito que conlleven a su incriminación, según Sumarán Layza (2020), esta institución jurídica procesal concede una serie de incentivos y/o beneficios de orden sustantivo, procesal y penológico a aquellas personas que se acojan a la misma^[2] y, por ende, decidan colaborar con la administración de justicia; además de ello, prevé una serie de medidas de protección que garanticen su seguridad personal, las mismas que se encuentran reguladas en el Título V, artículos 247 al 252 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), dentro de las cuales es de resaltar la reserva de identidad del colaborador eficaz (p. 46)^[3].

La razón de ser de dichas medidas de protección y, en específico, de la reserva de identidad, se basa en que, sin su previsión normativa-procesal, la figura de la colaboración eficaz, pese a sus cuantiosos y tentadores beneficios, difícilmente tendría la eficacia que desde tiempos inmemoriales ha solido tener no solo en la experiencia peruana, sino también en la experiencia comparada^[4], puesto que los imputados lo pensarían más de una vez antes de arriesgarse a declarar ante la administración de justicia delatando, traicionando y/o incriminando a sus cómplices, pues de hacerlo se expondrían a represalias que pudiera poner en riesgo su vida o integridad física, bienes jurídicos de primera magnitud, tanto de su persona como de sus familiares –sin contar con la posible destrucción de sus bienes– (Ortiz Pradillo, 2018, p. 201), lo cual, a su vez, conllevaría a producir un daño muy alto en la administración de justicia (Castillo Alva, 2018, p. 320).

Así, la protección de la identidad del aspirante a colaborador eficaz suele entrar en colisión con el derecho de las defensas a cuestionar la imparcialidad, credibilidad y la fiabilidad del testimonio de cargo, que pudiera fácilmente devaluarse en el caso que se constatara cualquier clase de hostilidad, enemistad o animadversión entre el testigo y el acusado (Ortiz Pradillo, 2018, p. 201)^[5]; por lo cual, el legislador peruano consiente de aquello, en el artículo 46 del Decreto Supremo N° 007-2017-JUS, reguló la posibilidad del testimonio y/o interrogatorio del colaborador eficaz en juicio oral^[6]; sin embargo, ni en dicho decreto ni en el CPP se prevé dispositivo alguno que regule la posibilidad de su interrogatorio en la investigación preparatoria (o etapas previas al juicio oral)^{[7] [8]}.

Atendiendo a dicha problemática, en el presente trabajo de investigación, a través de la revisión y análisis de jurisprudencia peruana e internacional que versan sobre el tema in comento (interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz en la investigación preparatoria o etapas previas al juicio oral), se pretende brindar una propuesta de solución que permita el interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz en la investigación preparatoria, a fin de salvaguardar el derecho de defensa de los imputados y/o incriminados, en sus vertientes de contradicción e igualdad de armas, sin que ello implique restringir la tutela de los bienes jurídicos personales del aspirante a colaborador eficaz, ni la de sus familiares –ni la protección de sus bienes muebles y/o inmuebles–, que le garantiza la reserva de su identidad.

II. El interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz en la investigación preparatoria

De la búsqueda efectuada en las diversas bases de datos (Scopus, Scimago, Universia, Scielo, Redalyc, Latindex, Alicia y Repositorios Institucionales de Universidades del Perú y el extranjero) no ha sido posible identificar ninguna investigación que aborde el tema en específico del interrogatorio de aspirantes a colaborar eficaz en la investigación preparatoria; sin embargo, en el plano nacional –peruano– sí se ha logrado identificar jurisprudencia al respecto.

Por su parte, si bien en el plano internacional no se logró identificar jurisprudencia sobre el tema en específico del interrogatorio de aspirantes a colaborar eficaz en la investigación preparatoria, sí se logró identificar respecto al tema del interrogatorio de testigos anónimos en las etapas previas al juicio oral^[9], que suple en gran medida dicha deficiencia; ello en atención a que el colaborador eficaz o aspirante a colaborador –según corresponda– adquiere el estatus jurídico de testigo protegido, ya que ambas instituciones jurídicas de carácter procesal comparten una característica especial que constituye la reserva de identidad (Frisancho Aparicio, 2019, p. 104)^[10], la cual, si bien salvaguarda la vida del testigo anónimo, libertad o bienes –así como de sus familiares y cónyuge–, también disminuye el grado de credibilidad y/o fiabilidad de sus declaraciones.

En razón a lo señalado en el párrafo ut supra, a continuación, se analizará el tratamiento que se viene dando en la jurisprudencia nacional e internacional al tema del interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz en la investigación preparatoria.

III. Su tratamiento en la jurisprudencia peruana

En el ámbito de la jurisprudencia emitida por la Corte de Suprema de Justicia sobre el tema referente al interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz en la investigación preparatoria, se tiene la Casación N° 292-2019-Lambayeque y la Resolución N° 5 de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia, recaída en el Expediente Nº 4-2018-17 (caso José César Hinostroza Pariachi), conforme se pasará a citar:

Casación N° 292-2019-Lambayeque (fundamento octavo, punto 3 parte in fine)

(…) Durante el trámite del proceso penal declarativo de condena –etapa de investigación preparatoria– no se puede negar al imputado su derecho a la contradicción –de solicitar la testimonial o declaración del aspirante a colaborador eficaz y poder interrogarlo: ex artículo 337, apartados 2 y 4, del Código Procesal Penal–.

Resolución N° 5 de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia, recaída en el Expediente Nº 4-2018-17, caso José César Hinostroza Pariachi (considerando segundo)

(…) En casos de colaboración eficaz el momento más propicio sería el examen del colaborador en juicio, ya que en esa etapa su declaración –de cargo o de descargo–, al ser sometida al contradictorio, tendrá valor probatorio, lo que necesariamente deberá ser evaluado en conjunto –sin duda alguna– con los otros medios probatorios. En ese sentido, según el Manual de Amnistía Internacional “el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo significa que todas las declaraciones deben normalmente exponerse en presencia del acusado en una audiencia pública, que permita refutar los testimonios y examinar si los testigos son fiables y dignos de crédito”. (2.5, f. 2.)

No obstante lo expuesto, excepcionalmente y para no afectar el derecho de defensa, es admisible que la declaración del colaborador pueda realizarse tanto en la etapa intermedia como en la investigación preparatoria, lo cual es procedente, según lo previsto en el artículo 46 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1301, ya que la prueba anticipada no es de aplicación en sede de juzgamiento sino en fases previas. Sin embargo, es necesario precisar que, de un lado, carecería de sentido realizar dicha diligencia como una declaración que eventualmente no serviría para nada (en el caso en que no exista resolución aprobatoria del juez); y de otro lado, que, por insoslayable sentido pragmático y de seguridad del colaborador, debería efectuarse cuando ya exista resolución aprobatoria (o mínimamente acuerdo de colaboración eficaz), máxime, si antes, como se indica en los acápites 2.5 d) y 7.5.3), se garantiza el derecho de defensa del imputado cuando se utilicen declaraciones de aspirantes a colaborador eficaz, para lo cual el Ministerio Público debe poner en conocimiento de los sujetos procesales y del juez la transcripción de las partes pertinentes que sustentan sus requerimientos. (2.5, f. 3.)

En ambos casos (investigación preparatoria y etapa intermedia), como lógica consecuencia de lo anterior, resulta altamente conveniente para las partes que se practiquen –en su caso– la declaración del colaborador en la modalidad de prueba anticipada, ya que exigir reiterativamente sus declaraciones, desde una perspectiva objetiva, solo pondría en riesgo la sostenibilidad de las versiones incriminatorias o no incriminatorias y, eventualmente, la vida e integridad de los referidos colaboradores eficaces, sobre todo, si se trata de gravísimas imputaciones eventualmente de severas consecuencias para los implicados (penas extensas que en algunos casos podrían llegar a la cadena perpetua). (2.5, f.4.)

Del análisis efectuado a la jurisprudencia antes citada, se tiene que la posición de la Corte Suprema de Justicia es que a fin de evitar la transgresión del derecho de defensa de los imputados y/o incriminados, sí es admisible el interrogatorio y/o examen de colaboradores eficaces en la investigación preparatoria –no se menciona a aspirantes a colaborador–; sin embargo, restringe el interrogatorio únicamente respecto de aquellos colaboradores eficaces que cuenten con resolución aprobatoria, o mínimamente con un acuerdo de colaboración eficaz (en este caso se trataría de un aspirante a colaborador eficaz), bajo el argumento de evitar el riesgo de que al final no se obtenga una resolución aprobatoria del juez penal.

En ese sentido, antes de señalar nuestra posición al respecto, debemos precisar que el contar con una resolución aprobatoria nos ubica en la quinta fase de la división del procedimiento por colaboración eficaz que realiza el Decreto Supremo N° 007-2017-JUS^[11]; esto es, fase de control y decisión jurisdiccional, en donde el juez penal competente desaprueba el acuerdo de beneficios y colaboración eficaz, arribado entre el fiscal y el aspirante a colaborador eficaz, quien concurre acompañado de su abogado defensor, o aprueba el mismo, dictando la sentencia por colaboración eficaz, en los mismos términos descritos en el Acta de Beneficios y Colaboración Eficaz, con lo cual el aspirante a colaborador eficaz automáticamente deja dicha condición para convertirse en un colaborador eficaz propiamente dicho.

Por su parte, cuando se señala que como mínimo se debería contar con un acuerdo de colaboración eficaz, nos circunscribe a la cuarta fase en que el referido Decreto Supremo divide al procedimiento por colaboración eficaz; esto es, “fase de acuerdo de beneficios y colaboración eficaz”, en la cual luego de una negociación entre el fiscal, el colaborador y su defensor, estos llegan a un concierto, procediendo a suscribir el Acta de Acuerdo de Beneficios y Colaboración Eficaz (artículo 26 del Decreto Supremo N° 007-2017-JUS).

Una vez precisado dicho aspecto, la posición que se asume en el presente trabajo es contraria a la asumida por la Corte Suprema de Justicia, en el extremo que restringe el interrogatorio únicamente respecto de aquellos aspirantes a colaborador eficaz que cuenten con resolución aprobatoria, o mínimamente con un acuerdo de colaboración eficaz, ya que con ello, de igual modo –aunque en menor intensidad–, se transgrede el derecho de defensa, principalmente en su vertiente de igualdad de armas, puesto que, por lo general, las declaraciones incriminatorias de aspirantes a colaborador eficaz sin que hayan superado la cuarta fase de “acuerdo de beneficios y colaboración eficaz”, son utilizadas para sustentar requerimientos de prisión preventiva u otras medidas coercitivas –y también restrictivas– de derechos.

En atención a ello, consideramos que el interrogatorio en la investigación preparatoria debería darse respecto de aquellos aspirantes a colaborador eficaz que hayan superado como mínimo la tercera fase, esto es, la celebración del acuerdo, en tanto, en la misma existe un control fiscal objetivo y legal, luego de haberse efectuado la corroboración de sus declaraciones, con lo cual se reduce en gran medida que el acuerdo de beneficios de colaboración eficaz que se logre obtener entre el fiscal y el aspirante a colaborador eficaz (cuarta fase) sea desaprobada por el juez penal.

En esa línea de análisis de la jurisprudencia nacional, específicamente la emitida por órganos inferiores (juzgados de investigación preparatoria y salas penales de apelaciones), sobre el tema objeto del presente artículo, se tiene la Resolución N° 04-2020, de fecha 3 de marzo de 2020 (Expediente N° 00029-2017-43), emitida por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios y la Resolución N° 05, de fecha 16 de octubre de 2020 (Expediente N° 00029-2017-43), emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, conforme se pasará a citar.

Resolución N° 04-2020, de fecha 3 de marzo de 2020 (Expediente N° 00029-2017-43), emitida por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios

(…) En el derecho nacional se cuenta con jurisprudencia penal que tiene un mayor ámbito de protección respecto del caso Norín Catrimán y otros (dirigentes, miembros y activistas del pueblo indígena Mapuche) vs. Chile, respecto de la “medida de contrapeso de la amplia oportunidad de interrogar directamente al testigo en algunas de las etapas del proceso (que es genérico)”. Al citarse la Casación N° 292-2019-Lambayeque, emitida por la Corte Suprema, en el fundamento jurídico octavo, último párrafo, ha señalado: (…) Sin embargo, es claro que durante el trámite del proceso penal declarativo de condena etapa de investigación preparatoria no puede negar al imputado su derecho a la contradicción de solicitar la testimonial o declaración del aspirante a colaborador eficaz y poder interrogarlo: ex artículo 337, apartados 2 y 4, del Código Procesal Penal. (Fundamento 2.9.5.)

(…) La Corte Suprema no niega la posibilidad que se interrogue al aspirante a colaborador eficaz en el proceso penal común durante la investigación preparatoria. Lo que no determina esta jurisprudencia “es cómo debe efectuarse esta forma de declaración” en garantía de la medida de contrapeso que hace mención la sentencia de Norín Catrimán vs. Chile, por lo sui géneris del caso. En consecuencia, el juzgador lo complementa señalando que corresponderá a la defensa técnica formular sus preguntas por escrito con pertinencia en un pliego que deberá presentarlo ante el fiscal provincial a cargo del caso, en un plazo de 48 horas de emitido el presente pronunciamiento, quien por protección a la identidad del colaborador y a la salvaguarda de las líneas de investigación que forman parte de su estrategia, controlará la pertinencia y conducencia de las interrogantes al momento de recabar la declaración del aspirante a colaborador. Luego de esto formará parte de la investigación preparatoria, logrando así la igualdad procesal y teniendo en cuenta la objetividad que caracteriza al comportamiento del Ministerio Público como lo establece el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal. (Fundamento 2.9.6.)

La resolución citada ut supra, tomando como referencia la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema de Justicia –las cuales fueron citadas al iniciar el análisis del presente apartado– y la Corte Interamericana de Derechos Humanos –caso Norín Catrimán y otros (dirigentes, miembros y activistas del pueblo indígena Mapuche) vs. Chile–, parte de la premisa de que sí es admisible el interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz en la investigación preparatoria; sin embargo, indica que lo que no se establece es el procedimiento como debe llevarse a cabo el mismo; por lo cual, propone que a efectos de salvaguardar la seguridad personal del aspirante a colaborador eficaz (reserva de su identidad), dicho interrogatorio deberá efectuarse a través de un pliego de preguntas por escrito, el cual deberá ser presentado al fiscal provincial a cargo del caso, quien será el encargado de controlar la pertinencia y conducencia de las interrogantes al momento de recabar la declaración del aspirante a colaborador eficaz; posición que no compartimos, ya que con la misma, igualmente, aunque en menor intensidad, se transgrede el derecho de defensa del imputado y/o incriminado, en sus vertientes de contradicción e igualdad de armas; por tanto, más adelante, se propondrá un procedimiento de cómo debería llevarse a cabo el referido interrogatorio, a fin de garantizar el citado derecho del imputado, sin dejar en desamparo la seguridad personal del aspirante a colaborador (reserva de su identidad).

Resolución N° 5 de fecha 16 de octubre de 2020 (Expediente N° 00029-2017-43), emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios

(…) Es perfectamente posible que un imputado que tiene la calidad de colaborador eficaz declare en el proceso común, no solo en la etapa del juicio oral sino durante las etapas anteriores a ella (investigación preparatoria o etapa intermedia), pero previamente habrá que determinar cuál es el régimen jurídico con el cual puede brindar esa declaración. En ese sentido, se presentan dos escenarios: el primero, que declare según el régimen jurídico de imputado (o coimputado), y el segundo, mediante el régimen jurídico de testigo. (Fundamento octavo)

La determinación del régimen jurídico, con el cual declara un colaborador eficaz en el proceso común, resulta esencial, toda vez que –como ya se ha dicho– el estatus de un imputado es distinto al de un testigo. La Corte Suprema de Justicia, en reiterados pronunciamientos, ha establecido que la declaración de un coimputado no es asimilable a la de un testigo y, por tanto, deben adoptarse –desde las perspectivas subjetiva y objetiva, además de la coherencia y solidez del relato– ciertas cautelas (criterios de credibilidad), que resultan del hecho que el coimputado no tiene la obligación de decir la verdad, no se le toma juramento y declara sin riesgo de ser sancionado, sin la amenaza de las penas que incriminan el falso testimonio. Aparte, ha señalado que el coimputado, respecto de un testigo, tiene una distinta posición procesal a la que se aparejan una serie de derechos y obligaciones, como sería la obligación de veracidad para los testigos y el derecho al silencio de los coimputados (…). (Fundamento décimo primero)

(…) ¿En qué momento un colaborador eficaz deja de tener la condición de imputado o coimputado en el proceso común, para adquirir la calidad de testigo? A ese respecto, el Colegiado Superior considera que el criterio delimitador entre imputado (o coimputado) y testigo surge desde el momento en que la sentencia aprobatoria del acuerdo de colaboración eficaz ha adquirido firmeza, pues, a partir de esa circunstancia, deja de ser parte en el proceso por haber sido excluido del mismo sobre la base de esa decisión judicial (…). (Fundamento décimo segundo)

(…) El solo acuerdo de colaboración eficaz sin resolución judicial aprobatoria firme, no convierte al imputado en testigo. Su calidad de parte en el proceso la mantendrá en tanto no haya una decisión jurisdiccional que lo excluya, y, por consiguiente, toda declaración que brinde en tal calidad, la hará según dicho régimen jurídico. Por otro lado, es verdad que, en algunos casos, la identidad del aspirante a colaborador eficaz se encuentra reservada por haber recaído en su favor una medida de protección (artículos 247.1 y 248.2.d del CPP); sin embargo, las medidas de protección no pueden ser fundamento ni criterio delimitador para determinar la imposibilidad de que un colaborador eficaz declare en el proceso común –ya sea como imputado o como testigo–, no solo porque pueden existir colaboradores sin medidas de protección, sino también porque respecto de quienes cuenten con dichas medidas –independientemente de su calidad de imputado o de testigo–, estas se pueden seguir manteniendo al momento de su declaración en cualquier etapa del proceso, claro está si se cumplen los presupuestos que las sustentan. (Fundamento décimo cuarto)

Finalmente, en esta última jurisprudencia, se parte de la premisa de que es admisible el interrogatorio de colaboradores eficaces –pues no se hace mención a los aspirantes a colaborador– en la investigación preparatoria; sin embargo, se precisa que estos solo podrán ser interrogados bajo el régimen jurídico de testigos, más no de imputados –o coimputados–, indicándose que el colaborador eficaz adquiere la condición de testigo –dejando atrás la condición de imputado– desde el momento en que la sentencia aprobatoria del acuerdo de colaboración eficaz ha adquirido firmeza (quinta fase del procedimiento de colaboración eficaz).

En síntesis, según la posición de la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, no es admisible el interrogatorio de “aspirantes a colaborador eficaz” en la investigación preparatoria, bajo la lógica de que estos no tienen el régimen jurídico de testigos, sino de imputados o coimputados, siendo que el régimen de testigos recién lo adquieren cuando se convierten en colaboradores eficaces propiamente dichos; es decir, en la quinta fase del procedimiento de colaboración eficaz, con la dación de la sentencia de colaboración eficaz, la cual se requiere que haya adquirido firmeza.

En razón a lo señalado, no se comparte el primer extremo de la posición asumida por dicha Sala Penal de Apelaciones; sin embargo, sí se comparte el segundo extremo referido a que las medidas de protección, tal como la reserva de identidad, no pueden ser fundamento ni criterio delimitador para determinar la imposibilidad de que un colaborador eficaz declare en el proceso común, ya que estos pueden seguir manteniendo dichas medidas al momento de someterse a un interrogatorio, haciéndose uso para ello de mecanismos tecnológicos, conforme se explicará más adelante, de acuerdo a la propuesta del autor.

IV. Su tratamiento en la jurisprudencia internacional

Conforme ya fuera señalado y debidamente justificado, atendiendo a que en el plano internacional no se logró recabar jurisprudencia sobre el tema en específico del interrogatorio de aspirantes a colaborar eficaz en la investigación preparatoria, el análisis del presente apartado versará sobre jurisprudencia internacional que aborde el tema del interrogatorio de testigos anónimos en etapas previas al juicio oral, como lo es la investigación preparatoria en nuestro sistema procesal penal, con la vigencia del CPP^[12].

En tal sentido, se tiene la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), recaída en el caso Norín Catrimán y otros (dirigentes, miembros y activistas del pueblo indígena Mapuche) vs. Chile, de fecha 29 de mayo de 2014, que en su párrafo 246, señala lo siguiente:

Debe concederse a la defensa una amplia oportunidad de interrogar directamente al testigo en alguna de las etapas del proceso, sobre cuestiones que no estén relacionadas con su identidad o paradero actual; lo anterior con el objeto de que la defensa pueda apreciar el comportamiento del testigo bajo interrogatorio, de modo que pueda desacreditarlo o, por lo menos, plantear dudas sobre la confiabilidad de su declaración.

Siendo que al señalarse “en alguna de las etapas del proceso”, se abre la posibilidad de que pueda darse en etapas previas al juicio oral o juzgamiento, como podría ser la investigación preparatoria, según el modelo procesal penal peruano.

Además, la CIDH es clara en señalar que el interrogatorio y/o examen de testigos debe darse de manera directa, mas no a través de un pliego de preguntas escritas como lo propone el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, a través de la Resolución N° 04-2020, de fecha 3 de marzo de 2020 (Expediente N° 00029-2017-43); limitando únicamente que el tenor del interrogatorio directo no conlleve a revelar la identidad o paradero actual del colaborador eficaz, ya que de suceder ello se pondría en grave peligro su seguridad personal y la de sus familiares más cercanos.

Asimismo, según Ortiz Pradillo (2018), el Tribunal Constitucional español, a través de su sentencia STC 75/2013, de fecha 10 de mayo, señala que, para dotar de la calidad de prueba de cargo a la declaración de testigos anónimos, esta debe reunir tres requisitos: primero, el anonimato debe haber sido acordado por el órgano judicial, a través de una decisión debidamente motivada, en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto; segundo, que los déficits de defensa que genera el anonimato hayan sido compensados con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio; y, tercero, que la declaración del testigo anónimo concurra acompañado de otros elementos probatorios, pues por sí sola no podrá enervar la presunción de inocencia^[13] (p. 205); siendo que a criterio del autor, centrándose en el segundo punto, el poder interrogar a los aspirantes a colaborador eficaz en etapas previas al juicio oral, como lo es la investigación preparatoria –para nuestro sistema procesal penal–, constituye una medida alternativa que compensa el déficit de defensa que genera el anonimato, el cual, obviamente, se debe salvaguardar en todo momento, pese a que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en el caso Kostovski vs. Holanda, recaído en su sentencia de fecha 20 de noviembre de 1989 (TEDH 1989/21), “señaló que si la defensa desconoce la identidad de la persona a quien va a interrogar, puede verse privada de ciertos datos que le permitirían probar que el testigo es parcial, hostil o indigna de crédito” (Astudillo Meza, 2012, p. 13)^[14].

V. Derecho de defensa

El derecho de defensa que se encuentra reconocido en el artículo 139, inciso 14 de la Constitución Política y que nace a raíz de una imputación que somete a una persona a un proceso penal, en el ámbito internacional, es previsto en los diversos instrumentos internacionales que el Perú es parte, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 11, inciso 1), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8, incisos c y f).

Dentro de las manifestaciones más importantes del derecho de defensa se tiene la contradicción^[15] e igualdad de armas; pues para el caso de esta última, así lo ha señalado la Corte Constitucional de Colombia, a través de su sentencia C-536 del 28 de mayo de 2008, al referir lo siguiente: “el derecho de defensa en materia penal encuentra uno de sus más importantes y esenciales expresiones en el principio de igualdad de armas” (p. 2), ello con la finalidad de garantizar la protección de los imputados ante aquellas situaciones de desequilibrio en que se pueden encontrar en el proceso penal.

En atención a lo antes expuesto, en los siguientes subapartados (1 y 2), se pasará a desarrollar los alcances del derecho de contradicción e igualdad de armas por separado.

1. El derecho de contradicción

El derecho de contradicción y/o contraexamen que en la tradición del Common Law constituye un elemento central de la búsqueda de la verdad, es entendido como uno de los pilares del proceso penal, puesto que es una herramienta esencial en la defensa del imputado contra el ejercicio arbitrario del poder del Estado, al permitir la evaluación de la fiabilidad de las pruebas testificales en su contra.

Asimismo, Mixán Mass (1984), señala que: “El principio de contradicción procesal permite la concretización del recíproco contralor de la actividad procesal, y la oposición de argumentos y razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto” (p. 88)^[16].

En tal sentido, el referido derecho engloba tanto la facultad de aportar pruebas tendientes a desvirtuar las imputaciones como a participar en la producción de la producción de las pruebas, conforme se pasará a explicar a continuación.

1.1. Facultad de aportar pruebas tendientes a desvirtuar imputaciones

Esta facultad que ostenta el imputado en el desarrollo del proceso penal consiste en aquella posibilidad de aportar pruebas que contradigan, desvirtúen o como señala Cadena Lozano (2019), por lo menos ponga en tela de juicio la credibilidad del relato y del testigo (p. 62)^[17], demostrando que este –el testigo– que acaba de declarar es una persona que, por determinados antecedentes de vida o condiciones personales, resulta ser poco confiable y que, cuanto menos, hay que dudar sobre la veracidad de su relato (Gonzalo Rúa, 2015, p. 48)^[18].

Lo señalado en el párrafo ut supra adquiere mayor relevancia al tratarse de declaraciones de colaborador eficaz o peor aún aspirante a colaborador eficaz^[19], la cual, según Talavera Elguera (2018), se considera del más bajo nivel de fiabilidad frente a la declaración del coimputado, del testigo anónimo o del testigo oculto (p. 250), pues estos se encuentran expuestos a diversos móviles espurios e inconfesables, tales como: venganza, odio personal, resentimiento, soborno, a través de una sedicente promesa de trato procesal más favorable, intereses exculpatorios, entre otros (San Martín Castro, 2017, p. 8).

Además, según Enzo Musco (1998), citado por Sumarán Layza (2019), con frecuencia los pentiti –como se le denomina en Italia a los colaboradores eficaces– son desleales, manipuladores de verdad, buscadores de despistes, simuladores empedernidos, contaminadores de la realidad y sedientos de venganza, que en buena parte no dicen la verdad, que mezclan falsedad y verdad, y que únicamente cuentan al magistrado lo que consideran que desea escuchar (p. 58).

En esa línea, a modo de ejemplificar cómo se suele dar la facultad de aportar pruebas en el interrogatorio, tendiente a desvirtuar imputaciones, Gonzalo Rúa (2015), plantea un caso hipotético (p. 148), al cual realizaremos unas breves modificaciones, quedando el mismo de la siguiente manera: Denisse niega en el examen directo que el día 15 de julio de 2018, en horas de la tarde, consumió crack; sin embargo, la defensa le presenta un informe médico emitido por el Hospital Regional de Trujillo, donde da cuenta que Denisse el día 15 de julio de 2018, en horas de la tarde, ingresó con un cuadro grave de intoxicación por consumo reciente de crack.

Asimismo, para una mayor comprensión también se tiene el siguiente caso hipotético: en el examen directo se le pregunta a Juan Pérez si el día 10 de mayo de 2018 en horas de la mañana se encontraba en la ciudad de Trujillo, ante lo cual refiere que sí; sin embargo, se le muestra un boleto de viaje en la empresa de transportes Línea del día 9 de mayo de 2018 a las 10:00 p. m. con destino a Lima y un video de cámaras de seguridad del día 10 de mayo a horas 11:30 a. m. de un hotel de Miraflores, Lima, en el cual se había hospedado.

A mayor abundamiento, debe precisarse que la posibilidad de aportar pruebas tendientes a desvirtuar las declaraciones incriminatorias, cuando las mismas hayan sido vertidas en la investigación preparatoria, puede presentarse incluso luego de desarrollado el interrogatorio y/o declaración de testigos, pues se contará con su declaración en la carpeta fiscal a la cual se podrá tener acceso, a fin de analizarla y presentar pruebas (en este caso aún elementos de convicción) tendientes a desvirtuarla.

Finalmente, cabe señalar que la facultad antes referida –aportar pruebas en el interrogatorio– no es exclusiva del imputado, sino también de la parte acusadora (Ministerio Público), pues esta puede aportar pruebas en el desarrollo del interrogatorio o luego del mismo (en el caso de la investigación preparatoria), a fin de corroborar las imputaciones del testigo que presenta para sustentar su teoría del caso o de ser el caso desvirtuarlas, en atención a que el Ministerio Público en el desarrollo del proceso penal adecua sus actos a un criterio objetivo (artículo 61 del CPP).

1.2. Facultad de participar en la producción de la prueba

Haciendo un símil de esta facultad de participar en la producción de la prueba (a la cual llamaremos primera facultad) con la facultad descrita anteriormente, consistente en aportar pruebas tendientes a desvirtuar imputaciones –para el caso de la defensa– (a la cual llamaremos segunda facultad), es válido decir que la primera facultad es el género y la segunda facultad es la especie.

Lo señalado es en atención a que, por ejemplo, solamente participando en la producción de la prueba consistente para el caso concreto en la declaración de un aspirante a colaborador eficaz que implica la solicitud de dicha diligencia ante el representante del Ministerio Público, y una vez que este disponga su realización, tener la posibilidad de asistir y/o estar presente en la misma –que se da en la investigación preparatoria– a fin de participar en su formación y/o práctica (Rosas Yataco, 2016, p. 304); se podrá tener la posibilidad de aportar y/o introducir pruebas en el interrogatorio de dicho aspirante a colaborador eficaz, tendientes a desvirtuar sus imputaciones.

En síntesis, solo a través del ejercicio de la primera facultad se puede tener la posibilidad de ejercitar la segunda facultad, a la cual Gonzalo Rúa (2015), denomina “la impugnación de credibilidad valiéndose de prueba sobre prueba”.

En caso de que no se haya tenido la posibilidad de participar en la producción de la prueba; o pese a tenerla, por diversas razones se optó por no asistir a dicha diligencia, aún se tiene la posibilidad de acceder a la declaración del aspirante a colaborador eficaz, amparándose en el derecho de defensa, y una vez leída y analizada la misma, si se advierte que es una declaración incriminatoria, se podrá aportar elementos de convicción y/o solicitar al representante del Ministerio Público que practique las diligencias tendientes a desacreditarla, lo cual será valorado al concluir la investigación preparatoria, en donde el fiscal decide emitir un requerimiento acusatorio o sobreseimiento; o en el juicio oral, donde el juzgado optará por emitir una sentencia condenatoria o absolutoria.

A efectos de ejemplificar lo antes descrito, se presentará el siguiente caso hipotético: En el interrogatorio efectuado al aspirante a colaborador eficaz FPCLI07102019, este refiere que el investigado “Romero Peralta” alquilaba su cuenta del Banco de Crédito del Perú (BCP) a la organización criminal Los Malditos de la Extorsión para que estos proporcionen el número de cuenta a sus víctimas, quienes les hacían los depósitos producto de la extorción a través de esa cuenta, además, indica que dicho investigado se comunicaba desde su celular de número “X” de la empresa Movistar con otros integrantes de dicha organización criminal, proporcionándole información de posibles víctimas a extorsionar. La defensa del investigado “Romero Peralta”, pese a ser válidamente notificada por el representante del Ministerio Público, no concurrió a la diligencia de interrogatorio –por medios tecnológicos– del referido aspirante a colaborador eficaz; sin embargo, posteriormente accede a la referida declaración, y al advertir dichos datos incriminatorios, proporciona los siguientes elementos de convicción a fin de desvirtuar las imputaciones en contra de su patrocinado: i) una carta del Banco de Crédito del Perú, en la cual a solicitud del investigado, se informa que este no tiene ninguna cuenta registrada en dicha entidad bancaria; y, ii) una carta de la empresa telefónica Movistar, en la cual, a solicitud del investigado, se informa que este no tiene ninguna línea telefónica registrada en dicha entidad. Además de ello, el investigado en referencia solicita al representante del Ministerio Público practique las siguientes diligencias: a) se oficie al Banco de Crédito del Perú, a efectos de que dicha entidad corrobore la información presentada por su persona; b) se oficie a las demás entidades bancarias, a fin de que informen si el investigado tiene registrado alguna cuenta –toda vez que según su versión nunca en su vida ha tenido cuenta bancaria alguna–; c) oficie a la empresa telefónica Movistar, a efectos de que dicha entidad corrobore la información presentada por su persona, e informe a quien pertenece el número “X”; y d) se requiera ante el juez de investigación preparatoria el levantamiento del secreto de las comunicaciones del número “X”.

Finalmente, siguiendo a Rosas Yataco (2016), cabe señalar que, según nuestro modelo procesal penal, cuyo nacimiento se dio con el CPP, el fiscal tiene más poderes que el imputado en la producción y/o formación de la prueba, al tener la dirección de la investigación; por ello, resulta imprescindible que a la defensa se le reconozca en forma efectiva el papel contradictorio en todo momento y grado del procedimiento (p. 304).

2. Principio de igualdad de armas

Según el Diccionario de la Real Academia Española, la igualdad que proviene del latín aequalĭtas es un principio que reconoce la equiparación de todos los ciudadanos en derechos y obligaciones; mientras que, por armas, se entiende a los medios que sirven para conseguir algo.

Asimismo, según el Diccionario Espasa Derechos Humanos, citado por Daza Gonzales (2010), la igualdad constituye un concepto ético, filosófico y político, que trae como exigencia un tratamiento a todos los seres humanos con el mismo medidor, en atención a que son portadores de una misma dignidad intrínseca; además, poseen los mismos derechos fundamentales.

Una vez desarrollado las definiciones de igualdad y armas de forma individualizada, se tiene el Diccionario Jurídico Black´s Law Diccionary, citado por Mendieta Cañas y Jaramillo Muñoz (2015), que define a la igualdad de armas como la calidad o estado de ser iguales, así como semejanzas en el poder o estatus jurídico.

De modo más amplio, Mixán Máss (1984) señala que el principio de igualdad de armas encierra la sana aspiración de que las partes que intervienen en el juicio oral –o de modo general, en el proceso penal– merezcan un trato acorde con sus derechos y obligaciones; señalando además que, es un principio que impone la búsqueda de un equilibrio razonable entre el interés del orden constituido representado por el Ministerio Público y el interés del acusado que se defiende (p. 98)^[20].

Por su parte, la Corte Constitucional de Colombia, a través de la Sentencia C-536 del 28 de mayo de 2008 (magistrado ponente, Jaime Araujo Rentería), señala que, el principio de igualdad de armas supone que las partes incursas en un proceso penal (Ministerio Público e imputado) gocen de los mismos derechos en cuanto a participación y/o acceso a los recursos, sin ninguna clase de privilegios o ventajas; dicho de otro modo, con las mismas oportunidades en cuanto a medios de ataque y defensa.

Finalmente, se tiene que el principio in comento se encuentra previsto en el artículo 2, inciso 2 de la Constitución Política, al referirse a la igualdad ante la ley; por su parte, en el CPP se encuentra previsto en el artículo I, inciso 3 del Título Preliminar, que señala:

Las partes intervendrán en el proceso con iguales oportunidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia.

2.1. Igualdad de oportunidades en cuanto a medios de ataque y defensa

Implica la eliminación de tratos que signifiquen privilegios para unos y desventajas para otros, equilibrando de ese modo los medios y posibilidades de actuación procesal, en lo referente a los aspectos probatorios, de alegación y de impugnación, pues como señala Daza Gonzales (2010), en el marco del proceso penal, las partes enfrentadas; esto es, el Ministerio Público y la defensa deben contar con las mismas posibilidades, herramientas de persuasión y los mismos elementos de convicción, a fin de acudir al juez a convencerlo de sus pretensiones procesales.

Asimismo, en la Sentencia C-536 de la Corte Constitucional de Colombia, de fecha 28 de mayo de 2008 (magistrado ponente, Jaime Araujo Rentería), se señala que la igualdad de oportunidades en cuanto a medios de ataque y defensa supone que la carga probatoria del Ministerio Público es proporcional a sus medios y que las reglas referentes al ejercicio del principio y/o derecho de contradicción en virtud de dicha carga, buscan equiparar una participación activa en el proceso penal, optimizando en gran medida las garantías de la defensa, así como incrementando la exigencia de la labor probatoria que corresponde al órgano persecutor (Ministerio Público).

A mayor abundamiento, Daza Gonzales (2010), a manera de resaltar la importancia de la igualdad de oportunidades en cuanto a medios de ataque y defensa, señala que sirve no tanto para poner en igualdad de oportunidades a los imputados y al Ministerio Público, sino al menos en similares condiciones, ya que el Ministerio Público posee una serie de atribuciones, infraestructura, conocimiento técnico y jurídico; además de un poderío económico al tratarse de una entidad del Estado que lo ponen en una situación de ventaja; la misma que a consideración nuestra se trata de equilibrar cuando en el artículo IV, inciso 1 del CPP, se señala que el Ministerio Público es el titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y como tal tiene el deber de la carga de la prueba; situación que se ve desnaturalizada cuando en el caso de determinados delitos, como por ejemplo, lavado de activos^[21]y enriquecimiento ilícito^[22], se produce la inversión de la carga de la prueba.

a. En cuanto a aspectos probatorios

Implica que el Ministerio Público e imputados deben tener las mismas oportunidades de aportar pruebas en el desarrollo del proceso penal, sin ninguna ventaja y/o privilegio para uno y desventaja para otro.

En el caso del Ministerio Público, atendiendo a la objetividad con la que debe regirse en todas sus actuaciones, deberá practicar u ordenar se practique no solo los actos de investigación que le permitan comprobar la imputación, sino también los que le sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado, conforme lo señala el artículo 61 del CPP.

Por su parte, los imputados, atendiendo a su derecho de defensa reconocido en los diversos instrumentos internacionales que el Perú es parte y, a nivel nacional, en el artículo 139, inciso 14 de la Constitución Política; así como en el artículo IX del Título Preliminar del CPP, tienen el derecho de aportar todas las pruebas que consideren pertinentes para la acreditación de su teoría del caso; de igual forma, el artículo 337, inciso 4 del referido Código adjetivo faculta a los imputados a solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que a consideración suya resulten pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación.

b. En cuanto a aspectos de alegación

Implica que el ente acusador y defensa, gozan del mismo derecho de alegación, sin ninguna ventaja y/o privilegio para uno y desventaja para otro, en las diversas audiencias previas al juicio oral (prisión preventiva, cese de prisión preventiva, tutela de derechos, confirmatoria de incautación, etc.), en la audiencia de juicio oral y/o juzgamiento, de apelación y demás instancias correspondientes.

En esa línea, este derecho en específico (en cuanto a la alegación), se logra reflejar en el artículo 363, inciso 1 del CPP, cuando señala que el juez penal o el juez presidente del juzgado colegiado está facultado para limitar el uso de la palabra a las partes y a sus abogados, fijando límites igualitarios para todos ellos, de acuerdo a la naturaleza y complejidad del caso.

En síntesis, el legislador peruano ha sido lo suficientemente cuidadoso en dotar al juez como órgano imparcial de aquella obligación de garantizar la igualdad de armas, específicamente, en cuanto a alegación en las intervenciones orales que tengan las partes procesales en el desarrollo de las audiencias que se den en el desarrollo del proceso penal.

El legislador peruano ha sido lo suficientemente cuidadoso en dotar al juez como órgano imparcial de aquella obligación de garantizar la igualdad de armas, específicamente, en cuanto a alegación en las intervenciones orales que tengan las partes procesales en el desarrollo de las audiencias que se den en el desarrollo del proceso penal.

c. En cuanto a aspectos de impugnación

Implica que las partes en el proceso penal (ente acusador y defensa) gozan del mismo derecho de impugnación, apelación o a la pluralidad de instancias que se encuentra reconocido en el artículo 139, inciso 6 de la Constitución Política y artículo I, inciso 4 del Título Preliminar del CPP el cual señala que las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley; asimismo, indica que las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación.

Así, este derecho en específico (en cuanto a la impugnación), adicionalmente del reconocimiento en el texto constitucional antes citado y en el artículo I, inciso 4 del Título Preliminar del CPP se encuentra plasmado en diversos dispositivos procesales del referido Código adjetivo, tales como el artículo 9 (recurso de apelación contra auto expedido por el juez de la investigación preparatoria), artículo 204 (impugnación contra auto dictado por el juez de investigación preparatoria en los supuestos del artículo 203), artículo 278 (referido a la apelación del auto de prisión preventiva), artículo 284 (referido a la impugnación del auto de cese de prisión preventiva), artículo 401 (referido a la apelación de sentencia); así como en el artículo 413 que prevé las clases de recursos (reposición, apelación, casación y queja) y artículo 416 que indica cuales son las resoluciones apelables, señalando además sus exigencias formales.

VI. Propuesta del autor

Conforme fuera señalado en la parte introductoria del presente artículo, la solución al problema identificado, parte por proponer la admisibilidad del interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz en la investigación preparatoria, a fin de garantizar de manera óptima el derecho de defensa del imputado y/o incriminado, en sus vertientes de contradicción e igualdad de armas; sin que ello implique una afectación a la tutela de los bienes jurídicos personales del aspirante a colaborador eficaz –y de sus familiares más cercanos–, que le proporciona la reserva de su identidad.

En tal sentido, los jueces supremos en lo penal, integrantes de las salas penales permanente y transitoria de la Corte Suprema de Justicia del Perú, deben acordar la realización de un Pleno Jurisdiccional, en el cual se emita un acuerdo plenario, mediante el cual se establezca como precedente vinculante, que sí es admisible el interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz en la investigación preparatoria, siempre y cuando estos mínimamente hayan superado la tercera “fase de celebración del acuerdo” en que se divide el procedimiento de colaboración eficaz, y dicho interrogatorio se lleve a cabo siguiendo el siguiente procedimiento: debe llevarse a cabo mediante examen directo, con la debida participación del fiscal, el aspirante a colaborador, su abogado, el imputado –sindicado– y su abogado defensor, siendo que para resguardar su identificación, se deberá hacer uso de mecanismos tecnológicos, tal como cabinas especiales desde donde declara el testigo sin ser visto por las partes y el público y con un distorsionador de voz, mecanismo de protección que se encuentra abarcado por el artículo 248, inciso 2, literal e) del CPP^[23].

VII. Conclusiones

La institución jurídica de la colaboración eficaz y del testigo anónimo guardan cierta similitud ya que en ambas se hace uso de la medida de protección de la reserva de identidad, la cual, si bien garantiza su seguridad personal y la de sus familiares más cercanos; sin embargo, disminuye el grado de credibilidad y/o fiabilidad de sus declaraciones, precisándose que por la naturaleza de las figuras procesales in comento existe mayor disminución de la credibilidad en la colaboración eficaz.

La posición asumida por la Corte Suprema de Justicia es que es admisible el interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz en la investigación preparatoria, pero estos, mínimamente, deben haber superado la cuarta fase de acuerdo de beneficios y colaboración eficaz en que divide el Decreto Supremo N° 007-2017-JUS al procedimiento por colaboración eficaz, con lo cual, aunque en menor medida, se afecta el derecho de defensa de los imputados y/o incriminados; siendo así, solo debe exigirse la superación de la tercera fase de celebración del acuerdo.

La posición asumida por la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios –en la jurisprudencia citada en el presente trabajo–, es contradictoria con la posición asumida por la Corte Suprema de Justicia del Perú, ya que al indicar que los colaboradores eficaces solo podrán declarar en el proceso penal común (investigación preparatoria, etapa intermedia o juicio oral) bajo el régimen jurídico de testigos, mas no de imputados –o coimputados–, deniega el interrogatorio a los aspirantes a colaborador eficaz, quienes siempre tendrán la condición de imputados, ya que la condición de testigo se adquiere cuando la sentencia aprobatoria del acuerdo de colaboración eficaz ha adquirido firmeza. En síntesis, el aspirante a colaborador eficaz, a quien se le considera imputado, solo adquiere la condición de testigo al convertirse en un colaborador eficaz propiamente dicho.

La posición asumida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso citado en el presente trabajo, admite el interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz en la investigación preparatoria, la cual se indica que deberá realizarse de manera directa, con lo cual se deja de lado el procedimiento propuesto por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, en el caso materia de análisis en el presente trabajo; esto es, mediante un pliego de preguntas escritas.

Solo con la dación de un acuerdo plenario, según los lineamientos establecidos en el presente trabajo (propuesta del autor), se logra un concierto y/o equilibrio entre el derecho de defensa del imputado y/o incriminado, en sus vertientes de contradicción e igualdad de armas con la tutela de los bienes jurídicos personales del aspirante a colaborador eficaz –y de sus familiares más cercanos–, que le proporciona la reserva de su identidad.

Referencias

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* Este artículo constituye un extracto de la tesis que viene desarrollando el autor para obtener el grado de magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), la misma que ha sido titulada: La denegatoria del interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz en la investigación preparatoria y su incidencia en el derecho de defensa.

** Abogado por la Universidad Privada del Norte, Trujillo. Maestrando en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Contacto: <willam.sumaran@unmsm.edu.pe>.

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^[1] Expresión que indica un fenómeno observado en la legislación de los últimos años por el cual la pena correspondiente a un delito se le puede aplicar un premio consistente en la despenalización; además, se señala que en la contradicción lingüística de la fórmula Derecho Penal premial se puede ver el cambio de técnicas de control social construidas sobre un complejo juego de valores que se desarrollan en el sistema del proceso penal. Cfr. Montoya (2001, p. 225).

^[2] Al respecto, el Tribunal Constitucional, a través de sentencia de fecha 21 de abril de 2004 (fundamento jurídico 8), recaída en el Expediente N° 2672-2003-HC/TC, señala que: “La concesión de beneficios penitenciarios, como la exención, remisión e indulto, permite obtener información eficaz y legítima que posibilita desarticular la estructura de las organizaciones dedicadas al TID y obtener celeridad procesal evitándose procesos dilatorios, alcanzándose un mejor esclarecimiento del delito y la aplicación de una drástica sanción, con evidente ahorro de medios materiales y humanos”.

^[3] En el caso español, según Ortiz Pradillo (2018), además de preverse una protección del colaborador con la justicia en el Derecho Procesal (la reserva de identidad), también se prevé una protección en el Derecho Penal, a través de la regulación de tipos penales específicos que castiguen a quienes atentan contra la persona que colabora o ha colaborado con las autoridades; sin embargo, advierte que aún se carece de una protección en el marco del Derecho Laboral, que eviten cualquier tipo de represalias laborales por parte de sus propios compañeros, superiores o directivos, a causa de haber cooperado con las autoridades, pese a que la Guía Técnica de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, especifica que los Estados deben establecer normas y procedimientos adecuados que faciliten las denuncias por parte de los funcionarios públicos, logrando que se vean protegidos ante posibles represalias de sus superiores.

^[4] Ello en atención a que según Sumarán Layza (2018), “en el país de Italia que es uno de los países europeos que más ha recurrido a la figura de la colaboración eficaz a efectos de luchar contra la mafia –Cosa Nostra, N´dragheta y Camorra–, se señala que las investigaciones más exitosas son aquellas en las cuales se utilizaron revelaciones de arrepentidos, por cuanto son como un objetivo telescópico que ofrece una visión panorámica de las organizaciones secretas, de sus organigramas y de sus actividades” (p. 271). De igual modo, señala que, para la doctrina española, la colaboración eficaz constituye una importante herramienta contra la criminalidad organizada.

^[5] Además, indica que ello sin contar que también resulta relevante conocer aquellas razones de conocimiento del testigo y las posibles patologías de carácter personal que pudieran repercutir en la veracidad y fiabilidad de sus manifestaciones.

^[6] “Artículo 46. Testimonio del colaborador en juicio

1. El fiscal podrá incorporar a los procesos derivados o conexos la declaración del colaborador eficaz, como testigo cuando corresponda, ya sea como prueba anticipada o plenaria.

2. Si el colaborador cuenta con la medida de protección de reserva de identidad, será examinado utilizando la videoconferencia, distorsionador de voz u otros mecanismos que impidan su identificación” (el resaltado es nuestro).

^[7] Aquello es reafirmado en la Resolución N° 5 de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia, recaída en el Expediente Nº 4-2018-17 (caso José César Hinostroza Pariachi) –considerando segundo, 2.5, d)–, en donde se señala que: “En el CPP no existe norma expresa que faculte a las partes a solicitar la declaración del colaborador eficaz en la investigación preparatoria, pues el inciso 3 del artículo 476-A establece únicamente una previsión para el juzgamiento (…), siendo que en el Reglamento para la colaboración eficaz (Reglamento del Decreto Legislativo N° 1301), del 30 de marzo de 2017, tampoco existe una previsión en ese sentido (…)”.

^[8] Dicha falta de regulación y/o previsión del interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz en la investigación preparatoria puede deberse a cierto sector de la doctrina que considera que el derecho a la confrontación –en este caso el interrogatorio– no es absoluto, sino que hay situaciones que imponen una limitación a su ejercicio, siendo que estas limitaciones se indica pueden ser de diversos tipos; tal es así que, citando al profesor Ernesto Chiesa (s/f), se señala que: “El Estado puede limitar el derecho de confrontación cuando sea necesario para la consecución de un objetivo gubernamental importante y haya garantías adicionales para hacer valer el propósito fundamental del careo. El ejemplo más claro es el de diseñar un mecanismo mediante el cual los niños víctimas de maltratos de menores o de ataques sexuales puedan declarar sin enfrentarse cara a cara con el acusado, siempre que sea bajo juramento, sujeto a pleno contrainterrogatorio y en presencia del abogado defensor, quien podrá comunicarse con el acusado durante la prestación del testimonio” (Medina Carrero, 2010, p. 65). De la cita antes descrita, se advierte que si bien es cierto se admite limitaciones al derecho a la confrontación en determinadas situaciones, haciéndose uso de medios tecnológicos; sin embargo, pese a ello, al autor es enfático al sostener que no debe dejarse de lado el contrainterrogatorio.

^[9] No se señala una etapa en específico, como, por ejemplo, investigación preparatoria o etapa intermedia (entendidas en nuestro sistema procesal como etapas previas al juicio oral), ya que por lo general los sistemas procesales varían según cada país.

^[10] La diferencia que se advierte de dichas figuras es que el testigo protegido no busca algún beneficio, ya sea de orden sustantivo, procesal o penológico, mientras que el colaborador eficaz sí –ya que es la naturaleza misma de dicha figura procesal–; por ello, la declaración de este último carece de fiabilidad y/o valor probatorio en comparación a la primera.

^[11] Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1301, Decreto Legislativo que modifica el Código Procesal Penal para dotar de eficacia al proceso especial por colaboración eficaz, de fecha 29 de marzo de 2017.

^[12] Decreto Legislativo N° 957, promulgado el 22 de julio de 2004 y publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de julio de 2004.

^[13] En razón a ello, se señala que, a partir de dicha doctrina, “el Tribunal Constitucional [español] pone muy en alto el listón de las medidas compensatorias para su admisibilidad que hace muy difícil que los órganos judiciales puedan cumplir el estándar exigido sin reducir el anonimato a una mera garantía formal”.

^[14] Ello en atención a que un testimonio o cualquier otra declaración que brinde un inculpado puede ser falso o deberse a un error, siendo que la defensa difícilmente podrá advertirlo y demostrarlo, si es que se le limita el acceso a la información que le permita fiscalizar la credibilidad y/o fiabilidad del autor o por lo menos ponerlo en duda.

^[15] Según el profesor Gimeno Sendra (2007): “el derecho defensa, reconocido como derecho fundamental (…) exige un presupuesto básico: la audiencia del imputado, la contradicción procesal, trasunto del derecho a un proceso con todas las garantías, con el objeto de articular su adecuada intervención en el proceso, para lo que es requisito imprescindible conocer la acusación formulada contra él (…)” (p. 225).

^[16] Seguidamente, el citado autor indica que el contradictorio importa el fundamento de las contraargumentaciones recíprocas, el derecho a fiscalizar lo que dice o hace la parte contraria en el debate oral; sin embargo, también advierte que dicha actitud contradictoria necesariamente debe practicarse sobre fundamentos razonables, con argumentos técnicos y oportunos.

^[17] Además, “de obtener un apoyo, así sea parcial, de la teoría del caso de la contraparte, obtener del testigo una versión carente de soporte frente a las demás pruebas presentadas por la contraparte, provocar contradicciones en el testigo, entre otros” (Cárdena Lozano, 2019, p. 62).

^[18] Al respecto, Gonzalo Rúa (2015) señala que la credibilidad de los testigos se puede impugnar también con sus declaraciones previas e incluso sin evidencia de referencia, aunque advierte que en este último caso la tarea de interrogarlo buscando desacreditarlo presenta una dificultad adicional que se debe meritar; sin embargo, es enfático en señalar que ello no implica que no se deba interrogar o contrainterrogar al testigo, pues existen otros solidos recursos que permiten realizar un adecuado interrogatorio, pese a que no gocen de la misma seguridad que proporciona el modelo de interrogar valiéndose de la prueba de referencia. Así, dentro de estos recursos se tiene los siguientes: a) Marcar el interés que tiene el testigo en el caso; y, b) Verificar el testimonio con las reglas de la lógica y el sentido común.

^[19] Ello en atención a que las declaraciones de colaboradores eficaces propiamente dichos gozan de mayor credibilidad frente a las declaraciones de aspirantes a colaborador eficaz, toda vez que a favor de los primeros ya se ha emitido “sentencia por colaboración eficaz”, a través del cual el juez de investigación preparatoria, luego de efectuar un control jurisdiccional del acuerdo por colaboración efectuado por el aspirante a colaborador y el Ministerio Público, lo aprueba. En cambio, en el caso de los segundos, no cuentan con control jurisdiccional; por lo cual, corren el riesgo de que su acuerdo de colaboración arribado con el fiscal sea desaprobado por el juez de investigación preparatoria.

^[20] No obstante, la definición que proporciona el referido autor, este era enfático al sostener que la igualdad de las partes solo podrá tener una vigencia real, no meramente formal, el día en que se haya logrado definitivamente la eliminación de las desigualdades económicas –sociales–, ya que según su posición, una sociedad cuya estructura se funda en la desigualdad, genera también necesariamente una desigualdad en las relaciones sociales jurídicas, siendo que esas desigualdades siempre se reflejan y se manifiestan de diversas maneras en las esferas supraestructurales (Mixán Máss, 1984, pp. 98-99).

^[21] Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, a través del Recurso de Nulidad N° 3036-2016-Lima –fundamento sexagésimo quinto–, ha señalado que corresponde al Ministerio Público acreditar el origen ilícito de los bienes en el delito de lavado de activos, y no al procesado justificar la procedencia legal de los mismos; ya que señalar lo contrario implicaría legitimar la inversión de la carga de la prueba, con lo cual se vulneraría el debido proceso y las garantías constitucionales que inspiran el proceso penal.

^[22] Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, a través de la Casación N° 953-2017-Lima, fundamento 5.5, señala que la inversión de la carga de la prueba en el delito de enriquecimiento ilícito se produce cuando al funcionario público se le exige y/o impone el deber de acreditar que su incremento desmesurado ha tenido una causa justificada lícita.

^[23] “Artículo 248, inciso 2, literal e) del Código Procesal Penal. Medidas de protección

Utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal en las diligencias que se practiquen”.