RESUMEN

David Rosales Artica, profesor universitario a nivel de pregrado y posgrado, así como abogado litigante especializado en materia penal, responde –en esta interesante entrevista– diversas interrogantes sobre aspectos fundamentales del delito de negociación incompatible, brindando relevantes enfoques a dichas cuestiones, con la finalidad de coadyuvar a un mejor entendimiento del delito mencionado para su mejor aplicación en la praxis judicial.

ELKY VILLEGAS (E.V.): ¿Cuál es el objeto de protección penal en el delito de negociación incompatible de acuerdo a la legislación penal peruana?

DAVID ROSALES (D.R.): De la interpretación del texto del artículo 399 del Código Penal, concretamente de su supuesto de hecho, se puede sostener que el valor social tutelado en este delito es la imparcialidad del funcionario o servidor público en el ámbito de cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo.

E.V.: ¿Cuáles son los elementos de la tipicidad objetiva del delito mencionado?

D.R.: La acción típica en el delito de negociación incompatible consiste en que el funcionario o servidor público “se interesa indebidamente” por un contrato u operación en el que interviene por razón de su cargo. Se trata de un ilícito en el cual el legislador ha hecho recaer el desvalor sobre el comportamiento del agente: su “interés indebido”. Siendo ello así, podría resultar poco feliz hablar aquí, tajantemente, de la habitual separación entre una tipicidad objetiva y subjetiva. Es por ello que, en esta clase de delitos, se acentúa la necesidad de resaltar la finalidad estrictamente didáctica de tal división.

Como elementos de la tipicidad objetiva, tenemos al sujeto activo, respecto del cual existen dos exigencias: por un lado, que se trate, formalmente, de un funcionario o servidor público en los términos del artículo 425 del Código Penal y, en segundo lugar, que, en razón de su cargo, intervenga en un contrato u operación.

Está también la acción típica, constituida, precisamente, por el interés indebido, esto es, el descubrir que el agente estatal a la par de su deber de patrocinar intereses de la administración, busca un provecho para sí o para tercero.

En cuanto a las circunstancias, este delito se debe desarrollar en el ámbito de cualquier contrato u operación, se entiende estatal. La ley penal establece también los modos en los que se ha de manifestar el interés indebido, siendo estos en forma directa o indirecta o por acto simulado.

E.V.: ¿Cómo debe entenderse el verbo rector “interesarte indebidamente”?

D.R.: El “interesarte indebidamente” es el núcleo del delito de negociación incompatible y se presenta cada vez que el funcionario o servidor público, en su actuación representando a la administración, deja apreciar que un interés particular, ya sea en su propio provecho o de tercero, dirija su comportamiento.

Este interés indebido puede o no ser compatible con el interés público. El Código Penal no le establece mayores limitaciones que la de ser indebido, por ende, no cabe pensar solo en uno de naturaleza económica.

E.V.: ¿En el proceso penal de qué manera podría probarse el interés indebido para la configuración del delito de negociación incompatible?

D.R.: Las irregularidades administrativas detectadas en el contrato u operación no prueban, por sí mismas, la realización del delito; estas deben encontrarse corroboradas con elementos periféricos tales como, por ejemplo, la existencia de algún tipo de vinculación laboral, sentimental, familiar, amical entre el agente público y el tercero involucrado.

Se debe tener en cuenta que, como el delito de negociación incompatible es, per se, un ilícito de aprovechamiento indebido de cargo (tal es incluso el nomen iuris con el que se acompaña también el artículo 399 del Código Penal nacional), más que actos administrativos irregulares, lo que determina su realización es la presencia de evidentes actos de aprovechamiento indebido del cargo para fines particulares.

Desde la jurisprudencia de la Corte Suprema se plantea también que, dada la gama de contratos u operaciones en los que se puede desarrollar la acción típica, se requiere que las máximas de la experiencia a emplear para valorar los indicios concurrentes, sean afines a las actividades y el sector en el que tuvo lugar el hecho (Casación N° 628-2015-Lima).

E.V.: ¿El delito en comento es un delito de infracción del deber?

D.R.: En el ámbito de la habitual división entre delitos de dominio del hecho y delitos de infracción de deber como parte de la teoría de la intervención en el delito, la respuesta es sí. Ello, en tanto el delito de negociación incompatible se ha construido sobre la base de un deber especial del funcionario o servidor público: ocuparse de forma exclusiva por los intereses de la administración, cada vez que, por razón de su cargo, interviene en cualquier contrato u operación.

E.V.: ¿El funcionario o servidor público que no tiene competencia funcional para realizar contrataciones estatales puede condenársele por el delito de negociación incompatible?

D.R.: La descripción que se hace del comportamiento típico previsto en el artículo 399 del Código Penal contiene la expresión “en que interviene por razón de su cargo”. En virtud de ello tenemos que entender que el delito de negociación incompatible considera como sujeto activo (autor) exclusivamente al funcionario o servidor público que tiene competencia en el contrato u operación. El texto legal no ha fijado un nivel de competencia concreto, razón por la cual no cabe hacer distinciones ahí donde el legislador no las hizo.

E.V.: ¿Se configura el delito de negociación incompatible aun cuando no exista de por medio un contrato estatal o una operación semejante?

D.R.: El delito de negociación incompatible se encuentra contextualizado por el propio tipo penal en el ámbito de un contrato u operación estatal. En ambos casos solo se ha de tomar en cuenta su existencia. Por lo tanto, se descarta la configuración del delito durante los actos de su preparación o los que ocurran tras su conclusión.

E.V.: ¿Se puede configurar el delito de negociación incompatible a través de la figura de la omisión?

D.R.: Una lectura del supuesto de hecho de los delitos de omisión de socorro y exposición al peligro (artículo 126 del Código Penal), incumplimiento de obligación alimentaria (artículo 149 del Código Penal), omisión de denuncia (artículo 407 del Código Penal), entre otros; nos permitiría concluir que el delito de negociación incompatible no podría realizarse mediante una omisión propia o pura, toda vez que en su texto legal no se hace referencia a esta, tal como sí ocurre en los otros ilícitos mencionados. Sin embargo, en vista de que para el caso de estos delitos de omisión no existe en el Código Penal una regla similar a la del artículo 12, aplicable para la distinción entre los delitos dolosos y culposos, dicha conclusión no se encontraría justificada normativamente.

La exclusión de la omisión pura o propia como forma de realización del delito de negociación incompatible tendría que hallarse, entonces, en el campo de la pura interpretación de su texto legal. En ese caso, y atendiendo al sentido de la acción típica del artículo 399 del Código Penal consistente en “interesarse indebidamente”, cabría sostener que la misma solo hace referencia a actos positivos o de hacer, descartando, por tanto, a la omisión.

E.V.: ¿Se puede aplicar la dúplica de los plazos de prescripción en el delito de negociación incompatible?

D.R.: En el artículo 80 in fine del Código Penal se señala que “[e]n casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, o cometidos como integrante de organizaciones criminales, el plazo de prescripción se duplica”.

La lectura de este precepto nos debería llevar a concluir dos cosas: en primer lugar, tendríamos que admitir la duplicidad del plazo de prescripción de la acción penal en el delito de negociación incompatible. En segundo término, estaríamos necesariamente inclinados a reconocer que este ilícito afecta el patrimonio estatal.

Ambas conclusiones estarían también respaldadas por el contenido del Acuerdo Plenario N° 1-2010 que trató el tema de la prescripción, y con él, el de los alcances del aludido último párrafo del artículo 80 del Código Penal.

Sin embargo, los alcances del último párrafo del artículo 80 del Código Penal y del referido acuerdo plenario fueron delimitados por la propia Corte Suprema en el marco del Recurso de Nulidad N° 2068-2012-Lima, en donde se indicó que “por su propia configuración e, incluso, por su ubicación en la Sección IV referida a los delitos de corrupción de funcionarios, es un tipo legal que no protege directamente el patrimonio del Estado, por lo que no es aplicable la duplicidad del plazo de prescripción prevista en el artículo 80, parte in fine del Código Penal”. Este planteamiento ha sido ratificado en el Recurso de Nulidad N° 2464-2014-Lima.

E.V.: Muchas gracias, estimado doctor David Rosales, por la amabilidad en concedernos esta entrevista, y por las respuestas brindadas en la misma

D.R.: Las gracias al equipo de Gaceta Penal & Procesal Penal, por la invitación.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Doctorando en Derecho por la PUCP. Profesor en la UNMSM y en la Universidad de San Martín de Porres.

** Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Egresado de la maestría en Ciencias Penales de la Universidad Privada Antenor Orrego. Discente del Máster en Políticas Anticorrupción de la Universidad de Salamanca (España). Presidente de la Academia Peruana de Ciencias Penales. Director de Villegas Paiva-Abogados.