RESUMEN

El autor analiza la doble regulación del incumplimiento de las medidas de protección por hechos de agresión en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, y si frente a ello es aplicable el concurso aparente de leyes o el concurso de delitos. Al respecto, señala que el concurso de delitos solo se da sobre hechos típicos y el concurso aparente de leyes entre tipos penales, para luego concluir que no existe concurso aparente de leyes entre los delitos materia de evaluación.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 122-B y 368.

Ley N° 30364: arts. 22 y 24.

Palabras claves: Incumplimiento de medidas de protección / Tipo penal base / Tipo penal derivado / Tipo penal autónomo / Circunstancias del delito / Concurso aparente de leyes y concurso de delitos

Recibido: 09/05/2020

Aprobado: 06/06/2020

I. Planteamiento del problema

El incremento de la violencia contra las mujeres (violencia de género) y la violencia doméstica (violencia contra los integrantes del grupo familiar) es un problema que preocupa al Estado y a la sociedad en general.

Esa preocupación llevó al Estado peruano a iniciar una reforma en nuestro ordenamiento jurídico, emitiéndose la Ley N° 30364, que tiene por objeto, la prevención, erradicación y sanción de toda forma de violencia en contra de las mujeres por su condición de tales y los integrantes del grupo familiar. En el artículo 22 de esta ley, con el propósito de “proteger la integridad personal y la vida de las víctimas o sus familiares” (Defensoría del Pueblo, 2018, p. 24), se estableció una serie de medidas de protección que debería emitir el juez en favor de la víctima. El incumplimiento de esas medidas de protección, según el artículo 24, constituye el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad, y se subsumía, a la entrada en vigencia de la citada ley, al tipo penal previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 368 del Código Penal (en adelante, CP).

Posteriormente, el legislador peruano, mediante el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1323, de fecha 6 de enero de 2017, incorporó al CP el artículo 122-B que tipifica el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar. Este nuevo tipo penal daba lugar a que el incumplimiento de las medidas de protección y agresiones a la víctima se solucione vía concurso de delitos.

Empero, dicho tipo penal, al parecer, no cumplió la función informadora^[1] de una conducta prohibida penalmente como se esperaba; por el contrario, hubo un incremento significativo del delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar. Es así que solo “en los cuatro primeros meses del año 2018, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables identificó 40 212 casos de violencia contra las mujeres, integrantes del grupo familiar y/o violencia sexual” (Defensoría del Pueblo, 2018, p. 25), y probablemente muchos de ellos estaban relacionados al incumplimiento de las medidas de protección por hechos de violencia anteriores.

El incremento de estos delitos llevó al legislador a que mediante el artículo 1 de la Ley N° 30819, de fecha 13 de julio de 2018, incorpore, en adición a los que ya existían, una serie de circunstancias agravantes al tipo penal de agresiones en contra de la mujer o integrantes de grupo familiar. Una de esas circunstancias es el incumplimiento a la medida de protección emitida por la autoridad competente. Hasta aquí no había problema en aplicar el concurso de delitos.

Por otro lado, se tenía el artículo 368 del CP que en su texto primigenio solo tenía un párrafo, pero mediante el artículo 2 de la Ley N° 30054, de fecha 30 de junio de 2013, se incorpora el segundo párrafo como una modalidad agravada del delito de resistencia y desobediencia a la autoridad, y mediante el artículo 4 de la Ley N° 30862, de fecha 25 de octubre de 2018, se incorpora a este segundo párrafo otro supuesto de hecho más, que consiste en la desobediencia o resistencia a una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que constituyen violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar.

La incorporación del incumplimiento de las medidas de protección como circunstancia agravante específica del delito previsto en el artículo 122-B del CP y como elemento objetivo del tipo penal agravado previsto en el artículo 368, segundo párrafo del CP, ha generado problemas en su interpretación y aplicación^[2]. Hay quienes consideran que se trata de un concurso aparente de leyes, por lo que los hechos de desobediencia a la autoridad por incumplimiento de medidas de protección deben subsumirse solamente al delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar^[3], y quienes consideran que se trata de un concurso de delitos y, más concretamente, de un concurso ideal^[4], deben aplicar las reglas de esta figura jurídica.

Consideramos que para asumir una u otra postura nos será de gran utilidad desarrollar la clasificación de los tipos penales por la forma en que se relacionan sistemáticamente entre sí: tipo base, tipo derivado y tipo autónomo. Luego se realizará la diferencia con las circunstancias del tipo penal, así como la función que cumplen cada uno de ellos en la teoría del delito o la determinación de la pena. También analizaremos la doble regulación del incumplimiento de las medidas de protección, la naturaleza jurídica y la función que cumplen en el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar y en el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad en su modalidad agravada. Analizaremos si frente a esa doble regulación es aplicable el concurso aparente de leyes o el concurso de delitos, para finalmente esbozar las conclusiones de lo que se ha desarrollado en el presente trabajo.

II. Clasificación de los tipos penales por su relación sistemática y la diferencia con las circunstancias del delito

Ayudará a resolver este problema la clasificación de los tipos penales que realiza la dogmática penal, por la forma en que se relacionan sistemáticamente entre sí. Al respecto, Wessels, Beulke y Satzger (2018) sostienen que:

[E]ntre los preceptos penales que protegen un determinado bien jurídico se encuentran diversos grupos relacionados entre sí, es decir, grupos que se componen del respectivo delito y las circunstancias agravantes o atenuantes (…) vinculadas al tipo básico. Además, deben considerarse los casos en los que el desarrollo legal de un tipo delictivo lleva a que este se independice del tipo del que parte y obedezca jurídicamente a sus propias reglas, o sea, a que tenga que ser analizado con base en ellas. (pp. 68-69)

En esta clasificación tenemos a los tipos penales básicos, tipos penales derivados (privilegiados o agravados) y los tipos penales autónomos, pero es preciso señalar que estos tipos penales en muchos casos presentan circunstancias agravantes y atenuantes.

1. Tipo base, derivado y autónomo o independiente

“El tipo base constituye la forma básica del tipo delictivo. El tipo básico contiene los requisitos mínimos de la punibilidad que caracterizan típicamente al delito” (Wessels, Beulke y Satzger, 2018, p. 69). En otras palabras, es “la descripción más amplia de conductas para la protección del bien jurídico” (Hernández Esquivel, 2005, p. 98). El tipo penal derivado que puede agravar o atenuar la pena sin perder conexión con la conducta descrita en el tipo base añade elementos accidentales que lo convierte en un nuevo tipo penal, dicho de otro modo, “la variación de la forma del delito no elimina la dependencia de la cualificación o del privilegio respecto del tipo base, sino que más bien genera distintas manifestaciones del delito jurídicamente vinculadas entre ellas por una relación gradual” (Wessels, Beulke y Satzger, 2018, p. 69).

Al respecto, Roxin (1997) sostiene que:

[E]l legislador procede en muchos casos configurando los tipos delictivos en su forma más sencilla como delitos base o básicos, y creando sin embargo, en conexión con ellos y añadiendo ulteriores elementos, derivaciones típicas o tipos derivados, que o bien agravan (tipos cualificados) o bien atenúan (tipos privilegiados) la consecuencia jurídica prevista para el delito base (…) los elementos del tipo básico vuelven a entrar sin modificaciones y con la misma interpretación en las cualificaciones y en los tipos privilegiados. (p. 338)

En cambio estaremos ante tipos penales autónomos o independientes “cuando la norma jurídica más específica se desprende del tipo original y llega a constituir un nuevo delito independiente con desvalor independiente (delictum sui generis) (Wessels, Beulke y Satzger, 2018, p. 69), e “incluso (cuenta con) sus propios tipos penales derivados” (García Cavero, 2012, pp. 397-398).

Por ejemplo, el delito de homicidio simple (artículo 106 del CP) es un tipo básico; mientras que el delito de parricidio (artículo 107 del CP) y el delito de infanticidio (artículo 110 del CP) con relación al delito de homicidio simple son tipos penales derivados agravados y atenuados, respectivamente. Estos dos tipos penales reproducen la conducta típica del delito de homicidio simple que consiste en matar a otro y además el objeto de protección penal en los dos últimos tipos penales en relación con el tipo base es la vida humana, pero añaden otros elementos que lo diferencian y hacen independientes con relación al delito de homicidio simple, por eso constituyen nuevos tipos penales.

En cambio el delito de robo agravado (artículo 189 del CP) es un tipo penal autónomo frente al delito de hurto simple (artículo 185 del CP). Fíjese aquí que, al igual que los tipos penales derivados, en el delito de robo como en el delito de hurto, el comportamiento típico consiste en el apoderamiento de un bien ajeno, existiendo en ambos tipos penales identidad de bien jurídico protegido: patrimonio; sin embargo, el delito de robo, al ser un delito pluriofensivo, incorpora como objeto de protección penal otros bienes jurídicos, motivo por el cual el desvalor de la acción delictiva del delito de robo es distinto al del delito de hurto.

2. Circunstancias del delito

Las circunstancias del delito no son tipos penales derivados ni autónomos, ni forman parte de ellos como elemento típico, solo cumplen la función de agravar o atenuar la pena, dependiendo de si es una circunstancia de agravación o de atenuación. Este tema, en nuestro medio, ha sido desarrollado con profundidad por Prado Saldarriaga (2016) quien explica lo siguiente:

[L]as circunstancias adoptan la forma de factores o indicadores de carácter objetivo o subjetivo que ayudan a la medición de la intensidad de un delito. Es decir, posibilitan cuantificar el mayor o menor desvalor de la conducta ilícita (antijuricidad del hecho) o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular al autor de dicha conducta (culpabilidad del agente). (p. 204)

Por su parte, Rodríguez Collao (2011), al desarrollar este tema, concluye su análisis señalando que:

Puede decirse, en consecuencia, que las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal son aquellos hechos, situaciones o datos, ajenos a la estructura del tipo, a los cuales la ley confiere la virtud de servir como instrumento de medición de la intensidad que ha de revestir la pena en cada caso concreto. (p. 407)

Las circunstancias modificatorias, para ser tales, deben cumplir con tres características o rasgos fundamentales que, según Mir Puig (2005), son: “el ser ocasionales o extraordinarias; el de ser accidentales y el de ser accesorias o secundarias” (Rodríguez Collao, 2011, p. 407).

Este autor explica que, por su carácter ocasional o extraordinario, las circunstancias “pueden o no concurrir en cada caso concreto, de suerte que si tal cosa no sucede, la responsabilidad que deriva de la comisión del delito no se ve afectada o alterada en cuanto a su magnitud o intensidad (p. 407). En cuanto al carácter accidental de las circunstancias, Bustos Ramírez (1994), citado por Rodríguez Collao (2011), sostiene que las “circunstancias no son constitutivas de lo injusto del hecho, ni de la culpabilidad del individuo, sino que están dirigidas a una mejor consideración de la intensidad de las valoraciones que componen lo injusto o que determinan la reprochabilidad. (…) [E]l carácter accesorio o secundario deriva de que ellas presuponen un tipo penal que ha de servirles de base y cuya configuración no se ve afectada por la concurrencia de alguna de estas circunstancias” (p. 408).

En nuestro CP las circunstancias se encuentran ubicadas tanto en la parte especial como en la parte general^[5]. Algunos tipos penales cuentan con circunstancias agravantes específicas. Son específicas porque agravan la pena de un tipo penal o un grupo de tipos penales. En concreto, por consiguiente, no se aplican a otros tipos penales para los que no están previstos. En la parte general se ubican las circunstancias agravantes genéricas y las circunstancias atenuantes genéricas (artículo 46 del CP.). El artículo 45-A, inciso 3 hace referencia a las circunstancias atenuantes privilegiadas y agravantes cualificadas, pero de manera concreta las circunstancias agravantes cualificadas se encuentran reguladas en los artículos 46-A, 46-B, 46-C, 46-D y 46-E del CP.

III. El incumplimiento de las medidas de protección: tratamiento jurídico y función

Veamos ahora qué tratamiento jurídico le da el CP a la contravención de las medidas de protección en el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar y en el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad por incumplimiento de medidas de protección.

El delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar se encuentra tipificado en el artículo 122-B del CP, que establece lo siguiente:

El que de cualquier modo cause lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño psíquico a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda (…).

El segundo párrafo de dicho dispositivo legal establece que “[l]a pena será no menor de dos ni mayor de tres años, cuando en los supuestos del primer párrafo se presente, [entre otras] la siguiente agravante: Si se contraviene una medida de protección emitida por la autoridad competente”.

Por otro lado, el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad se encuentra tipificado en el artículo 368 del CP que prescribe:

El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Y la última parte del segundo párrafo prescribe que:

Cuando se desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.

Como se puede advertir, el incumplimiento de las medidas de protección por hechos de violencia en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar ha sido regulado como circunstancia agravante del delito de agresiones en contra de las mujeres o los integrantes del grupo familiar y, a su vez, como un elemento típico del delito de resistencia y desobediencia a la autoridad en su modalidad agravada. Sin embargo, no existe identidad de regulación entre uno y otro^[6], por lo que corresponde determinar qué función cumple dicha situación de hecho en cada uno de esos tipos penales.

El artículo 122-B, segundo párrafo del CP, establece una serie de situaciones de hecho que constituyen circunstancias agravantes de este tipo penal, una de ellas es la contravención de las medidas de protección ordenada por una autoridad competente. Esta situación de hecho no es un elemento típico del delito, por consiguiente tampoco modifica la estructura típica del delito en comento. La conducta típica será, siempre, la agresión física o psicológica; y los bienes jurídicos protegidos serán la integridad física y la salud de las mujeres o de los integrantes de un grupo familiar.

Esta agravante tiene utilidad en la medida que exista el tipo penal de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar (primer párrafo del artículo 122-B del CP). Si este dejara de existir, las circunstancias por su carácter accesorio o secundario también dejarían de existir. Sería así porque las circunstancias específicas^[7] a diferencia de las genéricas^[8], como se dijo anteriormente, agravan o atenúan un determinado tipo o tipos penales y no pueden aplicarse por extensión a otros para los que no fueron previstos.

En cambio, el artículo 368, segundo párrafo (última parte) del CP que sanciona el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad agravada por incumplimiento de las medidas de protección, es un tipo derivado en relación con el primer párrafo del artículo 368 del CP que sanciona el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad. Contiene la misma conducta típica del primer párrafo que consiste en desobedecer un mandato de una autoridad competente. Asimismo, el bien jurídico al igual que el primer párrafo es de manera genérica la Administración Pública y de manera específica la eficacia del mandato judicial^[9], pero añade otro elemento que lo convierte en un nuevo tipo penal independiente al primer párrafo (tipo base), este elemento –concretamente– es el incumplimiento de las medidas de protección dictadas en un proceso por agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar. Por consiguiente, la conducta típica del agente consistirá en desobedecer ese concreto mandato. En cambio, el primer párrafo establece un mandato genérico y el incumplimiento puede ser cualquier mandato judicial.

En cuanto a la autonomía del segundo párrafo frente al primero del artículo 368 del CP, aquel establece un supuesto de hecho distinto. Su existencia no depende del primer párrafo, ya que este podría ser derogado pero no afectará la existencia ni vigencia del segundo.

IV. Concurso de delitos y concurso aparente de leyes en la regulación del incumplimiento de medidas de protección en el CP

La doble regulación del incumplimiento de las medidas de protección por hechos de agresión en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar ha generado un problema en su interpretación y aplicación. Para un sector de los operadores del Derecho nos encontramos ante un caso de concurso aparente de leyes y para otro sector ante un concurso de delitos. Y mayor es el problema cuando se presenta el dilema de aplicar el concurso aparente de leyes o el concurso ideal de delitos, por lo que en esta parte del trabajo dedicaremos mayor espacio a este último problema.

Pero antes debemos dejar establecido que en el concurso de delitos cuantos hechos independientes existan, se subsumirán a otros tantos tipos penales (concurso real), o un solo hecho se subsumirá a dos o más tipos penales (concurso ideal); mientras que en el concurso aparente de leyes dos o más tipos penales (en abstracto) se disputan a subsumir un determinado hecho. A decir de Muñoz Conde (2010):

[L]a diferencia entre el concurso ideal y el concurso de leyes (…) consiste en que en el concurso de leyes, aparentemente, son aplicables diversos preceptos penales, pero luego de una correcta interpretación se deduce que solo uno de ellos es realmente aplicable, mientras que en el concurso ideal todos los preceptos penales infringidos por la acción son aplicables. (p. 466)

Bajo esa idea, solo pueden ser pasibles de concurso de delitos, en cualquiera de sus modalidades, hechos típicos; y serán objeto de concurso aparente de leyes los tipos penales^[10]. En esa línea de ideas, no podrá haber concurso de delitos ni concurso aparente de leyes entre la circunstancia agravante específica de contravención de una medida de protección emitida por la autoridad competente, establecida en el artículo 122-B, inciso 6, segundo párrafo del CP y el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad por incumplimiento de medidas de protección establecido en el artículo 368, segundo párrafo del CP.

Por lo que el análisis de la posible aplicación del concurso aparente de leyes y el concurso ideal de delitos solo podrá realizarse entre el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar agravado por incumplimiento de las medidas de protección (artículo 122-B del CP) y el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad agravado por incumplimiento de medidas de protección (segundo párrafo del artículo 368 del CP).

Establecido ello, veremos cuál es la solución adecuada para resolver esa doble regulación, la aplicación del concurso aparente de leyes o la aplicación del concurso de delitos; para ello, primero, analizaremos la viabilidad de la aplicación del concurso aparente de leyes y solo si ello no es posible pasaremos a analizar la viabilidad de la aplicación del concurso de delitos. Esta forma de proceder es sugerido por Bacigalupo (1999), quien señala que:

La cuestión de la aplicación de la ley penal a un hecho delictivo requiere con frecuencia resolver, en primer lugar, el problema de la relación existente entre los posibles tipos penales aplicables (concurrencia aparente de leyes) y, en segundo lugar, la determinación de la unidad o pluralidad de acciones ejecutadas por el autor (concurso de delitos)^[11]. (p. 169)

1. Principios del concurso aparente de leyes

No es objeto del presente trabajo realizar una exposición exhaustiva de los criterios o principios a los que se recurre para dar solución a los casos de concurso aparente de leyes, sino analizar si el problema de interpretación y aplicación de la doble regulación del incumplimiento de las medidas de protección puede ser abordado desde el concurso aparente de leyes, cuyos criterios son los principios de especialidad, consunción y subsidiaridad. Bacigalupo (1999) al explicar este principio enseña que:

[H]abrá un concurso (aparente) de leyes penales cuando el contenido de ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro y, por lo tanto, el autor solo haya cometido una única lesión de la ley penal. Esta situación se da cuando entre los tipos penales que serían aplicables al caso concreto exista una relación de especialidad, de subsidiariedad o de consunción. (p. 172)

En el principio de especialidad se debe tener en cuenta la clasificación de los tipos penales por su relación entre sí, que pueden ser básicos, derivados o autónomos. Los tipos penales derivados y autónomos, siendo independientes al tipo base, guardan identidad de comportamiento típico y protegen el mismo bien jurídico. “La relación de especialidad se da en todos los casos en que los tipos guardan la relación de cualificado o privilegiado con respecto al tipo básico” (Bacigalupo, 1999, p. 172). “Si concurre una derivación típica, se condena solo por el tipo derivado como ley especial (lex specialis), y el delito base retrocede vía concurso de leyes” (Roxin, 1997, p. 339).

Como se puede advertir, los tipos derivados o autónomos con relación al tipo penal básico guardan identidad de comportamiento típico e identidad de bien jurídico protegido^[12].

En el principio de subsidiaridad^[13], a diferencia del principio de especialidad, la identidad de comportamiento típico^[14] puede o no darse, pero siempre habrá identidad de bien jurídico protegido^[15]. En tal caso, se aplicará “una norma subsidiaria o auxiliar cuando no se puede aplicar la norma principal” (Villavicencio Terreros, 2010, p. 713); norma principal que cuenta “normalmente con una pena mayor” (García Cavero, 2012, p. 769) que la subsidiaria. “El principio de subsidiariedad es una forma de evitar que la no concurrencia de determinados requisitos deje sin sanción un hecho que, de todos modos, puede ser sancionado por otro precepto que no exige esos requisitos” (Muñoz Conde y García Arán, 2010, p. 472).

La subsidiaridad se puede dar en un sentido inverso al principio de especialidad; es decir, de un tipo penal agravado a un tipo penal atenuado, en la que al igual que en el principio de especialidad habrá identidad de conducta típica y bien jurídico protegido, pero también podrá darse entre dos tipos penales que no guardan identidad de comportamiento típico pero guardan identidad en la protección del bien jurídico.

En el principio de consunción, según explica Villavicencio Terreros (2010):

[L]a relación que existe entre uno y otro delito es que el precepto más amplio o complejo absorba a los que castigan las infracciones consumidas en aquel. Se da cuando el contenido del injusto y de la imputación personal de un delito está incluido en el otro. Es decir cuando un tipo más grave incluye a uno menos grave. (p. 714)

Pero también se dará en caso de delitos medio, concomitante o posterior, con relación al delito principal.

Veamos si entre el tipo penal de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar agravada y el delito de resistencia o desobediencia al mandato judicial por hechos de violencia en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar existe una relación de especialidad, subsidiaridad o consunción.

Como se ha señalado, la conducta típica del delito de agresiones en contra de la mujer o integrantes del grupo familiar es la agresión y el bien jurídico protegido es la integridad física y la salud; mientras que en el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad por incumplimiento de medidas de protección la conducta típica es el incumplimiento de un mandato judicial y el bien jurídico genérico es la Administración Pública y el bien jurídico específico, la eficacia del mandato judicial.

Entre esos dos tipos penales no existe identidad de conducta típica ni identidad de bienes jurídicos protegidos; por consiguiente, no existe una relación de especialidad ni de subsidiaridad entre uno y otro delito, pues el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar agravado no es una derivación típica ni un tipo autónomo del delito de resistencia y desobediencia a la autoridad, ni este con respecto al primero. Asimismo, entre los dos tipos penales no es posible que en defecto de uno –que generalmente tiene una pena mayor– se aplique el otro, por no haber al menos identidad en el bien jurídico protegido; tampoco se advierte que uno de los tipos penales (principal) comprenda al otro: delito medio, concomitante o posterior.

Entonces, se descarta la posibilidad de que en el problema planteado estemos ante un caso de concurso aparente de leyes^[16], por lo que queda analizar el concurso de delitos.

2. Concurso de delitos

Según nuestro ordenamiento jurídico, el concurso de delitos se presenta de dos maneras: el concurso real de delitos y el concurso ideal de delitos. Razón tiene Hurtado Pozo (2005) cuando señala que:

El análisis de la problemática del concurso comienza por distinguir la unidad de acción de la pluralidad de acciones. En esta distinción radica la determinación de las consecuencias penales. Esta cuestión se plantea con evidencia cuando, en el art. 48 se alude a que “varias disposiciones son aplicables al mismo hecho” y, en el art. 50, a que “concurran varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos independientes”. (p. 921)

Por ejemplo, en el hipotético caso de que el juez emita una medida de protección a la víctima de agresiones y ordene al agresor a retirarse del domicilio de su víctima, y a su vez le prohíbe a que regrese al mismo, pero este incumpliendo dicho mandato regresa a la casa de su víctima, y luego de permanecer en ella por un determinado tiempo vuelve a agredirla, se subsumirá al delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar y al delito de resistencia y desobediencia a la autoridad por incumplimiento de medidas de protección. En buena cuenta, estamos ante un caso de concurso real de delitos por existir dos acciones delictivas independientes.

En otro caso hipotético, el juez prohíbe al agresor a disponer, enajenar u otorgar en prenda o hipoteca los bienes muebles o inmuebles comunes; sin embargo, el agresor procede a vender esos bienes comunes. Esta única acción podría constituir la desobediencia a un mandato judicial y una agresión psicológica para su cónyuge o conviviente, por lo que será subsumido al delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar y al delito de resistencia y desobediencia de mandato judicial por incumplimiento de medidas de protección. Es un caso de concurso ideal de delitos.

Por consiguiente, el problema de la doble regulación del incumplimiento de las medidas de protección como circunstancia agravante del delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar y como elemento típico del delito de resistencia y desobediencia a la autoridad encuentra solución en la aplicación de concurso real o concurso ideal de delitos, dependiendo de cómo se presente el caso concreto.

Se podría decir que con esta solución se realiza una doble valoración del incumplimiento de las medidas de protección, como elemento de tipo y como circunstancia. Eso no es así, porque en tal caso se debe recurrir a lo previsto en el artículo 46, incisos 1 y 2 del CP y realizar una interpretación extensiva de ellas, en el sentido de que la circunstancia agravante del delito de agresiones en contra de la mujer o integrantes del grupo familiar se aplicarán siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible.

V. Conclusiones

▪ El incumplimiento de las medidas de protección dictadas por una autoridad judicial, primero fue incorporado como una circunstancia agravante del delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar y luego como un supuesto de hecho –comportamiento típico– del delito de resistencia y desobediencia a la autoridad agravada.

▪ Esta doble regulación trajo como consecuencia un problema de interpretación y aplicación de dicha situación de hecho. Hay quienes consideran que se trata de un concurso de leyes penales, por lo que se debe aplicar solamente el delito establecido en el artículo 122-B agravado y no el delito establecido en el artículo 368 del CP, pero otros consideran que estamos ante un caso de concurso de delitos y se deben aplicar las reglas propias de estas figuras jurídicas.

▪ Para resolver este problema ayudará la clasificación de los tipos penales por su relación sistemática entre sí: tipo base, tipo derivado y tipo autónomo. El tipo básico describe de manera amplia la conducta típica a fin de proteger un determinado bien jurídico. El tipo derivado mantiene en su estructura típica la misma conducta típica y protege el mismo bien jurídico, pero añade otros elementos que lo diferencian y hacen independiente al tipo base. Y el tipo autónomo, a diferencia del tipo derivado, además de llegar a constituir y ser un nuevo delito independiente, contiene un desvalor independiente (delictum sui generis) y tiene sus propios tipos penales derivados.

▪ Por el contrario, las circunstancias son factores que circundan el delito, por consiguiente no forman parte de la estructura típica de un delito (elementos objetivos y subjetivos) y solo cumplen la función de agravar o atenuar la pena de un determinado tipo penal.

▪ Las circunstancias siempre estarán ligadas al tipo penal, no tienen existencia propia. En ese sentido, el incumplimiento de las medidas de protección no podrá entrar en concurso con la agravante del delito previsto en el artículo 122-B y el tipo penal establecido en el artículo 368 del CP. Tampoco habrá concurso aparente de leyes entre esas dos disposiciones. El concurso de delitos y el concurso aparente de leyes se darán, en todo caso, entre el primer párrafo del artículo 122-B y su circunstancia agravada antes referida y el segundo párrafo del artículo 368 del CP.

▪ Es preciso tener en cuenta que la conducta típica del delito de agresiones en contra de la mujer o integrantes del grupo familiar es la agresión y el bien jurídico protegido es la integridad física y la salud; mientras que en el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad por incumplimiento de medidas de protección la conducta típica es el incumplimiento de un mandato judicial y el bien jurídico es de manera genérica la Administración Pública y de manera específica la eficacia del mandato judicial.

▪ Entre esos dos tipos penales no existe identidad de conducta típica ni identidad en el bien o bienes jurídicos protegidos. Por consiguiente, no existe una relación de especialidad ni de subsidiaridad entre uno y otros, pues el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar agravado no es una derivación típica ni un tipo autónomo del delito de resistencia y desobediencia a la autoridad, ni este con respecto al primero. Asimismo, entre los dos tipos penales no es posible que en defecto de uno –que tiene una pena mayor– se aplique el otro, por no haber, por lo menos, identidad en el bien jurídico protegido. Tampoco se advierte que uno de los tipos penales (principal) comprenda al otro: delito medio, concomitante o posterior.

▪ Por consiguiente, en el problema planteado no es posible aplicar el concurso aparente de leyes, sino el concurso real de delitos y el concurso ideal de delitos, dependiendo de cómo se presente el caso concreto. Se dará el concurso ideal de delitos cuando el incumplimiento de las medidas de protección se subsuma, a su vez, al tipo penal de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar y al delito de resistencia y desobediencia a la autoridad por incumplimiento de las medidas de protección; y se dará el concurso real de delitos cuando el incumplimiento y la agresión se den en momentos diferentes y se subsuman a los dos tipos penales en mención.

Referencias

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Villavicencio Terreros, F. (2006). Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley.

Wessls, J.; Beulke, W. y Satzger, H. (2018). Derecho Penal. Parte general. El delito y su estructura. Lima: Pacífico.

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* Fiscal provincial titular de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de San Marcos, provincia de Huari - Áncash. Máster propio en Magistratura contemporánea: la justicia en el siglo XXI (segunda edición) por la Universidad de Jaén - España. Estudios concluidos de doctorado en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Santiago Antúnez de Mayolo.

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^[1] Con relación a la función de comunicabilidad del delito Mir Puig (2006) enseña que “[l]as proposiciones jurídicas que señalan una pena a un determinado comportamiento cumplen, sin duda, una función de información y aviso al ciudadano (…) El enunciado legal que castiga un hecho con una pena ha de interpretarse, pues, como forma de comunicación de dos normas distintas: de una norma prohibitiva dirigida al ciudadano, que llamaremos ‘norma primaria’ y de una norma que obliga a castigar dirigida al juez, la cual designaremos como ‘norma secundaria’” (pp. 61-62).

^[2] El Pleno Jurisdiccional Distrital en materia penal de la Corte Superior de Justicia del Cusco plantea el problema de la siguiente manera: “[e]l incumplimiento de las medidas de protección dictadas en los procesos de violencia familiar constituye la circunstancia agravante prevista en el inciso 6 del segundo párrafo del art. 122-B del CP, o delito de desobediencia a la autoridad previsto en la segunda parte del artículo 368 del CP”. No está en discusión la vigencia de la regulación de dicha situación de hecho, sino determinar –sin afectar su vigencia– si nos encontramos ante un caso de concurso aparente de leyes o de concurso de delitos.

^[3] En ese sentido, el voto en mayoría de los jueces superiores que participaron en el Pleno Jurisdiccional en Materia Penal de la Corte Superior de Justicia de Cusco concluyó que “se presenta un concurso aparente entre figuras típicas previstas en el artículo 122-B del CP y el artículo 368 del CP. Por lo tanto, se debe aplicar la ley penal más favorable”.

^[4] En ese sentido, el voto en minoría de los jueces superiores que participaron en el Pleno Jurisdiccional en materia penal de la Corte Superior de Justicia de Cusco defendieron la ponencia que sostenía que “[s]e presenta un concurso ideal entre las figuras típicas previstas en el artículo 122-B, inciso 2 del CP y el artículo 368 del CP”.

^[5] Para efectos de la comunicabilidad o no de la las circunstancias, la doctrina penal se ha encargado de distinguir entre circunstancias modificatorias personales y materiales (artículo 26 del CP). Al respecto, Mir Puig (2006) señala que “las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad solo de aquellos en quienes concurran, (…) [mientras que], “las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito” (p. 610).

^[6] No compartimos la posición adoptada por el voto en mayoría de los jueces superiores que participaron en el Acuerdo Plenario Distrital en materia penal del Cusco cuando señalan lo siguiente: “Existe identidad en la regulación del incumplimiento de una medida de protección de no agresión en contra de la mujer o integrante del grupo familiar entre lo estipulado en el artículo 122-B, inciso 2 y el artículo 368 del CP”.

^[7] Las agravantes específicas se encuentran en la parte especial del CP y sirven para agravar un tipo penal o varios tipos penales específicos. Por eso, Prado Saldarriaga (2016), haciendo referencia a este tipo de circunstancias, sostiene que “su operatividad se circunscribe exclusivamente a la determinación de la pena para los concretos delitos con cuya comisión están conectadas” (p. 234).

^[8] Las circunstancias agravantes genéricas a diferencia de las circunstancias agravantes específicas, se encuentran sistemáticamente ubicadas en la parte general del CP, y en caso no sea aplicable a un determinado delito por incompatible o porque el tipo penal ya tiene incorporado esa circunstancia, no será óbice para ser aplicado a los demás delitos de la parte especial del CP y leyes conexas; claro está, siempre que no se den los dos supuestos antes referidos. Estas circunstancias agravantes tampoco dependen de la existencia de un determinado tipo penal.

^[9] En nuestro medio Rojas Vargas (2007, p. 1006) y Salinas Siccha (2009, p. 94), al analizar el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad previsto en el primer párrafo del artículo 386 del CP, coincide en señalar que el bien jurídico específico es la eficacia del mandato de una autoridad; sin embargo, teniendo en cuenta que el tipo penal de resistencia y desobediencia al mandato judicial por actos de violencia en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar es un tipo derivado pero autónomo con respecto al delito de resistencia y desobediencia a la autoridad, el bien jurídico protegido no es un mandato de cualquier autoridad, sino el mandato de una autoridad judicial, concretamente.

^[10] En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la República ha dejado establecido que “[e]l concurso aparente de leyes se presenta en aquellas situaciones en las que para la tipificación de un hecho concurran, en apariencia, dos o más tipos penales” (Recurso de Nulidad N° 743-2018-Lima). (El resaltado es nuestro).

^[11] Consideramos que el concurso aparente de leyes y el concurso de delitos son incompatibles, o se aplica el concurso aparente de leyes o el concurso de delitos. En un caso concreto primero se debe analizar la viabilidad de la aplicación del concurso aparente de leyes. Si se concluye que un hecho no puede ser subsumible a un solo tipo penal porque no existe concurso aparente de leyes se pasará a analizar la viabilidad del concurso ideal de delitos. En cambio, si primero se descarta la posibilidad de un concurso ideal de delitos porque un determinado hecho se subsume solo a un tipo penal, esta elección implica también que previamente se analice el concurso aparente de leyes. Por eso, resulta mucho más práctico y conveniente comenzar por analizar el concurso aparente de leyes.

^[12] Este criterio, al parecer, también fue asumido por la Corte Suprema de Justicia de la República en el Recurso de Nulidad N° 743-2018-Lima, de cuyos argumentos se infiere la identidad de conducta típica de falsedad tanto en el delito de falsedad genérica como en el delito de atentado contra la integridad de datos informáticos, con la diferencia de que el segundo delito lo describe de manera más específica que la primera. Asimismo, si bien el segundo delito en mención se encuentra regulado en una ley especial, el bien jurídico protegido es la fe pública. Con relación al bien jurídico protegido en el delito de suplantación de identidad establecido en el artículo 9 de la Ley N° 30096, según Pérez López (2019, p. 167) “sería la fe pública, es decir”, bien jurídico que guarda identidad con los bienes jurídicos protegidos en los delitos contra la fe pública, del Título XIX del CP.

^[13] El principio de subsidiaridad no solo se aplica en los tipos penales sino también al ámbito de la responsabilidad penal del agente. Al respecto, García Cavero (2012) señala que “la relación de subsidiaridad no se manifiesta únicamente en los tipos penales de la parte especial, sino que puede tener lugar también respecto de las diversas modalidades o formas de responsabilidad penal en general” (p. 770).

^[14] Uno de los elementos de identidad de un tipo penal y otro es el comportamiento típico; al respecto, Villavicencio Terreros (2010) señala que “[e]n la actualidad, la mayor parte de la doctrina se inclina por entender que en la subsidiaridad media una unidad de conducta” (p. 713).

^[15] Otro de los elementos de identidad de un tipo penal y otro es el bien jurídico protegido, y refiriéndose al principio de subsidiaridad, García Cavero (2012) sostiene que “[s]e trata (…) de tipos que comparten un mismo bien jurídico-penal común en la protección del mismo bien jurídico” (p. 769).

^[16] A una conclusión distinta arribaron en el Acuerdo Plenario Distrital en lo penal de Cusco: “[s]e presenta un concurso aparente entre las figuras típicas previstas en el art. 122-B.2 del CP y el art. 368 del CP”.