RESUMEN

La autora analiza los efectos del incumplimiento de las medidas de protección dictadas por los jueces en virtud de la Ley N°30364, que regula los supuestos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar. En ese sentido, advierte que con las nuevas modificaciones del Código Penal, este tipo de incumplimiento podría generar la comisión del delito de lesiones en forma agravada, así como el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad agravada. Siendo necesario, por lo tanto, verificar si se produce un concurso de delitos o un concurso aparente de normas.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú: art. 2.

Código Penal: arts. 46, 122-B y 368.

Ley N° 30364: arts. 5, 6, 7, 22 y 24.

Palabras clave: Incumplimiento de medidas de protección / Violencia contra la mujer e integrantes de grupo familiar / Delito de agresiones / Delito de desobediencia y resistencia a la autoridad

Recibido: 10/07/2020

Aprobado: 17/07/2020

I. Introducción

La violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar viene siendo una de las situaciones de mayor preocupación y frecuencia en nuestro país, de allí que en estos últimos años exista una gran necesidad por regular adecuadamente este tipo de casos para dotarles de un marco legislativo que brinde un máximo de tutela a los sujetos vulnerables del grupo familiar, para lo cual se ha reformado el sistema de protección contra los casos de violencia mediante la Ley N° 30364 y su reglamento, y se han incorporado algunas modificatorias al Código Penal (en adelante, CP), para endurecer las sanciones relacionadas a hechos de violencia.

Con ese objetivo, el artículo 22 de la Ley N° 30364 ha previsto que se concedan las medidas de protección como una de las figuras que de manera preventiva, inmediata y urgente salvaguarde a las mujeres y demás integrantes del grupo familiar, quienes se hallan expuestos a algún hecho de violencia. Así, entonces, las medidas de protección tienen un fin urgente: salvaguardar la integridad de las víctimas de la violencia familiar que son sujetos de amparo por esta normativa.

Sin embargo, en las medidas de protección dictadas preliminarmente por el juez de familia, mediante la resolución que establece el tipo de medida impuesta, como podría ser el retiro del agresor del domicilio de la víctima, el impedimento de acercamiento o comunicación del agresor con la víctima, entre otras medidas, podría estar ordenada la de no agresión a favor de la víctima. Este tipo de medidas son constantemente incumplidas por los agresores, de manera que para evitar esta situación se establecieron algunas modificaciones a nivel del CP.

Una de las primeras medidas adoptadas fue establecer una circunstancia agravante al delito de agresiones previsto en el artículo 122-B, inciso 6 del CP, que reprime al sujeto que

[C]ause lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño psíquico a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B (…).

Estableciéndose como circunstancia agravante una pena no menor de dos ni mayor de tres años, cuando se “contravenga una medida de protección dictada por la autoridad competente”.

Además de dicha regulación, se introdujo un párrafo en el artículo 368 del CP que contempla una circunstancia agravante:

[C]uando se desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o integrantes del grupo familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 8 años.

Como podemos apreciar, un hecho realizado por un agresor que tiene una medida de protección dictada en su contra obtiene efectos en ambas normas penales, por un lado, el delito de agresiones agravadas del artículo 122-B del CP, y por otro, el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad agravada del artículo 368 del CP. Estas conexiones generan algunos cuestionamientos al momento de determinar el juez competente, de acuerdo al delito de que se trate, si el juez penal de delitos comunes o el juez especializado en violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar (en los distritos judiciales donde se han implementado), así como en relación a la pena aplicable. En ese sentido, en el presente análisis, establecemos algunas cuestiones que nos ayuden a tener mayor claridad al momento de resolver situaciones de esta naturaleza.

II. La violencia familiar y las medidas de protección en el ámbito de la Ley N° 30364

La violencia familiar en el contexto de la Ley N° 30364 contempla a todos aquellos actos de violencia contra la mujer o los integrantes del grupo familiar, como los niños, ancianos, cónyuges, excónyuges, convivientes, parientes consanguíneos ascendientes y descendientes, parientes por adopción o afinidad e incluso a personas que habiten en el mismo hogar pero que no tengan ningún vínculo laboral o contractual. En ese sentido, el artículo 5 de la Ley N° 30364 define a la violencia como aquella acción u conducta que causa la muerte o daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico por su condición de tales, tanto en el ámbito público como privado.

Para Sokolich (2001), la violencia implica utilizar cualquier medio lógico cuya finalidad sea la de inspirar temor en la persona, o algún otro efecto de naturaleza física, psíquica o sexual (p. 26). Al respecto, Ramos Ríos (2013) señala que la violencia familiar constituye una práctica que se realiza conscientemente y está destinada, dirigida y legitimada por aquellos sujetos que tienen más poder sobre otros (as), y por ende, con más derechos para infligir intimidación y control, existiendo causas de índole cultural y social que avalan este tipo de situaciones de violencia (p. 48)^[1].

Esta definición denota que la violencia, entendida en un contexto familiar, supone la existencia de una suerte de relación de superioridad o de poder que le permite al agresor la libertad para imponer situaciones de lesividad, y que podrían materializarse bajo cualquier modalidad de agresión física, psicológica, psíquica, sexual o económica. Es común en los casos de violencia la presencia de ciertas relaciones de dependencia emocional, económica o familiar respecto al agresor, que muchas veces fortalecen negativamente la cadena de violencia y desalientan la necesidad de denuncia por parte de la víctima.

La Ley N° 30364 no solo regula en el artículo 5 los supuestos de violencia contra la mujer, sino también en el artículo 6 recoge los casos de violencia contra los integrantes del grupo familiar al señalar que:

[L]a violencia contra cualquier integrante del grupo familiar es cualquier acción o conducta que le causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico y que se produce en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del grupo familiar. Se tiene especial consideración con las niñas, niños, adolescentes, adultos mayores y personas con discapacidad.

Los hechos de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar dentro del ámbito de la Ley N° 30364 suponen varias características que debemos resaltar:

- Presuponen relaciones de cercanía, familiaridad o dependencia.

- Encierran relaciones de poder, de una influencia que permite al agresor ocupar un lugar privilegiado.

- El agresor es consciente del nivel de superioridad sobre la víctima.

- La víctima muchas veces es consciente de su situación de riesgo e inferioridad pero no tiene más elección, ya que es su forma de supervivir. En otros casos, la víctima asimila dicha desigualdad como un estatus aceptable y normal.

- La existencia de distintos actos que pueden consistir en acciones (agresiones físicas, intimidación, etc.) u omisiones (negar salidas, dinero, alimentos) que causan afectación física, psicológica, psíquica, sexual o económica.

- Presencia de pedidos cíclicos de violencia.

- Negación de la conducta violenta ya agresiva y negación del estatus de víctima^[2].

III. Las medidas de protección dictadas en virtud de la Ley N° 30364

Por otro lado, en relación con las medidas de protección que se disponen en virtud del artículo 22 de la Ley N° 30364, dictadas por el juez de familia, tienen una naturaleza tuitiva y preventiva, y se establecen para cuidar a las víctimas de hechos de violencia familiar. Su actuación y trámite son rápidos, ya que se busca que toda acción y omisión cese, o en el mejor de los casos no se produzca.

Para Castillo Aparicio (2015), este tipo de medidas son emitidas por el Estado en atención a situaciones que lo requieran y tienen como finalidad el efectivo cuidado de la víctima frente a cualquier tipo de agresiones, así como a defenderla de su agresor, esas medidas buscan otorgar a la víctima tranquilidad, permitiéndole que lleve una vida sin situaciones que la alteren o la traumen, buscando su pronta rehabilitación (p. 80).

Podemos señalar entonces que las medidas de protección tienen una finalidad de cuidado y amparo a la víctima de cualesquiera de las agresiones que pudiera ser afectada, con la finalidad de lograr el cese, evitar su repetición y buscar un ambiente de seguridad para la víctima frente al agresor. En ese sentido, podemos señalar que las medidas de protección:

- Son mecanismos destinados a conceder tutela inmediata y oportuna a la víctima de violencia, como puede ser la mujer y los integrantes del grupo familiar.

- Se originan como consecuencia de un hecho de violencia contra la mujer o los integrantes del grupo familiar.

- Son medidas dictadas por el juez de familia en el marco del ejercicio de sus competencias y frente a casos que configuren hechos de violencia familiar conforme a la Ley N° 30364 y su reglamento.

- Las medidas de protección pueden imponer al agresor acciones positivas o disponer abstenciones, limitaciones o prohibiciones, que puedan causar alguna afectación a la víctima a su entorno.

- Las medidas de protección son mandatos judiciales ciertos, claros y directos, que contienen una obligación que debe ser cumplida por el agresor.

- Son de carácter variable y de distinta naturaleza, para adecuarse a las particulares situaciones de agresión de la víctima.

IV. Efectos penales del incumplimiento de las medidas de protección

Una de las cuestiones relevantes que queremos tratar en este trabajo está referido al incumplimiento de las medidas de protección, muchas veces debido a la renuencia o al incumplimiento del propio agresor. Las medidas dictadas por el juez de familia para salvaguardar a la víctima no son cumplidas, dando como resultado la comisión de nuevos actos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar.

La preocupación que se ha generado en este contexto es cuando se incumplen las medidas de protección dictadas contra el agresor y este comete el delito de agresión con agravante previsto en el artículo 122-B, inciso 6 del CP, circunstancia que consiste precisamente en el incumplimiento de la medida de protección dictada previamente. En este contexto, lo que se ha querido es sancionar un acto de agresión posterior contra la mujer o los integrantes del grupo familiar que comete el agresor sin respetar la orden impuesta en su contra y que se halla contenida en la medida de protección. Cuando concurre este delito con el incumplimiento de la medida de protección, se aplica al agravante y la pena contemplada será no menor de dos ni mayor de tres años de privación de la libertad.

Pero adicionalmente otra de las consecuencias que se derivan del incumplimiento de cualquier medida de protección, no solo aquella destinada a impedir la agresión de la víctima, es la realización del delito de desobediencia y resistencia a la autoridad. Así lo señala el artículo 24 de la Ley N° 30364, cuando dispone que aquella persona que desobedece, incumple o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran actos de violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar comete delito de resistencia o desobediencia a la autoridad previsto en el CP. En concordancia con lo anotado, el artículo 368 del CP estipula como agravante que la persona que desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o integrantes del grupo familiar será reprimida con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.

De lo descrito podemos establecer que el agresor sujeto a una medida de protección comete el delito de agresión estipulado en el artículo 122-B del CP, a quien le corresponde la pena prevista de dos a tres años de privación de la libertad. Pero a la vez, el sujeto comete el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad con agravante previsto en el artículo 368 del CP al incumplir la medida de protección dictada previamente.

De una manera gráfica podríamos establecer los efectos penales del incumplimiento de la medida de protección de la siguiente manera:

Entonces:

- Debe existir un sujeto activo.

- El sujeto tiene en su contra una medida de protección vigente.

- El sujeto comete una acción ilícita de agresión, previsto en el delito del artículo 122-B, inciso 6 del CP en su forma agravada.

- El sujeto al incumplir la medida comete el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad, regulada en el artículo 368 del CP, en su forma agravada.

V. Análisis del artículo 122-B inciso 6 y del artículo 368 del CP: concurso ideal de delito o concurso aparente de normas

Según lo hemos señalado, es posible que un sujeto con medida de protección en su contra, al cometer el delito previsto en el artículo 122-B, inciso 6 del CP, también estaría cometiendo el delito previsto en el artículo 368 del CP. Frente a ello, la cuestión a esclarecer es si estamos ante un mismo desvalor de la acción, de manera que exista un aparente concurso de normas, en cuyo caso, a fin de evitar una doble imposición (non bis in ídem), debemos utilizar los criterios dogmáticos de especialidad, subsidiaridad, consunción o alternatividad para elegir la norma penal aplicable; o si nos encontramos ante un concurso de delitos.

Previamente es necesario desarrollar algunas cuestiones de ambos delitos a fin de establecer si cada uno tiene sus propias particularidades, o si existe alguna similitud a partir del bien jurídico protegido y de los demás elementos de cada tipo penal.

El artículo 122-B del CP regula el delito de agresiones, y como tal busca tutelar como bien jurídico la salud y la integridad de las personas, debiéndose entender en su sentido más general. De manera que lo que se busca es preservar una situación libre de agresiones de cualquier naturaleza que afecten directa o indirectamente la salud en un contexto de violencia familiar^[3].

Además, debemos entender que este delito no contempla cualquier contexto, sino uno en especial y particular, referido al espacio familiar, identificándose: i) a la mujer en su condición como tal^[4]; y ii) a los demás integrantes del grupo familiar. De manera que si bien es cierto se protege la salud de la personas, este tipo en particular busca asegurar la indemnidad de la mujer y de los integrantes del grupo familiar^[5].

De acuerdo con Salinas Siccha (2019), este delito ocurre cuando el agente de manera dolosa y utilizando cualquier modalidad causa lesiones físicas o psicológicas a una mujer por su condición de tal o a un integrante del grupo familiar. Además, precisa que estas lesiones no deben superar los 10 días de asistencia o descanso, o que las lesiones ocasionen algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual (pp. 339-340).

De lo desarrollado hasta este punto sobre el artículo 122-B del CP podemos establecer dos consideraciones importantes:

a. Que el bien jurídico protegido es la salud en un sentido amplio: lesiones corporales, afectación psicológica, cognitiva o conductual, que no califique como daño psíquico en los casos del primer párrafo del artículo 108-B del CP.

b. Se protege la salud dentro de un contexto familiar y se refiere particularmente a la mujer en su condición de tal y a los integrantes del grupo familiar.

Adicionalmente a ello, el artículo 122-B del CP establece una agravación de la pena de dos a tres años de pena privativa de libertad, cuando el ilícito se comete “contraviniendo una medida de protección dictada por la autoridad competente”. En este caso, si se causa el delito de agresión regulado por este dispositivo legal, habiendo incumplido una medida de protección dictada previamente en su contra, constituye una agravante, sobre todo, teniéndose en cuenta que la medida de protección tenía por finalidad impedir la comisión de agresiones.

Por otro lado, en relación al delito de desobediencia y resistencia a la autoridad en su modalidad agravada, previsto en el artículo 368 del CP, se puede señalar que el bien jurídico protegido es el efectivo funcionamiento de las órdenes impartidas por las autoridades públicas en el ejercicio de sus competencias. De manera que se busca asegurar el normal desempeño de la potestad estatal materializada en órdenes, actos o cualquier tipo de disposiciones que estén dirigidas a una persona y busquen hacer efectivo el poder estatal para ordenar o resolver determinada cuestión que lo requiera.

Al respecto, Salazar Sánchez y Llamoja Hilares (2020) describen los dos elementos que se hallan presentes en este tipo penal; por un lado, la “desobediencia” que implica revelarse, sublevarse, negarse a cumplir una orden impartida sin emplear amenazas o violencia; y por otro lado, la “resistencia”, que se refiere a oponerse a una orden o mandato, implica una férrea negativa sin emplear violencia o amenaza (p. 1600). Para Salinas Siccha (2009), este tipo penal tiene dos conductas referidas la de desobedecer y la de “resistir”, y ambas se refieren al cumplimiento de una orden dictada por funcionario competente en el ejercicio normal de sus funciones (p. 87). Por su parte, Rojas Vargas anota que desobedecer una orden significa no aceptar, negarse a admitir, incumplir un mandato (de hacer o no hacer) que es expedido por una autoridad competente en ejercicio de sus funciones.

Si nos centramos en cotejar el ámbito de protección del artículo 368 del CP, cuando se refiere a la medida de protección, entonces, tenemos que se pretende tutelar las órdenes o disposiciones emanadas de la Administración Pública, en especial, aquellas consistentes en medidas de protección dictadas judicialmente dentro del ámbito de hechos de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar. En ese sentido, el bien jurídico protegido por este tipo penal se agrava cuando la orden que se desobedece o resiste, se refiere a una medida de protección.

De lo expuesto podemos graficar lo siguiente:

Además, estos tipos penales se agravan cuando está de por medio una “medida de protección” dictada judicialmente con motivo de un hecho de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar, lo que supone el aumento de penas en ambos casos. En el delito de agresiones regulado en el artículo 122-B del CP, esta circunstancia esta prevista en el inciso 6, y la pena se incrementa entre dos a tres años de privación de la libertad. En caso del delito de desobediencia y resistencia a la autoridad regulado en el artículo 368 del CP, la pena privativa de libertad es no menor de cinco ni mayor de ocho años. En este caso entonces, ambos delitos están agravados por el hecho de que no se cumple una medida de protección.

Se ha señalado que este tipo de circunstancias pueden agravar o atenuar una conducta penal, dependiendo de las finalidades que desde la política estatal se busquen. Para Boldova Pasamar (2011), constituyen un instrumento frente al arbitrio estatal, ya que muchas se centran en el principio de proporcionalidad y buscan tener incidencia en el poder sancionador presente en el proceso de medición y modificación de la pena (p. 46). Estas circunstancias, señala Van Weezel De La Cruz (1997) citado por Mendoza Ayma (2015), pueden ser generales y específicas. Las primeras se aplican a todos los delitos, salvo los casos de incompatibilidad.

Las circunstancias que afectan a una determinada conducta pueden agravar la pena, en cuyo caso se denominan agravantes o circunstancias cualificadas, o pueden disminuir la pena, en cuyo caso serán circunstancias atenuantes o privilegiadas. En el caso que venimos comentando, tanto el artículo 122-B como el artículo 368 del CP regulan una circunstancia agravante. Al respecto, Mendoza Ayma (2015) señala que “su concurrencia configura un nuevo marco punitivo; en efecto, i) el marco superior o límite legal superior de la pena se mueve de manera ascendente; así el límite superior se proyecta por encima del máximo legal original y la pena básica en sus extremos superior se extenderá hasta un nuevo máximo legal, conforme a la proporción fijada legalmente, en una mitad o en dos tercios (…)” (p. 84)^[6].

A partir de este desarrollo podemos constatar que la conducta ilícita de un sujeto que tenga una medida de protección de no agresión dictada en su contra puede generar de manera simultánea la comisión de los delitos previstos en el artículos 122-B y 368 del CP. Así, es necesario establecer qué tipo de situación se presenta en esta concurrencia, si estamos ante un concurso de normas o un concurso de delitos. Esta cuestión es muy importante porque tiene incidencia directa en el delito aplicable, la pena aplicable, así como la competencia del juez que se encargará resolver este tipo de casos.

Se presenta un concurso de normas cuando frente a un hecho determinado se pueden aplicar varias normas. Al respecto, señalan que en este supuesto entran a tallar dos principios, el integra desvaloración del hecho y el principio de non bis in ídem, ya que en la calificación de la conducta con relevancia penal ha de englobarse todo el desvalor que encierran, pero sin incurrir en repeticiones a la hora de desvalorar los distintos elementos. Señalan además que cuando se presentan este tipo de situaciones se resuelven aplicando el “principio de especialidad”, es decir, el precepto especial se prefiere al general, por ejemplo, frente a un tipo básico se prefiere a los tipos cualificados. El otro principio aplicable para resolver este tipo de situación es el “principio de subsidiaridad”, el cual se aplica en el principal. Por medio del “principio de consunción”, el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas por aquel. Otro de los principios es el de “alternatividad”, en virtud del cual el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor y se utiliza en defecto de los criterios anteriores (Martínez Escamilla, Martín Lorenzo y Mariscal de Gante, 2012, pp. 386-388)^[7].

En palabras de Peña Cabrera (2019), hay concurso aparente de normas cuando una conducta puede ser encajada en un solo comportamiento típico, siempre que tutele el mismo bien jurídico (lesiones graves seguidas de muerte con homicidio, tentativa de homicidio con lesiones graves, tentativa de violación con actos contra el pudor consumado, prevaricato con abuso de autoridad, etc.). Esta cuestión es muy importante ya que para el concurso de normas el hecho ilícito debe referirse a bienes jurídicos similares, lo que resulta importante para el análisis de los delitos previstos en los artículos 122-B y 368 del CP.

La otra situación que es necesario traer a colación es el concurso ideal de delitos, el cual se presenta cuando una sola acción genera varios delitos^[8]. Bramont Arias señala que para la configuración del concurso ideal se requieren dos elementos i) unidad de hecho; ii) pluralidad de delitos (es preciso que el mismo hecho constituya la violación de “varias disposiciones penales”) (Ezaine Chávez, 2000, p. 217).

Estas situaciones son de relevancia a efectos de elegir la norma jurídica aplicable, así como la pena que le corresponde al autor. En ese sentido, si a un sujeto se le impone una medida de protección en su contra y comete el delito de agresión previsto en el artículo 122-B, inciso 6 del CP, también tiene lugar el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad regulada por el artículo 368 del CP, y dado que ambos delitos tienen diferentes penas, la cuestión de tener clara la forma de solución se torna sumamente importante.

VI. Postura adoptada por la autora

El tema tratado tiene muchas repercusiones de índole práctica, es por ello que al momento de resolver este supuesto debemos entender cuándo estamos ante un concurso de normas y cuándo ante un concurso de delitos, pues las consecuencias de optar por uno u otro son distintas a la hora de resolver y aplicar la pena correspondiente.

Ante ello, Peña Cabrera (2019) señala que la clave de la bóveda es definir cuántos bienes jurídicos son objeto de afectación producto de la conducta del agente, si es más de uno, la regla será el concurso ideal de delitos, si es solo uno, la regla será el conflicto aparente de normas penales.

Si trasladamos estos conceptos al caso que venimos analizando tendremos lo siguiente:

- Estamos ante un solo hecho: en este caso analizamos el supuesto cuando un sujeto que teniendo una medida de protección en su contra comete el delito de agresiones regulado en el artículo 122-B, inciso 6 del CP. En tanto, al no cumplirse la medida de protección también se comete el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad en forma agravada, previsto en el artículo 368 del CP.

- Estamos ante distintos bienes jurídicos, hemos señalado que en el caso del delito regulado por el artículo 122-B del CP el bien jurídico es la salud en su forma más amplia. En cambio, en el delito regulado por el artículo 368 lo que se tutela es el normal funcionamiento de las órdenes impartidas por la autoridad competente. Por tanto, podemos apreciar que se trata de bienes jurídicos distintos.

- Las penas son distintas, otra de las cuestiones relevantes está relacionada a las penas de cada uno de estos delitos. El artículo 122-B del CP con la agravante del inciso 6 prevé una pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de tres años. En cambio el artículo 368 del CP en su forma agravada, para el caso que se trate de una medida de protección, prevé una pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.

En ese sentido, en el caso bajo análisis nos encontramos ante un concurso ideal de delitos, puesto que estamos ante un hecho unitario (unidad de acción) y la lesión de distintos bienes jurídicos (la salud y el normal funcionamiento de las órdenes de la autoridad competente)^[9]. Siendo ello así, cuál será la consecuencia en relación con la norma penal aplicable al caso, a la pena aplicable y a la competencia del juez que resolverá una controversia de esta naturaleza.

Cuando se presente un concurso ideal de delitos, acudir a las reglas generales del CP resulta necesario. El artículo 48 del CP señala que en este caso se reprimirá con la pena más grave. En caso haya penas accesorias y medidas de seguridad pueden ser aplicadas, aunque solo estén previstas en una de esas disposiciones. Por lo tanto, en el caso que venimos analizando se aplicará la pena prevista en el artículo 368 del CP, que establece pena privativa de libertad no menos de cinco ni mayor de ocho años.

Asimismo, para efectos de determinar la pena deberá tenerse en cuenta lo señalado en el artículo 46 del CP: el juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constituidos del hecho punible, o modificatorias de la responsabilidad, así como lo dispuesto por el Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116 de las salas penales de la Corte Suprema de Justicia de la República^[10]. En esa línea, resulta relevante lo señalado por Velásquez (2009) respecto a los pasos a seguir para la determinación de la pena (p. 1092 y ss.):

- Determinar el marco penal aplicable, el tipo básico y las circunstancias que puedan modificarlo.

- Dividir el marco penal en cuatro partes para determinar el marco penal concreto, según concurran las circunstancia agravantes o atenuantes.

- Se procede a individualizar la pena atendiendo a la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, a la intensidad del dolo, etc.

- Finalmente, si cabe hacer alguna rebaja de penas, normas sobre preacuerdos y allanamiento propias de la justicia negociada.

Finalmente, en relación con el juez competente, en caso se presente este concurso ideal de delitos, le corresponderá la competencia al juez del delito más grave, en este caso, al juez penal de delitos comunes, ya que prima el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad por tener la pena más grave.

VII. Conclusiones

▪ Es posible que un sujeto que tiene una medida de protección dictada en su contra, al cometer el delito de agresiones del artículo 122-B, inciso 6 del CP, también infrinja simultáneamente el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad en forma agravada, previsto en el artículo 368 del CP.

▪ En este caso, se trata de una sola acción lesiva realizada por el agente, pero que vulnera dos bienes jurídicos distintos. En el caso del delito de agresiones, se lesiona a la salud en forma general y amplia; y en el caso del delito de desobediencia y resistencia a la autoridad, se lesiona el normal funcionamiento de las órdenes dictadas por la autoridad competente.

▪ Respecto al caso analizado, estamos ante un supuesto de concurso ideal de delitos, donde lo que prima es la unidad de acción, existe un solo comportamiento, pero hay pluralidad de leyes penales o delitos cometidos.

▪ El artículo 48 del CP establece que en caso se presente un concurso ideal de delitos, el hecho se reprimirá con la norma penal que establezca la pena más alta. En este caso, el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad en su forma agravada, cuando se incumple una medida de protección, prevé una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.

▪ El juez penal de delitos comunes es quien resulta competente para resolver un hecho como el que venimos analizando y aplicar la pena correspondiente, dado que el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad en su forma agravada, previsto en el artículo 368 del CP, contempla la pena más alta.

VIII. A manera de recomendación

Cuando se presenten hechos como el analizado, es pertinente aclarar los conceptos dogmáticos, dado que cada uno traerá consecuencias distintas al momento de resolver el caso concreto, y esos efectos se dan en las normas penales a elegir, las penas aplicables y también determinará la competencia del juez que resolverá una situación como esta.

Referencias

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* Abogada por la Universidad Nacional de Cajamarca (UNC), con estudios de Maestría en Derecho Penal y Criminología por la UNC. Fiscal provincial titular penal del Distrito Fiscal de Cajamarca.

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^[1] Salas Beteta y Baldeón Sosa (2009) hacen mención sobre algunas formas de violencia familiar, como el maltrato físico que comprende todas aquellas acciones u omisiones destinadas a agredir el cuerpo de la víctima, así como maltrato psicológico, que consiste en afectar emocionalmente a la víctima utilizando para ello temor, amenazas, causando ansiedad, represión, etc. (p. 36).

El artículo 5 de la Ley N° 30364 señala que se entiende por violencia lo siguiente:

a. La que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer. Comprende, entre otros, violación, maltrato físico o psicológico y abuso sexual.

b. La que tenga lugar en la comunidad, sea perpetrada por cualquier persona y comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar.

c. La que sea perpetrada o tolerada por los agentes del Estado, donde quiera que ocurra.

^[2] Al respecto, Rivera Berrospi y Aquino Suárez (2004) señalan que dentro del maltrato físico se hallan agresiones a la pareja como puñetazos, tirones de pelo, empujones, cachetadas, pellizcos, patadas, quemaduras, inmovilizar, dañar con objeto o arma o cualquier otro empleo de fuerza que cause daño o lesión en el cuerpo o en la salud (p. 34). Por su parte, Villegas Paiva (2017) señala que el daño psíquico implica afectar las funciones mentales de la persona, como consecuencia de actos de violencia y que generan afectación total o permanente, reversible o irreversible del funcionamiento integral previo (p. 21).

^[3] Al respecto, Peña Cabrera (2019) señala que se protege a la salud entendida en un concepto amplio, el cual incluye no solo los aspectos físicos o fisiológicos, sino también comprende lo psíquico y psicológico. “Entre la subsunción típica de la agravante de violación intrafamiliar por vulneración de las medidas de protección con el tipo legal de desobediencia a la autoridad”. Recuperado de: <https://tinyurl.com/y2phu6xx>

^[4] Con precisión Novoa Campos (2016) agrega que al referirnos a la violencia de género estaremos señalando que se presenta contra varones y damas, sin diferenciar edades ni tampoco motivo por origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole (artículo 2, numeral 2 de la Constitución Política del Perú) (p. 52).

^[5] En ese sentido, es preciso recordar los sujetos cuya salud e integridad se protegen por el artículo 122-B del CP. El artículo 7 de la Ley N° 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar señala quiénes son sujetos de protección:

a. Las mujeres durante todo su ciclo de vida: niña, adolescente, joven, adulta y adulta mayor.

b. Los miembros del grupo familiar. Entiéndase como tales, a los cónyuges, excónyuges, convivientes, exconvivientes; padrastros, madrastras; ascendientes y descendientes; los parientes colaterales de los cónyuges y convivientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; y a quienes, sin tener cualquiera de las condiciones antes señaladas, habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; y quienes hayan procreado hijos en común, independientemente convivan o no, al momento de producirse la violencia.

^[6] García Cavero agrega que “será del caso decidir si en el caso concreto les da a dichas circunstancias específicas un peso agravatorio o atenuatorio. Se trata de aspectos cuya relevancia penal solo puede decidirse en un hecho particular y que, por lo tanto, el legislador no puede definir su dirección de valoración” (p. 718).

^[7] Hurtado Pozo (2005) señala que “mediante su ejecución, el agente puede realizar los elementos de dos o más tipos legales, e incluso puede suceder que ninguno de estos logre abarcar en su totalidad la unidad de acción en cuestión. Así, solo considerando todos los tipos legales concernidos se podrá aprehender en su integridad el carácter ilícito de la acción. La aplicación de las diversas disposiciones está en efecto determinada por la naturaleza compleja de la acción” (p. 1185).

^[8] Hay concurso real de delitos cuando el agente comete varios hechos que a su vez configuran varios delitos, por ejemplo, cuando se viola y luego se da muerte a la víctima, o cuando se ocasiona la muerte de varias personas.

^[9] Al respecto, Peña Cabrera concluye señalando que en los tipos penales (agravados) se da un concurso ideal de delitos y no un conflicto aparente de normas, al tutelar ambos tipos penales bienes jurídicos de naturaleza jurídica distinta, al resultar la solución dogmática correcta conforme a los argumentos esbozados en el presente artículo.

^[10] La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, mediante la R.N. N°3864-2013-Junín, fundamento jurídico sexto, ha señalado como precedente vinculante, respecto a la determinación judicial de la pena, lo siguiente: “La determinación judicial de la pena en su etapa de individualización de la pena concreta, define el estándar cualitativo y cuantitativo de la sanción que deberá cumplir el condenado sobre la base de las circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso sub iudice y que permitirán identificar la mayor o menor gravedad de hecho punible cometido; así como la mayor o menor intensidad de la culpabilidad que alcanza a su autor o partícipe. Por consiguiente, al tratarse de penas conminadas conjuntas, la pena concreta debe quedar integrada por todas las penas principales consideradas para el delito cometido y aplicadas sobre la base de las mismas circunstancias o reglas de reducción por bonificación procesal concurrentes. De tal forma que el resultado punitivo debe fijar la extensión y calidad de cada una de las penas conjuntas en función al mismo examen y valoración realizados por el órgano jurisdiccional”.