“Al Derecho Penal le costó muchísimos ciclos poder incorporar derechos fundamentales y derechos humanos; sin embargo, actualmente, por voluntad de la eficacia del Derecho Penal es capaz nuevamente de olvidar los derechos fundamentales y derechos humanos”.

José Blanco Bárcena

RESUMEN

La autora analiza el denominado “proceso de colaboración eficaz”, señalando que no es precisamente un proceso, sino un procedimiento, ya que, entre otras cosas, el juez solo interviene para realizar un control de legalidad. Asimismo, indica que no es correcto incorporar al proceso común la declaración testifical llevada a cabo en el procedimiento de colaboración eficaz, debido a que esta no es una verdadera prueba.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 402.

Código Procesal Penal: arts. 472-481.

Reglamento del Decreto Legislativo N° 1301: art. 46.

Palabras clave: Colaboración eficaz / Procedimiento / Prueba anticipada / Contradicción / Debido proceso / Derecho de defensa

Recibido: 09/07/2020

Aprobado: 30/07/2020

I. Introducción

Actualmente nos encontramos en el escenario del destape de uno de los sobornos más trascendentes de Latinoamérica, esto es, el protagonizado por la empresa Odebrecht, denunciada por la operación Lava Jato, en la que muchos países se han visto afectados. En este contexto, uno de los instrumentos más utilizados para la investigación de estos casos es la institución jurídica de la colaboración eficaz o delación premiada, así como también se echa mano de la cooperación jurídica internacional.

Sin embargo, el uso indiscriminado y no residual de la colaboración eficaz pone en riesgo los derechos de los demás coimputados y, a su vez, de los miembros de la supuesta organización criminal, quienes son sindicados por el aspirante a colaborador eficaz, dado que en la medida en que las diligencias –que se realizan en la fase de corroboración– son reservadas, se llega a neutralizar la concurrencia de controles por parte de la defensa. Por estas razones, Frisancho Aparicio (2019) sostiene, respecto al procedimiento de colaboración eficaz, que el “(…) Estado no siempre debe acudir a estas medidas de emergencia (…). El sacrificio de los principios de legalidad, igualdad, certeza de la ley penal y procesal, las garantías del debido proceso y el derecho de defensa no puede ser permanente” (p. 85).

Así pues, al interior de tal marco, en el presente trabajo se analizará si la incorporación de la prueba personal del procedimiento especial por colaboración eficaz al proceso común vulnera el derecho de defensa. Por ello, en primer lugar, se precisa si en el marco de la colaboración eficaz nos encontramos ante un proceso o procedimiento. En segundo lugar, se analiza cuáles son las consecuencias de la desnaturalización del medio de prueba; luego, en tercer lugar, se precisa de qué manera se desnaturaliza la prueba anticipada en el procedimiento de colaboración eficaz. Posteriormente, en cuarto lugar, se exponen las consecuencias de no sancionar las declaraciones incriminatorias falsas vertidas por el colaborador eficaz; y, finalmente, se realiza una propuesta y conclusión, así como los mecanismos y estrategias de la política criminal que no deben medirse solo en la eficacia, sino también en el respeto de las garantías y los principios que deriven de la vigencia de un Estado de Derecho.

II. La colaboración eficaz: ¿proceso o procedimiento?

El proceso especial por colaboración eficaz es autónomo, no contradictorio, basado en el principio del consenso entre las partes y la justicia negociada, que tiene por finalidad perseguir eficazmente a la delincuencia, así lo regula el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1301, de fecha 30 de diciembre de 2016, por medio del cual se modifica el Código Procesal Penal (en adelante, CPP), para dotar de eficacia al procedimiento de colaboración eficaz y su regulación básica en los artículos 472 al 481 del mismo cuerpo normativo. Del mismo modo, Sánchez Velarde (2009) señala que la colaboración eficaz “es un proceso especial distinto al proceso ordinario que regula la forma en que la persona imputada de un delito o que sufre condena puede obtener determinados beneficios a cambio de que brinde información oportuna y eficaz (…)” (p. 395).

Asimismo, el mencionado proceso tiene las siguientes fases: i) calificación; ii) corroboración; iii) celebración de acuerdo; iv) acuerdo de beneficios y colaboración; v) control y decisión jurisdiccional; y, vi) revocación.

Ahora bien, en cuanto a la cuestionada pregunta del subtítulo, Frisancho Aparicio (2019) precisó que la colaboración eficaz “(…) no deja de ser un procedimiento inspirado en la oportunidad y en la transacción en donde no se va a ejercer el derecho de defensa de los ‘delatados’ con todas las garantías propias del proceso ordinario (…) no hay contradicción (…)” (p. 90). En la misma línea, Asencio Mellado (2018) afirmó que “el expediente de colaboración eficaz no es un proceso, pues le falta la nota esencial de la contradicción y la dualidad de partes, de modo que la intervención judicial no es estrictamente jurisdiccional, sino administrativa o de control de legalidad (…)” (p. 32).

Puesta en evidencia la falta de garantías propias del proceso común en la colaboración eficaz –como vendría a ser la contradicción entre las partes–, a nuestro criterio se advierte que resulta evidente que nos encontramos frente a un procedimiento, mas no ante un proceso, pues tenemos un procedimiento que el fiscal domina, siendo que el juez solo interviene con la función de control de legalidad. De la misma forma, la colaboración eficaz no debe ser fundamentada bajo la característica de un proceso especial solo porque cumple una función político-criminal, forzándola para convertirse en excepcional, sino que debe ser llevada a cabo en un proceso ordinario con todas las garantías, pues olvidamos que tenemos, por excelencia, un Derecho Penal garantista, el cual solemos confundirlo con un Derecho Penal de seguridad que aplica la prisión preventiva y la colaboración eficaz como si fuera una regla.

En esa línea de pensamientos, consideramos que el procedimiento por colaboración eficaz es inconstitucional al no aplicarse el principio de contradicción ni el principio de jurisdicción; asimismo, al estar en dominio del Ministerio Público, elude el proceso con todas las garantías. En consecuencia, no existe un debido proceso y se enerva el derecho de defensa del coimputado.

III. Análisis sobre la desnaturalización del medio de prueba

Superada la cuestionada pregunta, es necesario advertir que, durante la colaboración eficaz, el fiscal utiliza y domina el procedimiento penal sin el imputado, a fin de obtener información relevante para construir su teoría del caso. Siendo así, se evidencia que este procedimiento se lleva a cabo sin respetar el principio de contradicción, lo que trae como consecuencia que la defensa no pueda controlar ni contradecir directamente la declaración incriminatoria del colaborador. En tal sentido, la incorporación del órgano de prueba en el proceso común se debe realizar a través del medio de prueba adecuado a su naturaleza.

A efectos de realizar el análisis, resulta obligatorio tener en claro qué se debe entender por fuente y medio de prueba. Al respecto, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en su ejecutoria de fecha 30 de diciembre de 2009, recaída en el Recurso de Nulidad N° 19-2001-09-AV-Lima, alegó que la “[f]uente de prueba hace referencia a todo elemento material o personal que tiene su origen fuera del proceso, siendo anterior a este e independiente de él, es todo hecho en el que consta una noticia relacionada con un evento delictivo (…)”. En la misma línea, Neyra Flores (2015) afirma que “la fuente de prueba es todo aquello que da origen a un medio de prueba o elemento de prueba y existe con independencia y anterioridad a un proceso” (p. 232).

Adicionalmente, el medio de prueba es definido por Cafferata (1998) de la siguiente manera: “Es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso. Su regulación legal tiende a posibilitar que el dato probatorio existente fuera del proceso (…)” (pp. 23-24).

En tal sentido, resulta claro que la obtención de fuentes de prueba no es una actividad que se lleva a cabo en el proceso penal; por el contrario, es una tarea propiamente extraprocesal. Por ello, el medio de prueba es el camino a través del cual las fuentes de prueba se incorporan al proceso penal a fin de que brinden conocimientos al juez y solamente existen dentro del proceso.

Al respecto, se puede afirmar que solo el medio de prueba se encuentra prescrito en el artículo 157 del CPP, a diferencia de la fuente de prueba que no se encuentra regulada en el CPP. Al tener claro todo lo expuesto, se puede aseverar que los hechos del proceso se acreditan con cualquier medio de prueba permitido por la ley, en tanto no vulneren el derecho de defensa, el debido proceso, los derechos fundamentales y las garantías procesales, así como tampoco las actuaciones de las partes.

Como puede advertirse, las fuentes de prueba deben ser introducidas al proceso a través del medio de prueba adecuado a su naturaleza, pues esto no ocurre en el caso de la declaración del colaborador eficaz, la cual es una prueba testifical, la misma que se introduce como si fuera una prueba documental. En consecuencia, se vulnera el derecho de defensa, debido a que los documentos solo pueden ser refutados en cuanto a su autenticidad; por esto mismo, la declaración del colaborador eficaz ingresa al proceso como prueba documental, pero teniendo el valor de prueba testimonial; por lo tanto, no se puede subsidiar la actuación de la parte quien, en su momento, pudo evidenciar la contradicción en la que incurrió el colaborador eficaz.

Siendo esto así, es el fiscal quien decide si un acto determinado tiene valor probatorio en el proceso de colaboración eficaz, si lo actuado se incorpora como prueba documental, mas no como prueba personal y, por consiguiente, si es que atenta el principio de legalidad y vulnera el derecho de defensa. Por ello, resulta inevitable realizar las siguientes preguntas: ¿existió la declaración del colaborador eficaz? ¿Quiénes intervinieron? ¿Dónde fueron recibidas? ¿Cuáles fueron las preguntas formuladas? ¿Cómo corroborar si son ciertas las declaraciones?

Las mismas interrogantes se les presentaron a los integrantes que conforman la Primera Sala Penal Nacional, quienes mediante Resolución N° 7, de fecha 15 de diciembre de 2016, recaída en el Expediente N° 44-2015-49-5001-JR-PE-01, precisaron que:

Resulta inviable valorar los llamados “Extractos de actas fiscales de toma de declaración de colaboradores eficaz” contenidos en el acta de fojas (…) al desconocerse formalmente si tales declaraciones se dieron, dónde fueron recibidos los dichos, quiénes intervinieron –manteniendo la reserva de identidad del colaborador–, quiénes redactaron o levantaron las actas de declaraciones, cuáles fueron las preguntas formuladas y las respectivas respuestas de interés en contenido fidedigno.

Por lo antes expuesto, cabe resaltar que no se puede omitir su verdadera naturaleza como órgano de prueba, pues resulta necesaria la presencia de los sujetos procesales a fin de que se puedan corroborar las manifestaciones realizadas de colaboración eficaz y no por el contrario, neutralizando la posibilidad de poder corroborar, aclarar o ampliar las manifestaciones del colaborador eficaz; es decir, se limita la incorporación de la prueba testifical mediante un documento en el que obra la declaración, la misma que resulta inaceptable en todo su extremo al ser notoria la neutralización de la garantía de contradicción y la vulneración del derecho de defensa, pues no es suficiente la sola lectura de la declaración.

Aunado a ello, consideramos que efectivamente existe una desnaturalización del medio de prueba, pues no resulta adecuado incorporar el órgano de prueba llevado a cabo en el procedimiento especial de colaboración eficaz al proceso común, puesto que no estamos ante verdaderas pruebas, al no estar bajo la vigilancia de un juez natural donde no se respeta el principio de contradicción, y resulta evidente la vulneración del derecho de defensa, pese a que nos encontramos frente a colaboradores eficaces ocultos, mas no a colaboradores anónimos de los que se desconoce su identidad.

IV. Desnaturalización de la prueba anticipada

En tal sentido, el artículo 46 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1301^[1] referido a la prueba anticipada o plenaria prescribe lo siguiente:

Artículo 46.- Testimonio del colaborador en juicio

1. El fiscal podrá incorporar a los procesos derivados o conexos la declaración del colaborador eficaz, como testigo cuando corresponda, ya sea como prueba anticipada o plenaria.

Ahora bien, para analizar este punto, es importante que, en primer lugar, establezcamos lo que se entiende por prueba anticipada. Así pues, su base legal se encuentra en los artículos 242 al 246 del CPP, y San Martín Castro (2015) la define “como actos de investigación de carácter de personal, de carácter irrepetible y urgente, que se realizan por el juez de investigación preparatoria, bajo las pautas de ejecución del juicio oral-oralidad, inmediación y contradicción” (p. 582).

De manera similar, Neyra Flores (2015) señala que “la prueba anticipada se lleva a cabo con la inmediación del juez de investigación preparatoria, dicha diligencia necesita actuarse con la participación de las partes y la posibilidad de contradicción” (p. 351).

Con lo ya anotado, se advierte que en el procedimiento de colaboración eficaz se incorpora la declaración del colaborador al proceso común como si se tratara de una prueba anticipada, pese a no cumplir con el requisito de irrepetibilidad; es decir, que no sea posible postergar su realización, la misma que vulnera el derecho de defensa, pues no se puede introducir la declaración del colaborador eficaz como prueba documental cuando es evidente que un documento no se interroga, ya que a un colaborador eficaz se le interroga con plena contradicción de partes, pues no se trata de llegar a la verdad a cualquier precio, así sea enervando el derecho de defensa.

Consideramos que debe dejar de ser un procedimiento y ser auténticamente un proceso, donde se deben aplicar todos los principios y garantías de un proceso común. No obstante, contrariamente a lo que correctamente debe considerarse, muchos justifican su fundamento irrazonable en la aplicación de la eficacia del Derecho Penal, pese a que es notoria la vulneración del derecho de defensa. En tal sentido, cabe resaltar lo señalado por Asencio Mellado (2018), quien alegó que en “(…) el procedimiento por colaboración eficaz no se respeta la defensa, no se puede hablar, ni por aproximación, de prueba anticipada, sino solo de diligencias del Ministerio Fiscal sin más valor que el acto de investigación” (p. 61).

Por ello, la única forma de no vulnerar el derecho de defensa es que la declaración del colaborador eficaz se lleve a cabo en el proceso ordinario, a fin de que se cumpla el respeto de la plena contradicción de partes, los principios de legalidad, igualdad, certeza de la ley penal y procesal, las garantías del debido proceso y el derecho de defensa a favor de los demás coimputados y la protección del colaborador eficaz a través de medidas idóneas. Todo lo mencionado, fuera del proceso común, consideramos que resulta inconstitucional.

Conforme con lo expuesto, la declaración del colaborador eficaz y su introducción al proceso común, al amparo del Decreto Legislativo N° 1301, pese a denominarse prueba anticipada, no considera sus propias reglas previstas en el CPP, tal como la exigencia de irrepetibilidad para su reproducción en la etapa correspondiente, así como el respeto por el principio de plena contradicción de partes y que se lleve de forma jurisdiccional.

V. Incorporación de las declaraciones incriminatorias falsas vertidas por el colaborador eficaz

Para estos efectos, se requiere resaltar que el colaborador eficaz tiene derecho a guardar silencio en caso de que una pregunta le sea comprometedora. Si bien es cierto no va a ser sancionado, no se trata de realizar sindicaciones falsas contra terceros.

Desde esa perspectiva, Talavera Elguera (2018) señala que en el caso concreto el colaborador eficaz brinda información útil, eficaz, oportuna y necesaria, con la finalidad de acercarnos a la verdad, pues ello no implica que el colaborador brinde información afectando los derechos fundamentales de terceros. Asimismo, advierte que el procedimiento de colaboración eficaz afecta el derecho de defensa por los siguientes factores: i) el colaborador brinda información a cambio de beneficios o recompensa –a diferencia de un testigo, coimputado y otros–; ii) la identidad reservada del colaborador; iii) los coimputados no pueden controlar ni contrainterrogar directamente la declaración incriminatoria; iv) no existe una sanción penal cuando se brinda información falsa; y, v) la falta de compensación al coimputado cuando se enerva su derecho de defensa por todos los factores restrictivos antes mencionados (pp. 249-250).

En tal sentido, el legislador no debe buscar la eficacia de la aplicación del Derecho Penal olvidándose de las garantías que rigen en un proceso común y de los principios que derivan de la vigencia de un Estado de Derecho. Optar de manera arbitraria por cualquier mecanismo y estrategia político-criminal en el enfrentamiento contra diversas formas de delincuencia carecería de legitimidad, porque se pretende llegar a la verdad cueste lo que cueste, así sea vulnerando derechos fundamentales regulados en la Constitución Política del Perú. Como puede advertirse, la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad para dar respuesta a las diversas formas de delincuencia no deben vulnerar derechos fundamentales, tal como sucede en el Decreto Legislativo N° 1301.

VI. Propuesta y conclusión

1. Propuesta

Al respecto, cabe señalar que en México, Brasil y otros países, quien concede el beneficio al colaborador eficaz es el juez en sentencia, porque el que impone la pena, aunque la pida el fiscal, es el juez, pues resulta notorio que respeta todas las garantías y principios que deriven de la vigencia de un Estado de Derecho. En cambio, cabe señalar que el Perú es el único país en el que existe un procedimiento de colaboración donde el que concede el beneficio es el fiscal, y lo que corresponde al juez es el control de legalidad. En esa misma línea, Castillo Alva (2018) sostiene que, si bien es cierto que el fiscal recolecta información para armar su teoría del caso, este no tiene la preocupación ni diligencia de que a través de un interrogatorio se puedan precisar algunos vacíos dejados por el colaborador en su declaración, que es fundamental para el esclarecimiento de la verdad (p. 376).

Por tanto, resulta muy urgente, de lege ferenda, que se tipifique la conducta de aquellos aspirantes a colaborador eficaz cuando brinden información falsa a fin de perjudicar a terceras personas. Al respecto, cabe señalar que el delito de denuncia calumniosa, tipificado en artículo 402 del Código Penal, nada nos dice respecto a los casos de colaboradores eficaces. Este artículo está prescrito de la siguiente manera:

Artículo 402.- Denuncia calumniosa

El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas de que no se ha cometido o que ha sido cometido por persona distinta a la denunciada, o el que simula o adultera pruebas o indicios de su comisión que puedan servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuye delito no cometido o que ha sido cometido por otro, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Cuando la simulación o adulteración directa o indirecta de pruebas o indicios sea efectuada por miembros de la Policía Nacional u otro funcionario o servidor público encargado de la prevención del delito, y que puedan servir de sustento para un proceso penal, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

A razón de ello, resulta necesario que se modifique el segundo parágrafo del citado delito, en el cual se debe incorporar como una agravante la conducta ilícita del aspirante a colaborador eficaz cuando brinde información falsa frente a una autoridad, debido a que condiciona su actuar a fin de eximir o reducir la pena, sin interesarle el perjuicio que pueda ocasionar a terceras persona. La citada modificación debería tener el siguiente tenor:

Cuando la simulación o adulteración directa o indirecta de pruebas o indicios sea efectuada por miembros de la Policía Nacional, aspirante a colaborador eficaz u otro funcionario o servidor público encargado de la prevención del delito, y que puedan servir de sustento para un proceso penal, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Como adelantamos, consideramos que la colaboración eficaz debe realizarse en el proceso ordinario o común, y con las garantías necesarias para la debida protección del colaborador; fuera de este marco de garantías, resulta desproporcionada e inconstitucional que una declaración se convierta en documento o en prueba anticipada, por mucho que regule el reglamento legislativo, pues una declaración ante el fiscal no puede ser nunca una prueba anticipada.

2. Conclusión

Nos encontramos frente a un procedimiento y no a un proceso de colaboración eficaz, donde el fiscal decide si un acto determinado tiene valor probatorio para dominar el procedimiento por colaboración eficaz, incorporando como prueba documental la declaración del colaborador. El juez solo interviene con la función de control de legalidad.

Existe una desnaturalización del medio de prueba, pues no resulta adecuado incorporar la prueba testifical llevada a cabo en el procedimiento especial de colaboración eficaz al proceso común, puesto que no estamos ante verdaderas pruebas, al no estar bajo la vigilancia de un juez natural donde no se respeta el principio de jurisdicción y de contradicción, y resulta evidente la vulneración del derecho de defensa; ello pese a que nos encontramos frente a colaboradores eficaces ocultos, mas no anónimos.

En el procedimiento de colaboración eficaz se incorpora la declaración del colaborador al proceso común como si se tratara de una prueba anticipada, pese a no cumplir el requisito de irrepetibilidad.

El proceso de colaboración eficaz debe realizarse en el proceso ordinario o común, y con las garantías necesarias que efectúen la debida protección del colaborador; fuera de este marco de garantías, resulta desproporcionada e inconstitucional que una declaración se convierta en documento o en prueba anticipada.

Se debe modificar el segundo párrafo del artículo 402 del Código Penal, en el cual se debe incorporar como una agravante la conducta ilícita del aspirante a colaborador eficaz cuando brinde información falsa frente a una autoridad, debido a que condiciona su actuar a fin de obtener beneficios, como son la reducción de la pena, atenuación del delito o eximirse de la pena, sin interesarle el perjuicio que pueda ocasionar a terceras personas.

El legislador no debe buscar la eficacia en la aplicación del Derecho Penal, olvidándose de las garantías que rigen en un proceso común y principios que deriven de la vigencia de un Estado de Derecho, pues optar de manera arbitraria por cualquier mecanismo y estrategia político-criminal sin garantías carecería de legitimidad.

Referencias

Asencio Mellado, J. M. (2018). El procedimiento por colaboración eficaz. La ilícita e inconstitucional incorporación de sus actuaciones al proceso penal. En: Asencio Mellado, J. y Castillo Alva, J. (eds.). Colaboración eficaz. Lima: Ideas, pp. 11-82.

Cafferata, J. (1998). La prueba en el proceso penal, con especial referencia a la Ley 23.984. (3^a ed.). Buenos Aires: Depalma.

Cafferata, J. (2008). La prueba en el proceso penal, con especial referencia a los códigos procesales penales de la Nación y de la provincia de Córdova. (6ª ed.). Buenos Aires: Lexis Nexis.

Castilla Alva, J. L. (2018). La colaboración eficaz en el Derecho peruano. En: Asencio Mellado, J. y Castillo Alva, J. (eds.). Colaboración eficaz. Lima: Ideas, pp. 289-455.

Frisancho Aparicio, M. (2019). El procedimiento especial de colaboración eficaz. Algunos alcances sobre su aplicación en el caso Odebrecht. Lima: Ediciones de Jus.

Neyra Flores, J. A. (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa.

San Martín Castro, C. (2015). Derecho Procesal Penal. Lima: Inpeccp.

Sánchez Velarde, P. (2009). El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa.

Talavera Elguera, P. (2018). Colaboración eficaz. Fiabilidad y suficiencia de las declaraciones de los colaboradores eficaces. Lima: Ideas.

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* Bachiller por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente en función fiscal de la Segunda Fiscalía Suprema Transitoria Especializada en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos.

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^[1] El cual modificó el CPP para dotar de eficacia al proceso especial por colaboración eficaz.