RESUMEN

El autor sostiene que la antijuricidad, como elemento de la teoría general del delito, pese a su aparente simplicidad, mantiene cuestiones complejas por estudiar en relación con su estructura, característica, función y las causas de justificación. En ese sentido, señala que aun cuando el hecho propio pueda subsumirse en un tipo penal y lesionar un bien jurídico concreto, no implica que estemos necesariamente ante una acción típica y antijurídica cuando se evidencian causas de justificaciones que excluyan la antijuricidad.

MARCO NORMATIVO

Constitución: art. 2.23.

Código Penal: art. 20.

Palabras clave: Antijuricidad / Teoría del delito / Funciones de la antijuricidad / Causas excluyentes de antijuricidad / Estado de necesidad

Recibido: 08/07/2020

Aprobado: 30/07/2020

I. Introducción

Todos los sistemas propuestos en materia de Derecho Penal ofrecen en términos generales su más elaborada reflexión jurídica: la teoría general del delito, la más importante construcción de la dogmática penal. Eso explica la atención preferente que la ciencia penal europea y la suramericana le brindan a esta maravillosa construcción, su más elaborada reflexión jurídica. En lo esencial, es re-reflexionar sobre las categorías de acción u omisión típica, antijuricidad y culpabilidad como elementos comunes a todos los delitos. No obstante, el objeto de nuestra reflexión crítica es el estudio de la antijuricidad.

La antijuricidad es un elemento del delito. La aparente simplicidad de esta categoría penal aún mantiene cuestiones complejas por resolver en relación con su estructura, características, funciones y/o causas de justificación que excluyen la antijuricidad, en la medida en que el nivel de esta tenga que recurrir a un proceso de valoración racional extrapenal, a efectos de determinar si la acción u omisión típica del agente es o no antijurídica, no bastando que el hecho se subsuma en el tipo penal. Además, se tiene que recurrir a establecer la existencia de la norma que autoriza esta acción típica (norma de permisibilidad), excluyendo la antijuricidad. Allí radica precisamente la cuestión de mayor controversia; es decir, establecer el contenido material de esas normas de permisibilidad. Se tiene que recurrir a una valoración de aquellos vocablos, frases o expresiones bastante genéricas, ambivalentes y que contienen esas normas de exclusión de antijuricidad que permitan a los operadores del Derecho Penal interpretar y aplicar en casos concretos. Por ejemplo, la legítima defensa o el estado de necesidad, causas de justificación bajo determinadas condiciones establecidas expresamente por norma penal que excluyen la antijuricidad.

En términos generales la antijuricidad constituye una característica general del delito^[1]. En lo particular, un elemento del delito que cuenta con sus propias características. De manera que cuando se configura en un sentido positivo se constituye en un indiciario de la culpabilidad, siempre sujeto a un proceso de valoración en relación con otras normas de permisibilidad que excluyen la antijuricidad. En tal sentido, implica una característica positiva del delito, “quien mediante una acción positiva concreta un tipo penal actúa antijurídicamente, siempre que no exista un fundamento de justificación” (Graf Zu, 1958, p. 46). El ejemplo clásico que grafica dicha afirmación es el siguiente: matar a otro en legítima defensa o en estado de necesidad constituyen condiciones o causas eximentes que excluyen la antijuricidad.

No siempre la acción material de matar a otro, aun cuando pueda subsumirse en el nivel de la tipicidad, significa una configuración cierta de antijuricidad; se requiere de un proceso de valoración entre la acción u omisión típica en relación con la ley penal. Ello explica que la legítima defensa deba entenderse como un principio justificante por acto de defensa justa (artículo 2, inciso 23 de la Constitución). Nuestro Código Penal (en adelante, CP) establece esta causa de justificación en el Capítulo III como causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal. Esta causa que excluye la antijuricidad es, al mismo tiempo, un derecho fundamental (derecho humano positivizado) pero parificarlo con otras circunstancias que no constituyen causas eximentes de rango constitucional que excluyen con mayor intensidad la antijuricidad no parece ser lo más adecuado. Sin embargo, admite dos lecturas: en lo general, el derecho a la defensa legítima, como un principio-derecho que requiere de una ley de desarrollo constitucional o como causa que proscribe la antijuricidad. Por tanto, es preciso concretar el contenido de garantía de este concepto que nos remite a valores (protección de la vida relativizada) y sujeto al principio de ponderación por los medios empleados, circunstancias de falta de provocación suficiente, etc., cuestiones a desarrollar en un capítulo especial.

La antijuricidad cumple una función indiciaria específica de culpabilidad, en la medida en que estos elementos del delito constituyen un sistema de orden correlacional que, previo proceso de valoración en su propio nivel, se configuran positivamente. Estos elementos no existen puros, sino que contienen en ellas elementos indiciarios de sus sucedáneos. En tal sentido, la antijuricidad se configura por el solo hecho de ausencia de una causa de justificación. Así, si el hecho se subsume en el tipo, no necesariamente es antijurídico. Esta función permite colegir la existencia o no de ausencia o de algún nivel normativo de permisibilidad. Solo descartando una ausencia de permisibilidad o justificación normativa permite concluir que esta conducta, además de ser típica, es antijurídica; es decir, “con la ejecución de una acción típica y su concretización en una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico hay indicio de antijuricidad, pero ella puede ser excluida por causas de justificación” (Welzel, 1970, p. 196).

Las normas de permisibilidad autorizan la lesión de un bien jurídico tutelado. Entonces, cuando dos bienes entran en colisión, prevalece una sobre la otra. Esta lesión permitida o legal por causa justa lo es bajo determinadas circunstancias expresamente reconocidas y reguladas por la ley penal. No existen, en términos prácticos, causas de justificación sin ley previa de permisibilidad. Por eso, el nivel de la antijuricidad se configura cuando la acción u omisión típica es contraria a la ley penal por ausencia de causa de justificación. A partir de su configuración en positivo se deja paso al análisis en el nivel de la culpabilidad.

Las normas de permisibilidad no se reducen o se agotan en la lesión, sino también en la puesta en peligro. Por ejemplo, una persona dispara en legítima defensa a un tercero, pero no lo mata sino lo hiere gravemente (lo neutralizó poniendo en peligro la vida del agresor injusto). Por otro lado, las normas de permisibilidad lo son en relación con los bienes jurídicos individuales y/o bienes jurídicos colectivos. Si el agente que dispara al incendiario que prendió fuego en el bosque con el deliberado propósito de poner en peligro las vidas de los pobladores y sus bienes, en lo formal, este acto es contrario al orden jurídico (no matar) y material, porque lesiona o pone en serio peligro los bienes jurídicos.

La relativa claridad de estos conceptos a veces es perturbada cuando se pretende introducir, innecesariamente, contenidos materiales de política criminal en estos elementos del delito y, muy en particular, en la antijuricidad. Hay un concepto unitario de antijuricidad y sus causas de exclusión, en la medida en que guardan coherencia con todo el sistema del Derecho Penal. Entonces, importa para nuestros fines la antijuricidad penal, no la civil o comercial que tiene sus propias particularidades.

II. Concepto de antijuricidad. Clasificación: formal y material

El concepto de antijuricidad es una cuestión aún por determinar y es la que ofrece mayor pluralidad de formulaciones, lo es en la medida en que la antijuricidad es objeto de un gran debate entre diversas concepciones doctrinarias y varios modos de concebir la teoría del delito; no obstante, en la doctrina es unánime considerar y tratar esta categoría penal como un elemento del delito. Entonces, a partir de esta premisa, su contenido material y características, podemos inferir una idea racional del concepto de antijuricidad, entendida como la acción u omisión típica que lesiona o pone en peligro concreto o abstracto un bien jurídico tutelado por la norma penal, sin causa justificante que excluya la antijuricidad. La aparente simplicidad de este concepto no está del todo resuelta, porque las mayores dificultades surgen cuando se trata de establecer cuáles deben ser esas causas justificantes que excluyen la antijuricidad, sus alcances y el método a emplear para el proceso de valoración e interpretar dichas causales en su aplicación práctica. El Derecho Penal fundamentalmente se compone de prohibiciones, pero también de reglas permisivas que, precisamente, autorizan a desplegar un hecho que, en principio, está claramente prohibido (Peña Cabrera Freyre, 1997, p. 403).

Un sector de la doctrina de la antijuricidad parecería indicar que si el hecho se subsume en el tipo penal el problema aparentemente estaría resuelto en ese nivel de valoración; sin embargo, no basta una simple adecuación del hecho con relación al tipo. Es menester tener en consideración otras circunstancias que niegan o afirman la antijuricidad. Por ejemplo, “quien no impidió un resultado adecuado al tipo, solo ha actuado antijurídicamente si tenía el deber especial de evitarlo” (Graf Zu, 1958, p. 43). El hecho de que pueda subsumirse en un tipo penal y lesionar significativamente un bien jurídico tutelado por la norma penal no es suficiente. Además se debe establecer la existencia o no de causas justificantes que excluyan o afirmen la antijuricidad. Por eso, en el nivel de la antijuricidad se recurre a un proceso de valoración sobre estas causas justificantes que excluyen la antijuricidad. Solo a partir de establecer que dicha acción típica carece de causa de justificación se configurará la antijuricidad como un indiciario de la culpabilidad.

Ahora bien, reducir la cuestión de la antijuricidad a una clasificación formal y material es de poca utilidad práctica e innecesaria. Si la antijuricidad formal es un hecho contrario a la ley penal, lo es porque es típico y carece de causas de justificación que lo excluya. Por tanto, cumple una función indiciaria de culpabilidad. Del mismo modo, tratándose de la antijuricidad material en la medida en que el agente con su hecho típico carente de causas de justificación lesiona un bien jurídico tutelado por la norma penal. En ambos casos, el hecho u omisión típica contraria a la norma penal, sin causas justificantes de exclusión de antijuricidad, con o sin afectación de un bien jurídico, igual se constituyen en indiciarios de culpabilidad. Es algo que usualmente puede comprobarse. Por ejemplo, el agente que mata a otro sin causas de justificación que excluya la antijuricidad o quien realiza la defensa fuera de las condiciones establecidas por el artículo 20, inciso 3 del CP. El agente ha realizado una acción típica y antijurídica lesionando el bien jurídico vida. Por tanto, es tautología pura afirmar que estamos ante un caso de acción típica antijurídica formal y material. Simplemente, se materializó una acción típica antijurídica.

La antijuricidad no es cuestión de formalidad, sino de materialidad; cuando tiene su expresión en la acción típica lesiona al bien jurídico o lo pone en peligro sin causas justificantes de exclusión de antijuricidad, con o sin afectación de un bien jurídico. Por ejemplo, tratándose de los tipos penales de mera actividad. No requiere de una lesión, bastando el hecho de poner en peligro concreto o abstracto el bien jurídico tutelado por la norma penal sin causa de justificación; por tanto, en estos casos, también será una acción típica antijurídica. Por eso, esta clasificación no es convincente, porque no tiene ningún sentido de aplicación práctica. En todo caso, es antijurídico por el resultado o por hechos típicos de mera actividad carentes de causas de justificación. En suma, la antijuricidad es una sola, no se desdobla en formal y material.

No obstante, nuestro cuestionamiento a la doctrina penal versa sobre esta clasificación. La antijuricidad formal es aquel hecho u omisión típica que contraviene a la norma penal, sin causas justificantes de exclusión de antijuricidad, establecida por normas de permisibilidad; es decir, cuando el agente por acto u omisión contraría la norma penal, sin tener causas eximentes que justifiquen su accionar.

La antijuricidad material es el acto u omisión típica que lesiona o pone en peligro significativamente un bien jurídico tutelado por la norma penal; es decir, la antijuridicidad material implica una efectiva afectación al bien jurídico. Por ejemplo, puede ser objeto de daño material la vida, la propiedad, etc., o de daño ideal al honor, la administración de justicia, etc., por eso exige la lesividad (principio de lesividad suficiente).

Ello explica la función garantista que cumple la categoría penal de la antijuricidad en la medida en que constituye un filtro fundamental dentro de la teoría del delito que permite determinar la legitimidad del ejercicio de la acción punitiva del Estado en cada caso concreto. La antijuricidad material del hecho es un referente dentro de otros que cuantifica el contenido del injusto. La ausencia de antijuricidad material permite fundamentar con mayor racionalidad el efecto permisible de las causas de justificación.

Finalmente, la antijuricidad material cobra relevancia en el proceso de interpretación y/o apreciación del error de prohibición, cuando el autor no es consciente de la dañosidad social del acto u omisión típica que ejecuta. Desde luego, la antijuricidad material carece de sentido sin la antijuricidad formal; es decir, cuando no transgrede la norma penal en concreto.

III. Las funciones de la antijuricidad

La antijuricidad con todas sus complejidades y problemas debe ser celebrada como una obra justa de la razón humana. Es tan garantista que fue fuertemente criticada por el totalitarismo del Derecho Penal. El concepto del delito normativamente era considerado como toda contravención al Derecho, por tanto, recusaba la existencia de elementos en la configuración del delito, siendo la antijuricidad para los totalitarios algo ajeno a la esencia del Derecho, entendiendo solo algunos aspectos percibidos intuitivamente del delito o todo aquello que resulte contrario al Derecho del Estado. En tal condición tiene varias funciones:

a. Cumple una función garantista, en la medida en que obra frente a la ausencia protectora del Estado en el momento de la agresión injusta. Concede al agente agredido el derecho a la defensa como garantía para su vida, salud e integridad física y de sus bienes propios o de terceros.

b. Función de unificación relativa entre los derechos fundamentales y los principios del Derecho Penal, reconociendo y regulando causas de justificación que excluyen la antijuricidad de una acción u omisión típica en procesos de valoración del ordenamiento jurídico-penal en función de los valores, principios y preceptos constitucionales.

c. ¿Ello implica que las causas de justificación pueden provenir de cualquier sector del ordenamiento jurídico en general o solo del Derecho Penal? En realidad, no son tan extensivas. Solo provienen de aquellas que se derivan de los derechos fundamentales y aquellas otras expresamente señaladas en la ley penal.

d. Función indiciaria de culpabilidad, que configura en positivo la antijuricidad. Este elemento permite la posibilidad real de establecer la culpabilidad del agente infractor bajo un proceso de valoración en ese nivel para, finalmente, establecer si se configura el delito o tipo penal completo (acción u omisión típica, antijurídica y culpable).

IV. Las causas de justificación que excluyen la antijuricidad

Las causas de justificación se explican en el ámbito de la antijuridicidad y como tal la excluyen. Entendemos por causa de justificación aquellas circunstancias o situaciones que produce la exclusión de la antijuridicidad o ilicitud de la conducta típica. Las causas o circunstancias que excluyen la antijuricidad están expresamente contempladas en el CP:

1. La legítima defensa^[2]

La legítima defensa es la principal causa de justificación que excluye la antijuricidad, ello ocurre frente a la ausencia protectora del Estado en el momento de la agresión injusta, concediendo al agente agredido el derecho a la defensa como garantía para su vida, salud e integridad física y de sus bienes propios o de terceros. La legítima defensa es factible frente a lesiones o puesta en peligro de bienes jurídicos individuales y/o bienes jurídicos colectivos. Por ejemplo, cuando alguien mata a otro que contamina el agua de una laguna con veneno.

La legítima defensa está en fuerte conectividad con la protección de determinados bienes jurídicos (vida, integridad corporal, etc.) frente a una agresión ilegítima no provocada, de manera que quien realiza la defensa en las condiciones establecidas por el artículo 20, inciso 3 del CP, está ante la defensa legítima propia o de terceras personas (legítima defensa impropia).

La expresión “el que obra en defensa de bienes jurídicos propio o de terceros (…)” indica las formas de defensa legítima (propia e impropia), pero la cuestión por determinar es ¿cuál es el alcance de protección de un bien jurídico y a qué bienes jurídicos se refiere? Por ejemplo, ¿se puede hacer uso de la legítima defensa propia e impropia frente a una agresión injusta contra el patrimonio? Se tiene que recurrir a una interpretación restrictiva en cuanto a determinados bienes jurídicos como la vida o la integridad física. La vida es un derecho humano de primera generación y, como tal, tiene protección legal (bien jurídico), pero pueden entrar en colisión o conflicto estos dos bienes de igual valor, y una de ellas debe prevalecer. Entonces, los criterios para establecer la prevalencia radican en las condiciones establecidas en el CP: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente de quien hace la defensa. De manera que cuando se da una agresión ilegítima contra la vida, el afectado tiene todo el derecho de defenderse, provocando incluso la muerte del agresor, si de esta manera puede impedirlo para preservar la suya.

1.1. De las circunstancias que posibilitan el uso racional de la defensa legítima

El ejercicio constitucional del derecho a la defensa no es absoluto, no se recurre para todos los casos de agresión ilegítima o injusta, tampoco tratándose de cualquier bien jurídico tutelado por la norma penal. En realidad, está referida al bien jurídico particular de mayor relevancia como la vida, la integridad personal y el patrimonio, pero en estos casos solo procede hacer uso racional de este derecho fundamental sujeto a las circunstancias que se indican:

1.1.1. Agresión ilegítima

Cuando el agresor pone en peligro algunos de tus bienes jurídicos o de terceros (conocida como agresión ilegítima) de manera antijurídica. La agresión debe ser actual de acción, evidente, real, material, etc., que ponga en peligro o lesione un bien jurídico tutelado por la norma penal. Ello, desde luego, supone un componente elevado de subjetividad por parte de la víctima a partir de ciertos hechos objetivos puesto de manifiesto intensamente por el agresor. Por tanto, la condición de peligro lo determina la víctima, no el agresor. Por ejemplo, el sujeto que por vía de hechos reduce a una mujer indefensa, cayendo esta al suelo, para luego el agresor sacar un arma de fuego (réplica o de juguete), apuntándola al cuerpo de la víctima. Un tercero al observar el hecho saca su arma y dispara al agresor, ocasionándole la muerte. Estamos ante un caso de legítima defensa impropia, aun cuando el arma del agresor jamás podría ocasionar daño alguno, en la medida en que era una réplica o arma de juguete. En este caso, la agresión física por la intensidad de agresividad mostrada por el agresor y el arma empleada (no idónea) suponen siempre una agresión ilegítima, para el bien jurídico (vida). Todos tenemos el derecho a la vida y la obligación de preservarla. Dícese lo propio en relación con preservar de toda agresión ilegítima al bien jurídico integridad sexual. En realidad, en todos los casos, solo se concibe una agresión ilegítima a la integridad sexual. No existe agresión legítima a la integridad sexual. Distinto es el caso de lesión legítima del patrimonio o de las libertades individuales.

La cuestión por determinar el sentido de los conceptos de peligro o riesgo supone “siempre una valoración difícil de precisar porque subyace en ella un error de entendimiento de lo que debe comprenderse por estas categorías” (Hugo Álvarez, 2019, p. 311). El concepto de peligro o riesgo evidente de que esto se produzca como posibilidad real de daño es una situación objetiva y/o subjetiva al mismo tiempo. De hecho el peligro está asociado a una condición de probabilidad real de que un bien jurídico pudiera ser lesionado, aun cuando dicho daño no llegue a concretizarse. Por ejemplo, el caso del sujeto que dispara al cuerpo de un tercero sin impactarlo y al pretender volver a disparar se traba el arma, hecho que es aprovechado por el agraviado quien dispara y mata al delincuente (legítima defensa propia) o aquel otro caso que un tercero con un arma blanca agrede a una mujer que con gritos desesperados pide auxilio, un tercero saca el arma y dispara contra el agresor produciéndole la muerte (legítima defensa impropia). La intensidad de la agresión es relevante.

1.1.2. Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión injusta

Este requisito debe tener en consideración el valorar la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y, desde luego, de los medios en los que esas circunstancias se disponen para la defensa. Condiciones nada sencillas de tomar en consideración en la medida en que, en una situación de peligro real o aparente para la víctima, esta valoración se ubica en el nivel de la subjetividad de la víctima y no del juzgador, porque el que siente que está en peligro su vida o su integridad sexual es la persona que sufre la agresión ilegítima. En efecto, si utiliza un bate de béisbol o un arma de juguete que parece real, la condición de peligro real en la subjetividad de la víctima es entendible. Peor aun cuando esta agresión ilegítima tiene una intensidad tal que ubica a la víctima en un estado de vulnerabilidad que en su desesperación coge una piedra y lo lanza al rostro del agresor, hecho que le produce la pérdida de la visión. En tal sentido, no tenía otro medio de defensa en esas circunstancias que emplear una piedra de un tamaño considerable como para producir serias lesiones al agresor. Esta por sí misma –en estas circunstancias– constituye una acción racional y necesaria e incluso si esta hubiera hecho uso de un arma de fuego para su defensa legítima. La racionalidad de la acción como hecho materia de defensa es evidente. Con la legislación anterior, se consideraba que la defensa debería ser proporcional al arma del atacante, de manera que si era atacado con un palo no podía emplear un arma de fuego para salvar su vida o su integridad sexual. Eso ya no opera. La racionalidad de la acción de defensa está en relación directa con las circunstancias excepcionales: la intensidad del ataque injusto, la peligrosidad del agente agresor y el objeto de defensa al alcance de la víctima.

El criterio de racionalidad del medio empleado para la defensa frente a una agresión ilegítima está determinado por los factores antes indicados. Entonces, se puede repeler o impedir el ataque usando –incluso– un arma de fuego cuando una persona intenta acabar con su vida con un cuchillo o un palo. En un estado de peligro real para la vida, por agresión ilegítima de un tercero, ¿hasta qué punto la reacción de defensa puede ser racional o instintiva? Cuando la intensidad del ataque es tal, la racionalidad de respuesta pierde consistencia y cobra relevancia el instinto natural de conservación, de manera que el criterio de racionalidad es relativo y sujeto a las circunstancias de casos concretos. A veces la realidad supera a la ficción o a las categorías jurídicas que la determinan.

1.1.3. La condición de falta de provocación suficiente de quien hace la defensa

Es evidente que nadie puede invocar legítima defensa cuando realizó actos suficientes de provocación que incitara una respuesta desproporcionada e ilegítima del agresor. La expresión “falta de provocación suficiente de quien hace la defensa”, como bien ha señalado la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, “se trata de una actitud especial de quien se defiende, esto es, de poner cuidado en comportarse de manera tal que no origine, de parte de cualquier persona, una reacción contra él”. Asimismo, refirió que la apreciación del carácter suficiente de la provocación debe hacerse mediante un juicio objetivo de valor, por lo que “no puede depender, por ejemplo, de la extremada susceptibilidad o irritabilidad del sujeto en cuestión (Casación N° 910-2018-Lima Este).

En el fundamento jurídico 5.3 de la citada casación

Se estableció como requisito de la legítima defensa: no existe ninguna posibilidad de imputación del resultado a quien hizo la defensa de su patrimonio y de su propia vida, porque no creó la situación de conflicto, constituyendo el supuesto de hecho una situación de legítima defensa prevista en el artículo 20, inciso 3 del Código Penal, puesto que concurren sus elementos configurativos: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente de quien hace la defensa.

El hecho de que la víctima rete a pelear a puños limpios a un tercero insultándole, reaccionando este con un palo, poniendo en serio peligro su vida, y el que provocó tal situación dispara, no podrá alegar legítima defensa propia. Ambas, provocación y respuesta, son antijurídicas. La provocación puede ser entendida como una forma especial de instigación y vulneración del derecho de un tercero, que trae aparejada una reacción violenta capaz de producir daños. Provocar es incitar, retar, fomentar una reacción esperada o no, pero provocación al fin. ¿Quién determina si la provocación es suficiente o no como para generar una reacción antijurídica? Difícil de precisar, pero es evidente que la víctima no puede haber provocado al ofensor.

No obstante, el elemento normativo de falta de provocación suficiente puede considerarse como un requisito negativo, sujeto a valoración concreta por el juzgador. En todo caso, lo que concurre al ejercicio legítimo de la defensa es la ausencia de una provocación suficiente de la agresión ilegítima desatada. Pero, ¿qué significa provocar suficientemente una agresión ilegítima? La respuesta a esta pregunta ha sido materia de algún grado de respuesta por parte de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia a través de casaciones. La Suprema sostuvo que el carácter suficiente de la provocación debe hacerse mediante un juicio objetivo de valor, que, desde luego, requiere ser materia de mayores debates doctrinarios.

La provocación es un acto previo o anterior a la agresión ilegítima. Ante esta situación concurrente, el que provoca la reacción de un tercero no puede alegar legítima defensa. Ahora bien, la provocación puede darse sin prever o medir las consecuencias de una reacción, o lo realiza a sabiendas de una reacción previsible o lo hace con el deliberado propósito para alegar legítima defensa.

V. El estado de necesidad justificante^[3]

En términos generales, nuestro CP exime de responsabilidad penal a los que causan un mal por evitar otro mal mayor, siempre que sean ajenos a la provocación de ese mal. A esta figura jurídica se le conoce como estado de necesidad justificante. El estado de necesidad justificante forma parte del núcleo esencial de la antijuridicidad, de acuerdo al análisis doctrinario y a las concepciones de las distintas teorías^[4] que se diferencia del estado de necesidad exculpante tratada en el nivel de la culpabilidad. Hay un estado de necesidad cuando los intereses legítimos de un sujeto se encuentran en un estado de peligro, y solo pueden ser salvados mediante la lesión de los intereses legítimos de otra persona.

El artículo 20, inciso 4 del CP^[5] regula o contempla el estado de necesidad justificante. De manera que ante un peligro actual e insuperable de otro modo que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho de sí o de otro peligro, siempre que concurran los siguientes requisitos: i) cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien jurídico protegido resulta predominante sobre el interés dañado y ii) cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro. En esa línea se ubica la jurisprudencia nacional, en el sentido de establecer dos requisitos: i) el bien jurídico preservado debe ser superior al interés dañado y ii) debe emplearse un medio adecuado para vencer el peligro. Además, en esta norma se presupone que el agente esté en verdadera situación de necesidad y que sea imposible evitar el daño de otra forma a como se le evitó^[6]. El ejemplo clásico de conflictos entre dos valores desiguales es una de mayor jerarquía con relación a otro, indicativos que deben ser evaluados a la luz de las circunstancias al caso concreto.

Además, se debe tomar en consideración para el proceso de valoración justificante del hecho como estado de necesidad lo siguiente:

- El referente subjetivo, el agente en conocimiento real de su estado de necesidad debe orientar sus acciones recurriendo a un medio adecuado para evitar un mal mayor. La finalidad de su acción consciente se orienta a evitar mayor daño. No tiene otro propósito de manera que, aun cuando no haya podido evitar el mal mayor, su intención queda expresada en actos materiales que, en el momento de ese estado de necesidad, era lo más adecuado para evitarlo.

- La posibilidad real de afectación de un bien jurídico de mayor nivel, sea de parte de quien realiza la acción típica en relación con aquel otro (tercero) que sufre en negativo la afectación como un mal menor. El mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar. Por ejemplo, aquel que siendo atacado por una banda de malhechores pide auxilio desesperadamente, rompe la puerta de una vivienda e ingresa a ella para salvar su vida. El daño patrimonial y la violación de la vivienda son bienes jurídicos de menor valía en relación con la vida del que se hallaba en un estado de necesidad.

- Lo inminente del mal que puede afectar un bien jurídico de mayor valor. Las circunstancias son de tal envergadura que el mal puede darse en cuestión de segundos o minutos, queda poco espacio en este estado de necesidad, por lo inevitable del mal.

- Lo inevitable de causar un mal menor a un tercero para preservar un bien jurídico de mayor jerarquía.

- El mal causado al bien jurídico de un tercero debe ser menor al que se quiere evitar. La cuantificación es una tarea a determinar. Es claro que la vida es superior al patrimonio.

- El agente no puede estar obligado a soportar el mal, en la medida en que el Estado, al no estar presente en su deber de protección y/o defensa del afectado, no tiene la posibilidad de emplear otro mecanismo para evitar un mal mayor, afectando bienes jurídicos de terceros como un mal menor. Eso explica la existencia de norma de permisibilidad de afectar bienes jurídicos de terceros, en la medida en que recurra a un medio adecuado para vencer el peligro, porque no tiene otra opción dado el estado de necesidad que por las circunstancias concretas se le exige.

- Que el agente no haya provocado o posibilitado ese estado de peligro. Si el agente provocó lo suficiente para una respuesta desproporcionada, no adecuada al derecho de otro, eso no puede ser invocado como un estado de necesidad.

- Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo, lo cual justifica el sacrificio de un bien para salvaguardar otro de mayor valor en peligro. Por ejemplo, el robo de algún medicamento que sea requerido de forma urgente para un infante, de suerte que si no se le administra inmediatamente la vida del menor corra peligro de forma inminente.

1. El obrar por disposición de la ley

En un Estado constitucional de Derecho la eximente de antijuricidad debe ser interpretada muy restrictivamente y en concordancia con los valores, principios y preceptos constitucionales, porque no siempre la ley es compatible con la Constitución y a menudo colisiona con derechos fundamentales. Si la ley es evidentemente injusta o arbitraria, no justifica que el agente obre afectando derechos fundamentales o lesionando bienes jurídicos de mayor jerarquía, como la vida. Por ejemplo, si la ley permite que un agente dispare a matar a una persona por negarse a izar la bandera nacional o en muchos casos de la legislación penal de la Alemania nazi, los agentes obraban por disposición de la ley, a sabiendas de su manifiesta arbitrariedad. El actuar u obrar por disposición de la ley no puede ser absoluta, tampoco irracional, aun si esta es compatible con ideologías totalitarias^[7].

El obrar por disposición de la ley al ser una causa de justificación se encuentra regulada en el CP, a condición de que se trate de actos aceptados socialmente como soportables en consideración a su contexto, es decir, a la situación justificante. Una norma de permisibilidad de actuación u obrar lesionando bienes jurídicos no siempre se ajustan a los parámetros constitucionales de proporción. Más aún en una sociedad como la nuestra de carencias de valores, corrupción, control de la función política, abuso del poder, lo irreparable del bien jurídico afectado, etc. Distinto sería el caso de quien obra por disposición de la ley adecuado a Derecho o a la Constitución. La ley en general no ampara el abuso^[8].

La obediencia de la ley no puede ser absoluta cuando es manifiestamente contraria al orden de valores constitucionales, ni puede invocarse un supuesto principio del orden legal si esta no se sujeta a la Constitución como prevalente a todo ordenamiento penal. La ley penal debe ser una ley de desarrollo constitucional. La Constitución es el todo, el CP es parte de ese todo. Por tanto, la primacía de la Constitución es lo prevalente. No siempre el deber del funcionario público es prevalente frente al deber del ciudadano. Por eso, el principio de congruencia de la estructura legal de una nación está en relación con la Constitución.

El cumplimiento de una ley que permite lesionar bienes jurídicos tutelados debe estar sujeto a determinado parámetro, como, por ejemplo:

- No exista otra forma de obrar que evite la lesión del bien jurídico.

- Que concurra un cierto grado manifiesto de resistencia o de actitud peligrosa en el sujeto pasivo que justifique que sobre él recaiga el acto de fuerza. Es posible, dependiendo de las circunstancias y siempre que exista legitimación de origen, tanto la apreciación de la eximente completa como la incompleta.

- Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para cumplir el mandato adecuado a Derecho.

- Esté adecuado a Derecho antes que a la ley positiva.

- Sea inevitable para no afectar un bien jurídico de mayor jerarquía. Impedirlo, lo cual justifica el sacrificio de un bien para salvaguardar otro de mayor valor en peligro.

- Se sujeta al principio de legalidad constitucional.

El obrar por disposición o mandato de la ley consiste en la acción lesiva de bienes jurídicos fundamentales que realiza la persona al actuar en cumplimiento de un deber, cuando así las circunstancias razonablemente lo justifiquen. Por ejemplo, el caso del policía que dispara a la cabeza de un ciudadano que protesta pacíficamente. Esta acción no puede considerarse que actuó en cumplimiento de su deber. Entonces, no es del todo acertado afirmar que el principio de congruencia normativa no admite que, por un lado, el orden jurídico exija la realización de una acción y, por otro, haga responsable penalmente a la persona que cumple con el deber de actuar. El deber de actuar debe estar adecuado a Derecho y congruente con los valores, principios y preceptos constitucionales. En efecto, pudo utilizar bombas lacrimógenas, etc. Caso distinto sucede con el lanzamiento que puede producir daños materiales inevitables.

2. El consentimiento

Una de las cuestiones más controversiales en el plano de la dogmática penal dentro de la teoría del delito lo constituye la denominada causal de justificación de antijuricidad o causa de atipicidad que en esencia o contenido material está referida al consentimiento^[9]. Esta difícilmente puede ser comprendida como causal de justificación en el nivel de la antijuricidad o como causa de atipicidad. Ni lo uno ni lo otro. No puede haber eficacia del consentimiento en materia penal cuando se trata de lesiones o puesta en peligro real de un bien jurídico tutelado por la norma penal. Las normas de permisibilidad que excluyen la antijuricidad solo admiten situaciones extremas que autorizan la afectación cuando entran en conflicto bienes jurídicos de igual o menor jerarquía, no habiendo otra forma de obrar que evite la lesión del bien jurídico. Por ejemplo, el acto de destrozar o dañar un bien mueble cuando el titular lo consiente o lo solicita. Esta conducta es atípica y se resuelve aplicando el principio de legalidad. No es necesario recurrir a causa de atipicidad. Lo propio cabe referir en relación con el aborto consentido. En efecto, existe tipificación sobre esta modalidad delictiva. Es decir, aun cuando la gestante haya dado su consentimiento para el aborto, el médico que la practica será sancionada como autor del hecho punible y la gestante como cómplice primario. Para estos casos no existe una norma de permisibilidad^[10], excepto, claro está, tratándose del aborto terapéutico, pero responde a una causa de justificación sobre otro fundamento distinto: estado de necesidad justificante. No de consentimiento. El consentimiento en todo caso puede ser un factor de atenuación de la pena como está contemplado en la legislación penal española^[11] u otra legislación comparada. Lo propio sucede con las relaciones sexuales consentidas entre un mayor de edad y un menor de 14 años (violación presunta). Lo mismo puede argumentarse en relación al homicidio piadoso; no obstante, la legislación peruana lo contempla como causa de justificación de antijuricidad.

El consentimiento en la teoría del delito, como causa de atipicidad o como causa de justificación en el nivel de la antijuricidad, trae consigo problemas como el error, la violencia y el engaño.

La problemática de la eficacia del consentimiento en materia penal ha suscitado en su largo recorrido dos tesis en conflicto: la que reconoce y la que niega efectos plenos al consentimiento del lesionado sobre la lesión producida por un tercero; esta, a su vez, ha originado básicamente dos teorías que intentan explicar su naturaleza dogmática: la teoría unitaria y la teoría diferenciadora.

Se entiende el consentimiento como un supuesto de autopuesta en peligro o como uno de heteropuesta en peligro de la víctima. El término “consentimiento” entendido “como la autorización o permiso para que se haga algo” proviene del latín consentire, y en su acepción originaria expresa la concordancia entre las partes o la uniformidad de opinión. Por tal razón se emplea la expresión mutuo consentimiento con análogo significado^[12].

La doctrina mayoritaria considera que el consentimiento podría tener una doble finalidad dentro del esquema dogmático del delito, pues en unos casos actuaría como causa de atipicidad de la conducta y, en otros, como causa de justificación. Lo anterior tiene como finalidad principal ampliar el ámbito de la eficacia del consentimiento en el Derecho Penal. Para algunos actúa como causa de atipicidad cuando enerva o hace relevante la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, y como causa de justificación cuando subsistiendo la lesión, recae, sin embargo, sobre un bien que el titular puede disponer efectivamente a favor del autor. Por tanto, es excluyente de la antijuricidad como causa de justificación. Si no hay interés del sujeto pasivo como titular del bien jurídico protegido por el CP, no existe conflicto de intereses (motivo principal de las causas de justificación).

Por ejemplo, en el delito de aborto, aun cuando la gestante haya dado su consentimiento del aborto, el médico que realizó dicho aborto es sancionado con una pena, porque no existe una norma de permisibilidad y ese acto es típico. Caso distinto es el acto de destrozar o dañar un bien mueble cuando el titular lo consiente, es más lo pide (esta conducta es atípica) tratándose de un bien jurídico individual. No sucede lo propio con la lesión de un bien jurídico difuso o amplio por más que uno de los propietarios del predio lo consienta. Ejemplo, talar árboles protegidos en el terreno de un campesino. También, es el caso de la muerte piadosa asistida o del acto de matar a alguien que consiente porque no quiere vivir más y considera que su vida es un derecho fundamental que él y solo él puede poner fin a su vida a través de la acción de terceros o por mano propia (suicidio). Por tanto, la acción del tercero no se justifica siendo típico, antijurídico y culpable.

En estricto, una causa de justificación que excluye la antijuricidad lo es en la medida en que exista una norma de permisibilidad para lesionar o poner en peligro un bien jurídico sin consentimiento, sino por causas inevitables para el autor, en la medida en que lo afecta y no tiene otra opción o alternativa de actuar. Por ejemplo, en el delito de maltrato animal el titular obrará como dueño del animal como ser viviente, pero no es dueño de la vida de dicho animal, tampoco de su integridad física; por tanto, si él puede ser sujeto activo del delito de maltrato animal, con mayor razón el autor que obra con consentimiento.

3. Errores en las causas de justificación

En este punto analizaremos el tratamiento asignado al error sobre los presupuestos de las causas de justificación –también denominada justificación putativa–, por las distintas corrientes dogmáticas y/o sistemas de imputación. Se entiende por causa de justificación putativa a aquella situación en la que el agente cree erróneamente que concurren los presupuestos de la respetiva causa de justificación. Es conveniente precisar que dicho error, referido a un aspecto de la antijuricidad (que la conducta es o no agresión ilegítima que da lugar a legítima defensa), no constituye un error sobre la prohibición. Cree estar amparado por una causa de justificación que en realidad no existe (error, vencible o no, sobre la antijuricidad). Dentro de las cuestiones discutidas en materia de error, una de las más controvertidas es la del tratamiento jurídico del error sobre las causas de justificación.

VI. Conclusiones

La antijuricidad es un elemento del delito y como tal cumple una función indiciaria de la culpabilidad. Pero la antijuricidad no se explica sin la tipicidad configurada, porque existe una fuerte conectividad ente ambas categorías. Por eso se entiende que la acción u omisión típica es indiciaria de la antijuricidad y esta última de la culpabilidad. La antijuricidad se configura por el solo hecho de la ausencia de una causa de justificación. El hecho puede subsumirse en el tipo, pero no necesariamente es antijurídico. Esa función permite colegir la existencia o no de ausencia, o de algún nivel normativo de permisibilidad. Solo descartando una ausencia de permisibilidad o justificación normativa permite concluir que esta conducta, además de ser típica, es antijurídica.

Las normas de permisibilidad autorizan la lesión de un bien jurídico tutelado. Entonces, si dos bienes entran en colisión, prevalece una sobre la otra. Esta lesión permitida o legal por causa justa lo es bajo determinadas circunstancias expresamente reconocidas y reguladas por la ley penal. No existen, en términos prácticos, causas de justificación sin ley previa de permisibilidad.

Las causas de justificación se explican en el ámbito de la antijuridicidad y como tal excluyen la antijuridicidad. Entendemos por causa de justificación aquellas circunstancias o situaciones en virtud de las cuales se produce la exclusión de la antijuridicidad o ilicitud de la conducta típica. Las causas o circunstancias que excluyen la antijuricidad están expresamente contempladas en el CP.

Referencias

Graf Zu Dohna, H. (1958). La estructura de la teoría del delito. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

Hugo Álvarez, J. B. (2015). El principio de la legalidad penal y la exigencia de un meta-principio. Actualidad Penal, (18), pp. 136-160.

Hugo Álvarez, J. B. (2019). La expansión de los delitos de peligro en el Código Penal peruano. Actualidad Penal, (58), pp. 309-324.

Laun, R. (1959). Derecho y moral. Ciudad de México: Centro de Estudios Filosóficos de la Universidad Nacional Autónoma de México.

Müller, I. (2007). Los juristas del horror. La justicia de Hitler. Caracas: Actum.

Peña Cabrera Freyre, R. (1997). Tratado de Derecho Penal. (3ª ed.). Lima: Grijley.

Welzen, H. (1970). Derecho Penal alemán. Parte general. (11ª ed.). Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios culminados en maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la Universidad Alas Peruanas. Docente universitario en la Universidad Nacional Daniel Alcides Carrión.

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^[1] Las características para que exista delito son tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. La descripción de la conducta que regula la tipicidad y la antijuridicidad es denominada por la doctrina como injusto penal.

^[2] “Artículo 20, inciso 3 del Código Penal. Causas eximentes

El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

a. Agresión ilegítima;

b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de los medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa; y,

c. Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa”.

^[3] No todas las causas se deben considerar como causas de exculpación o como causas de justificación. La teoría diferenciadora establece que los casos de estado de necesidad deben enjuiciarse en parte como causa de justificación y en parte como exculpación. Se reconoció así al estado de necesidad justificante como causal de justificación y al estado de necesidad disculpante como causal de exculpación.

^[4] Se tiene que distinguir entre el estado de necesidad justificante que es tratada en el nivel de la antijuricidad en relación al estado de necesidad exculpante, sujeta a valoración en el nivel de la culpabilidad.

^[5] “Artículo 20 del Código Penal. Causas eximentes

(…)

4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a. Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado; y,

b. Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro;

5. El que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculación. No procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las circunstancias; especialmente si causó el peligro o estuviese obligado por una particular relación jurídica”.

^[6] Sentencia de la Corte Suprema de Justicia emitida por la Sala Penal Transitoria, de fecha 25 de abril de 2016, recaída en el Expediente N° 003053-2014. Para alegar el estado de necesidad justificante, el mal debe ser grave e inminente y no ha de existir otra forma de superarlo que dañando otro bien jurídico. Se debe constatar la configuración o no del tipo de injusto.

^[7] Véase: Müller (2007).

^[8] Solo existe la obligación jurídica de realizar el hecho típico si la orden o el actuar del agente está adecuado a Derecho. En esa medida se encuentra justificado. No hacer estas precisiones nos puede llevar a casos de protesta social como la que actualmente vive EE.UU., a raíz de la muerte de un ciudadano afroamericano que fue asfixiado por acción de un policía.

^[9] El consentimiento sea como causa de antijuricidad o de atipicidad, no cuenta con mayor consenso en la doctrina. Una parte minoritaria de la doctrina lo considera un eximente que actúa con doble naturaleza, a veces actúa como causa de atipicidad y otras como causa de justificación.

^[10] En realidad, se da un conflicto entre la protección de la vida humana en gestación y el derecho a la libre determinación de la mujer embarazada. Dos bienes jurídicos enfrentados por la decisión de la gestante y en desmedro del nonato, que no puede defenderse ni expresar lo conveniente. Claro que en algunas otras legislaciones la interrupción del embarazo por parte de un médico con el consentimiento de la gestante se da para evitar un peligro para la vida o el peligro de un perjuicio importante a la salud física o psíquica de la embrazada.

^[11] “Artículo 155 del Código Penal español

En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados. No será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz”.

^[12] Véase: Berdugo Gómez de la Torre (2001, p. 46 y ss.).