RESUMEN

El autor analiza la posibilidad de sancionar penalmente a aquella persona que sustrae un bien que fue previamente hurtado, precisando que, si bien su conducta no es típica de hurto, su proceder no quedaría impune, ya que perfectamente puede considerarse como delito de apropiación de bien perdido, previsto en el artículo 192, inciso 1 del Código Penal. Asimismo, señala que debe considerarse al “ámbito de custodia” para comprender la tipicidad del delito de hurto.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 185, 191, 192 y 444.

Código Civil: arts. 912 y 923.

Palabras clave: Hurto / Propiedad / Posesión / Custodia / Disposición

Recibido: 09/09/2020

Aprobado: 10/09/2020

I. Introducción

Si se echa un vistazo a las cuestiones que se someten a debate en el ámbito de los delitos contra el patrimonio, se podrá apreciar fácilmente que estas encierran una especial dificultad. Esta peculiaridad, que no se aprecia con igual intensidad, por ejemplo, en los delitos contra la vida, tiene su explicación en el uso de conceptos que no son exclusivos del Derecho Penal, sino que provienen de otros sectores del ordenamiento jurídico. De hecho, uno de los aspectos que mayor discusión ha generado es la de si esos conceptos deben aplicarse sin ninguna modificación y tal como se entienden en el Derecho Privado, o si, por el contrario, el Derecho Penal debe crear sus propios conceptos o, en cualquier caso, reformularlos y adecuarlos a los fines que persigue. La concepción de patrimonio, el concepto de perjuicio, el bien jurídico específico de cada una de las figuras de este rubro delictivo, el contenido que debe tener el ánimo de lucro para cumplir su papel diferenciador entre ellas, son solo algunos de los temas que se discuten en este grupo de delitos.

Conectada a una de las cuestiones más interesantes de los delitos patrimoniales, pero también más desatendidas, se encuentra un viejo refrán castellano, que al parecer se remonta al siglo XV^[1], y que, después de sufrir algunas transformaciones, ha llegado a nuestros días como “ladrón que roba a ladrón tiene cien años de perdón”. El significado que se le atribuye a esta expresión es que está justificado o que, en todo caso, no es tan grave realizar una mala acción en contra de una persona malvada y, en el ámbito del Derecho Penal, se ha preguntado si cabe castigar penalmente a un ladrón que hurta a otro ladrón el bien que este previamente ha sustraído. Si se pretende ser coherente con la idea que subyace al mencionado refrán, la conclusión es que el segundo ladrón no merecería sanción alguna o que el castigo sería menor en comparación a un hurto cometido en condiciones “normales”.

En las líneas que siguen me ocuparé de esta problemática tal como ha sido abordada por la doctrina nacional –pues este es un trabajo sobre la doctrina nacional–, desarrollando, en primer lugar, el estado de la cuestión, para pasar, después, al análisis de las posiciones que se pueden distinguir dentro de ella. A mi juicio, un examen correcto de estas pasa por determinar cuál es el bien jurídico en el delito de hurto y por prestar la debida atención al ámbito de custodia como elemento objetivo del tipo penal. Pero, además, he querido agregar algunas consideraciones acerca del alcance de la esfera de custodia, que, como ya se advertirá, constituyen solo un primer intento de dotar de contenido a uno de los presupuestos típicos del hurto que adolece de un escaso desarrollo.

II. El estado de la cuestión en la doctrina nacional

Respecto de la problemática que aquí se aborda, cabe indicar, para empezar, que la doctrina nacional que se ha dedicado al análisis general de los delitos contra el patrimonio no se ha ocupado de manera exhaustiva de los supuestos de sustracción de bienes previamente hurtados. Tampoco se cuenta con algún estudio específico en el que se haya tomado posición acerca de la pregunta de si dichos supuestos constituyen o no delito (contra algún interés patrimonial o extrapatrimonial) y, en caso de contar con una respuesta afirmativa a esta, en qué tipo penal pueden ser subsumidas tales conductas. Lo primero puede tener su explicación –aunque no justificación– en el formato que se suele adoptar para ese tipo de publicaciones: con frecuencia presenciamos que, salvo algunas importantes excepciones, los manuales referidos a la parte especial del Derecho Penal, en general, o a la delincuencia patrimonial, en particular, abordan las diversas cuestiones de una manera bastante genérica y sin prestar atención a problemas específicos o a los múltiples casos límite que se presentan. La razón de lo segundo podría encontrarse en la creencia de que el debate en relación con la problemática que aquí se desarrolla se encuentra resuelto, lo que podría deducirse a partir de la ausencia de referencias críticas entre los propios autores que han prestado atención a este grupo de supuestos y a la conformación en nuestro país de una postura doctrinal absolutamente dominante al respecto.

Un sector de la doctrina, que en efecto puede considerarse como absolutamente dominante, entiende que el despojo del poseedor antijurídico por parte de un tercero no propietario debe ser calificado en términos típicos como un delito de hurto. Así, hace ya más de treinta y cinco años, Roy Freyre (1983) afirmaba que “es lógico pensar que esté excluido de la calidad de agraviado el que hubiera sido tenedor delictuoso de la cosa, aun cuando el hecho de que haya sido a su vez despojado tipifique también el delito de hurto simple” (p. 43). Una década después, se pronunciaba en esta misma línea Peña Cabrera (1995), para quien:

[E]l robo al ladrón se sanciona (…) no por el merecimiento de pena que pueda suponer en sí el despojo antijurídico, sino porque, sin necesidad, incluso, de recurrir a la ficción con el nuevo delito, el propietario ve nuevamente violado su derecho a gozar y disponer libremente la cosa, cada vez más comprometida la posibilidad de recuperarla^[2]. (p. 72)

A esta conclusión llega este último autor partiendo de una concepción mixta o jurídico-económica de patrimonio^[3] y, en esa línea, afirma que no es suficiente, para efectos de establecer la condición de sujeto pasivo de un delito contra el patrimonio, la mera detentación de un objeto con valor económico, sino que este debe gozar de respaldo jurídico. De esa manera, la sustracción de un bien mueble por parte de un tercero no afecta a su poseedor antijurídico, toda vez que dicho bien sigue perteneciendo al propietario del mismo, quien, además, será el sujeto pasivo de todos los ulteriores despojos que tengan lugar (Peña Cabrera, 1995, p. 54).

Las opiniones de estos dos autores guardan una estrecha relación con sus respectivas formas de entender el bien jurídico tutelado en el delito de hurto. Así pues, mientras que Roy Freyre (1983) afirmaba que el objeto de protección jurídico-penal de este delito venía dado por la propiedad y la posesión^[4] (p. 44), Peña Cabrera (1995) señalaba que la tutela que brinda el artículo 185 del Código Penal (en adelante, CP) recae sobre la propiedad (p. 68). Si bien para ambos el sujeto pasivo es el propietario, para el primero de ellos esto es así debido a que la propiedad es menoscabada de manera indirecta a través de una intervención del autor de la segunda acción de despojo sobre la posesión antijurídica del autor de la primera acción de sustracción.

A partir de aquí los argumentos de otros autores que comparten la solución del hurto contra el propietario se mueven dentro de estas coordenadas, tal como se puede apreciar en las afirmaciones de Bernal Cavero (1998, p. 34), Rojas Vargas (2000, p. 129) y Gálvez Villegas y Delgado Tovar (2011, pp. 648 y 661). Denominador común de todas estas opiniones es, por tanto, el rechazo a hacer recaer la calificación típica en la persona de quien detenta antijurídicamente el bien (previamente sustraído)^[5].

Por su parte, un segundo sector de la doctrina, claramente minoritario, sostiene que no se presentan inconvenientes para concluir que el apoderamiento de un bien previamente hurtado configure un delito de hurto, pero, a diferencia de los autores que conforman la primera línea doctrinal, se hace descansar esta calificación típica en la idea de que tal comportamiento causa un menoscabo en la relación que el poseedor ilegítimo tiene con el objeto. La propiedad, de esa manera, deja de ser el punto de referencia del análisis en este específico grupo de casos y la posesión pasa a ser el objeto de tutela jurídico-penal. Al respecto, Peña Cabrera Freyre (2008), partiendo de la idea de que el artículo 185 del CP protege preferentemente la propiedad, pero también la posesión, ha señalado que, en estos supuestos, “el ladrón también puede ser considerado sujeto pasivo de este delito, siempre y cuando aún se encuentre vigente la presunción de tutela jurídica”^[6] (p. 341).

No se cuenta, sin embargo, con opiniones en nuestro país que rechacen toda posibilidad de apreciar un delito contra el patrimonio en los supuestos de la sustracción en contra del ladrón. De cualquier forma, esta parece ser una posición que cuenta con escasos seguidores en la doctrina de lengua española, entre los que se puede considerar a Bustos Ramírez (1991), quien toma como punto de partida una concepción mixta de patrimonio, cuyo componente jurídico se ve reflejado en su manera de entender el objeto de protección del delito de hurto, a saber, la situación fáctica (de relación de uso, goce o disposición, sea conjunta o parcialmente) jurídicamente protegida que existe entre un sujeto y un determinado bien, independientemente de la forma en que se manifiesta dicha protección (propiedad, usufructo, tenencia, etc.) (p. 163).

III. Análisis de la doctrina nacional

Las opiniones que la doctrina penal peruana ha brindado a la problemática de la sustracción de un bien que ha sido previamente objeto de sustracción están estrechamente vinculadas, tal como se puede advertir sin mayores dificultades, a una determinada comprensión del bien jurídico en el delito de hurto. Desde las premisas de los autores mencionados es plenamente coherente señalar que se configura el injusto del artículo 185 del CP con respecto al propietario porque el interés que se protege es la propiedad, o que este interés viene dado por la posesión (amparada por la presunción iuris tantum de propiedad) y, por tanto, cabe apreciar un hurto en agravio del poseedor ilegítimo. Por esta razón, responder a la interrogante acerca de cuál es el objeto de protección jurídico-penal en este ilícito patrimonial se presenta como una tarea ineludible.

Un correcto entendimiento del bien jurídico del artículo 185 del CP no debe perder de vista, en primer lugar, que este constituye una concreción del concepto de patrimonio, de tal manera que la específica relación patrimonial que se protege a través de los distintos tipos penales del Título V de la Parte especial del CP peruano debe reflejar los elementos esenciales de aquel^[7]; y, en segundo lugar, que independientemente de cuál sea la concepción de patrimonio que se defienda, resulta necesario mantener un componente de juridicidad en la relación que el sujeto pasivo mantiene con los bienes que detenta^[8]. Solo de esa manera pueden evitarse contradicciones axiológicas en el seno del ordenamiento jurídico-penal, pues renunciando a toda referencia a la legalidad se incurriría en el evidente contrasentido de, por ejemplo, sancionar penalmente el tráfico de drogas y, a la vez, proteger al sujeto que comercializa con ellas frente al tercero que lo despoja de una determinada cantidad de la sustancia ilegal^[9].

Con todo, esta afirmación no debe conducir a la creencia de que cabe amparar al primer poseedor antijurídico en virtud de la presunción de propiedad prevista en el artículo 912 del Código Civil (en adelante, CC), tal como Peña Cabrera Freyre (2008) lo sostiene. Es preciso distinguir los casos en los que un sujeto genera con un bien una relación fáctica que, aunque en principio es ilícita, es reconocida por el Derecho Civil, de aquellos otros en los que dicha relación fáctica es configurada a partir de la comisión de un delito (de hurto, en este caso). La protección de los últimos llevaría a las contradicciones axiológicas antes aludidas. Así las cosas, la tesis de que cabe afirmar la existencia de un delito de hurto en contra del primer poseedor antijurídico (en tanto resulta aplicable la presunción del artículo 912 del CC) se enfrenta, desde aquí, a una dificultad nada desdeñable.

1. El bien jurídico en el delito de hurto

La doctrina nacional se encuentra dividida en torno a la problemática del objeto de protección jurídico-penal en el delito de hurto, discurriendo las opiniones en tres direcciones. Mientras que, por un lado, un grupo de autores afirma que este lo constituye la propiedad^[10], otros consideran que la tutela penal que brinda el artículo 185 del CP recae sobre la posesión^[11], coexistiendo una posición intermedia que entiende que son ambos intereses lo que se protegen en este delito patrimonial^[12].

La tesis de la posesión como objeto de tutela choca, sin embargo, con serias dificultades que aconsejan su abandono. Contra esta se ha dicho, en primer lugar, que solo el propietario del bien puede consentir válidamente con efectos excluyentes de la tipicidad, de lo cual se desprende que aquel es el titular del bien jurídico y que el objeto de protección viene dado por la propiedad. Por otra parte, se aduce que la defensa de la posesión a través del artículo 185 del CP traería como consecuencia la inutilidad práctica del delito de sustracción de bien propio previsto en el artículo 191 del CP, pues el furtum possessionis, al proteger la posesión legítima frente a la acción de apoderamiento del propietario, bien podría incluirse en el mencionado artículo 185 del CP. Y, finalmente, se alega que la cuantía del bien que la ley exige a través del artículo 444 del CP es un valor cuyo menoscabo recae no sobre poseedor sino sobre el propietario^[13].

Estos argumentos no solo permiten descartar la idea de que la posesión sea el interés penalmente tutelado en el delito de hurto, sino también rechazar, a su vez, aquellas posturas intermedias que ubican a la propiedad y a la posesión en un mismo plano de protección, o a la primera en una relación de mediatez con respecto a la segunda^[14]. Pero, además, y esto para los efectos del presente trabajo, conduce a negar validez a aquel planteamiento que sostiene que configura un hurto la sustracción del bien que se encuentra en poder del primer ladrón por atentar contra la posesión de este. Este delito no puede configurarse, por las razones ya indicadas, sobre la base de este bien jurídico.

El bien jurídico en el hurto viene dado, por tanto, por la propiedad. Y aquí es importante destacar que esta, en el ámbito de los delitos contra los intereses patrimoniales, no debe concebirse en un sentido jurídico-privado^[15] –esto es, como un derecho que contiene las facultades previstas en el artículo 923 del CC (uso, disfrute, disposición y reivindicación)–, sino como una específica relación entre un sujeto y sus bienes, que siendo parte constitutiva de dicha institución, merece la protección del Derecho Penal; en concreto, debe entenderse como la relación o poder de señorío que el titular de los bienes tiene sobre estos^[16]. En efecto, el apoderamiento ilegítimo de un bien mueble ajeno no hace desaparecer la propiedad del titular de dicho bien. A diferencia de otros delitos en los que se aprecia la pérdida de este derecho a través de la destrucción del objeto de la acción (por ejemplo, en los daños), en el hurto el dueño del bien conserva la acción reivindicatoria y el bien no deja de pertenecerle.

Así pues, si se tiene en cuenta que la propiedad es el bien jurídico penalmente tutelado en el artículo 185 del CP, cabe afirmar prima facie la comisión de un delito de hurto en los casos en los que un sujeto despoja a otro de un bien que este previamente ha sustraído de su propietario, y habría que conceder razón, por tanto, a quienes en nuestra doctrina así lo han venido sosteniendo. Sin embargo, esta conclusión adolece de una desmedida preocupación por el objeto de protección que ha conducido a una situación de desatención de los otros elementos del tipo objetivo del hurto, que se puede advertir, incluso, en todos los participantes del debate, tal como lo demostraré en las líneas que siguen.

2. Postura personal: una solución desde el “ámbito de custodia”

Entre los elementos del tipo objetivo del delito de hurto la doctrina recurre al ámbito de custodia para distinguir este ilícito penal de otros delitos contra el patrimonio. Así, se dice que, entre el artículo 185 del CP y la apropiación ilícita, la diferencia radica en que, en el primero, el autor desplaza el bien mueble ajeno desde el ámbito de custodia del sujeto pasivo hacia su ámbito de disponibilidad. Por su parte, en el segundo, este desplazamiento no es necesario para la configuración típica. Y no es precisa la sustracción, puesto que el objeto de la acción obra (previamente) en poder del sujeto activo en virtud de una relación de depósito, comisión, administración, custodia o de cualquier otra relación que se origine en un título semejante que produzca la obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado.

Aquellos autores que estructuran el delito de hurto sobre la base del perjuicio que se ocasiona al propietario del bien no han tenido en cuenta, sin embargo, la falta de este elemento del tipo objetivo en el grupo de casos que es materia de análisis. Es evidente que el objeto sobre el que recae la acción de sustracción no se encuentra en la esfera de custodia de su legítimo titular, sino en la de un poseedor ilegítimo. Pues bien, si se parte de que no está presente este elemento, la conducta deviene en atípica, por lo que la solución de este sector doctrinal no solo se presenta como indefendible, sino, incluso, como contradictoria, pues si se revisan los trabajos de los defensores de la tesis del hurto contra el propietario, se podrá advertir que, obligados por la expresión legal “sustrayéndolo del lugar donde se encuentra” del artículo 185 del CP, todos ellos exigen el desplazamiento del bien en los términos antes mencionados.

Con todo, si bien la tesis del hurto contra el poseedor ilegítimo (primer ladrón) como la del hurto contra el propietario se han revelado insostenibles, esto no debe llevarnos a concluir que la conducta del segundo ladrón es absolutamente atípica. A mi juicio, esta encuentra su correcta subsunción en el delito de apropiación de bien perdido, previsto en el artículo 192, inciso 1 del CP.

Respecto de este ilícito penal, he de señalar que la doctrina especializada ha venido considerando como “bien perdido”, en el sentido de este precepto legal, a todo aquel que, teniendo dueño, ha salido fuera de ámbito de custodia del sujeto pasivo debido a causas a ajenas a su voluntad^[17]. No cabe duda de que un bien hurtado es también un bien perdido, toda vez que aquel ya no está más en la esfera de custodia de la víctima por razones que escapan a su voluntad. Y, desde un punto de vista subjetivo, el alejamiento del bien no ha obedecido a un animus derelinquendi que permita sostener que se trata de un objeto abandonado (res derelictae), respecto del cual no puede afirmarse la comisión de un delito de hurto.

La interpretación que aquí propongo se encuentra, por otra parte, en consonancia con otras dos notas características del delito de apropiación indebida de bien perdido que avalan su corrección. Por un lado, de acuerdo con la redacción del tipo penal, solo los bienes muebles pueden ser considerados como perdidos. Y, por otro lado, el objeto de protección jurídico-penal recae en la propiedad, tal como la doctrina lo sostiene mayoritariamente. Bien mueble (objeto de la acción) y propiedad (bien jurídico) son dos elementos que se presentan en los casos que aquí se analizan, pues no hay que perder de vista que se trata de sustracciones de bienes (muebles) previamente hurtados que afectan la propiedad de su legítimo titular. Estos y los anteriores argumentos permiten concluir que la subsunción de los supuestos aquí analizados en el artículo 192, inciso 1 del CP no resiente, pues, su tenor literal. La pretensión de exención de responsabilidad penal que está detrás del refrán “ladrón que roba a ladrón tiene cien años de perdón” queda, entonces, rechazada por la conclusión aquí expuesta.

Finalmente, es importante poner de relieve que se ha de distinguir estos supuestos de aquellos otros en los que el actor encamina su comportamiento a la sustracción de bienes extra commercium (drogas, billetes y monedas falsificados, máquinas para falsificar, etc.). En estos últimos, en mi opinión, la discusión más relevante se ha centrado, fundamentalmente, en determinar si dichos objetos reúnen la condición de ajenos^[18], cuestión que ha sido respondida afirmativamente para los casos que se analizan en el presente trabajo.

IV. Consecuencias para el “ámbito de custodia” como elemento del hurto

Llegado a este punto ha quedado claro que la calificación típica de los casos de sustracción de bienes previamente hurtados está vinculada al hecho evidente de que el objeto de la acción no se encuentra dentro del ámbito de custodia del sujeto pasivo del delito (propietario). Sin embargo, en la práctica, pero también en la teoría, con frecuencia se presentan casos en los que el bien se encuentra en poder de un tercero y se admite sin ningún inconveniente la comisión de un delito de hurto. De hecho, estos casos son de gran utilidad al momento de distinguir entre sujeto pasivo de la acción (propietario) y sujeto pasivo del delito (persona sobre quien recae la acción típica). Así pues, nadie discute, por ejemplo, que puede ser castigado, en virtud del artículo 185 del CP, quien sustrae un bien que se encuentra en manos del tenedor: “A” entrega a “B” una determinada cantidad de dinero, a fin de que este lo deposite en una entidad bancaria. Estando en la fila para realizar la operación, “C” le sustrae a “B” el dinero.

La doctrina ha venido admitiendo un delito de hurto en estos casos, alegando que la lesión del patrimonio recae, finalmente, en el titular del bien, pues habría que distinguir entre sujeto pasivo de la acción y sujeto pasivo del delito. Esta conclusión, que injustificadamente deja de lado el dato de que el objeto no está bajo la custodia de su dueño, deja también bajo las sombras consideraciones materiales cuya debida atención puede contribuir a dotar de mayor contenido al ámbito de custodia como punto de referencia para determinar la realización de la acción de sustracción y brindar soluciones correctas a ciertos casos que han sido considerados como especialmente problemáticos. Así las cosas, frente a una solución basada en un argumento incomprensible, cabe preguntarse hasta dónde se extienden las fronteras de la esfera de custodia.

En principio, debe recordarse que, tal como unánimemente lo entienden los autores nacionales, el ámbito de custodia no constituye un espacio físico ni puede delimitarse en términos temporales. Este no se reduce, por tanto, al recinto en el que se encuentra el objeto ni depende del espacio de tiempo que haya estado en manos del sujeto activo. Su determinación depende, más bien, de criterios normativos. En las líneas que vienen a continuación propondré algunas consideraciones de cara a la determinación de los límites de este elemento del tipo penal del hurto, que de ninguna manera pueden tomarse como definitivas sino solo como un esbozo que deberá desarrollarse ulteriormente en aras de mayor concreción.

En primer lugar, debe tenerse presente que si se parte de la idea de que el delito de hurto halla su punto de consumación cuando el sujeto activo tiene la posibilidad de disponer del bien sustraído, entonces la fenomenología de este ilícito penal sigue una estructura de apoderamiento (posibilidad de disponer) - desapoderamiento (pérdida de la posibilidad de disponer). El autor, en efecto, se apodera de un bien desapoderando simultáneamente a la víctima del delito y la esfera de custodia aparece, de ese modo, también como un ámbito de disponibilidad del sujeto pasivo. A través de la acción de apoderamiento llevada a cabo por el agente, la víctima pierde su capacidad de disponibilidad, lo que permite concluir que, si esta no ha perdido dicha facultad, este objeto aún se encuentra en su esfera de custodia. Esta forma de entender la dinámica del hurto guarda perfecta coherencia con el concepto de sustracción como desplazamiento. A través de la sustracción, el bien va “moviéndose” hacia el ámbito de disponibilidad del sujeto activo, pero aún no puede afirmarse que este posea la capacidad de disponer del mismo, lo que lleva a afirmar que el hecho se encuentra aún en fase de ejecución (tentativa)^[19].

Este primer aspecto explica por qué incurre en responsabilidad penal por el artículo 185 del CP quien se apodera ilícitamente del vehículo que ha sido dejado aparcado por su dueño fuera de casa (o fuera de casa del amigo a quien visita), o quien hace lo propio con los ladrillos que se encuentran al lado del terreno (ubicado al otro extremo de la ciudad) y en el que su propietario iniciará la construcción de una casa de verano. En estos casos, el sujeto pasivo cuenta con capacidad de disposición de dichos objetos (el vehículo puede usar para regresar a casa, los ladrillos pueden venderse incluso por medios virtuales, etc.) y es, precisamente, esa capacidad la que se ve anulada cuando el agente se apodera de ellos. El alcance del ámbito de custodia, en consecuencia, llega hasta donde la posibilidad de disponer permanece incólume, y no se limita a un determinado espacio físico.

Y si se aceptan estas premisas, halla, a mi juicio, una satisfactoria solución el caso en el que un sujeto arroja una maleta por la ventana del bus para recogerla después, o el de aquel que esconde las joyas de la víctima para regresar por ellas más tarde. Aquí, si bien la víctima ha perdido su facultad de disposición (desapoderamiento), el autor aún no cuenta con la posibilidad de disponer de la maleta o de las joyas (apoderamiento)^[20]. Estamos, pues, frente a casos de tentativa. Se puede observar otra vez que no se sigue un criterio espacio-temporal para establecer el momento consumativo del hurto en estos dos supuestos.

En segundo lugar, a estas consideraciones de orden objetivo han de sumarse algunas de corte subjetivo que derivan de afirmaciones que han estado siempre presentes en la doctrina moderna y gozan de respaldo unánime, pero de las que, en mi opinión, no se han extraído importantes consecuencias para la determinación de los límites del ámbito de custodia.

Respecto del objeto de la acción en el delito de hurto, se admite que no son susceptibles de ser consideradas como tal las cosas abandonadas. Por otra parte, se afirma también que no puede dar lugar a un hurto la apropiación de bienes que no se encuentran dentro del ámbito de custodia del sujeto pasivo cuando hayan salido de él debido a causas ajenas a su voluntad. En este último supuesto, se trata, como ya se ha visto, de bienes perdidos. En ambos casos, es la voluntad o la ausencia de esta la que permite ubicarnos en uno o en otro: en el primero, el sujeto se desprende de los objetos con animus derelinquendi; en el segundo, no hay voluntad de distanciarse de ellos. Con esto se cae en cuenta de que, mientras el titular no manifieste su intención de alejarse de los bienes, su sustracción por parte de terceros deviene en ilícita, de tal manera que, aunque los ladrillos se encuentren a varios kilómetros de distancia, la voluntad de disponer (o seguir disponiendo) de ellos es un elemento a tener en cuenta –en conexión con el anteriormente desarrollado– para establecer las fronteras de la esfera de custodia. Esta es, pues, una conclusión obligada si se acepta, como lo hacen todos, que, en nuestro ordenamiento jurídico-penal, el apoderamiento de un res derelictae no se subsume en el artículo 185 del CP y que la apropiación de bienes perdidos sigue siendo un hecho penalmente ilícito^[21].

Y, en tercer lugar, los casos, como el que se ha colocado como punto de partida, en los que un sujeto sustrae un bien que se encuentra en poder de un tercero legitimado nos conducen a admitir que, bajo determinadas condiciones, tiene lugar una ampliación de las fronteras del ámbito de custodia. Solo así resulta posible apreciar un delito de hurto contra el propietario del dinero. Esta mayor extensión que adopta dicho ámbito es la consecuencia obligada de entender la esfera de custodia como una esfera de disponibilidad, tal como se ha indicado en líneas precedentes. En la medida en que el sujeto “A” entrega el bien a “B” para que este deposite el dinero en la cuenta bancaria de aquel, su poder de disponibilidad se extiende hasta el acto mismo de realizar el depósito, que “B” lleva a cabo de manera presencial y física. Se produce una situación muy parecida a la delegación de competencias en el ámbito empresarial, pues la esfera de organización del delegante no se pierde a través de la delegación, sino que, por el contrario, se amplía, conservando determinados deberes de supervisión y control respecto del delegado.

Lo acabado de señalar es aplicable también a los casos en los que el bien se encuentra en el ámbito de custodia de un tercero legitimado pero el titular de dicho bien tiene jurídicamente limitadas sus facultades de disposición, debido al título que posee el tercero, lo que ocurrirá, por ejemplo, en supuestos de arrendamiento o usufructo, entre otros. Si en esta situación el propietario sustrae el bien al poseedor legítimo, nadie dudará que incurrirá en un delito de hurto impropio (artículo 191 del CP). Más problemático es determinar en virtud de qué tipo penal cabe responsabilizar penalmente a un no propietario que se apodera de un objeto que posee el arrendador o el usufructuario^[22]. Considero que esta idea de la ampliación de los márgenes de la esfera de disposición de la víctima puede brindar algunas luces.

Hay que empezar señalando que el hecho de que un bien sea entregado a otra persona no implica que haya salido del ámbito de disposición del titular de dicho bien^[23]. De hecho, el propietario puede vender el bien, transmitirlo como anticipo de legítima, donarlo, gravarlo, etc., y esta posibilidad de disponer justifica decir que, en el caso que ahora se trata (arrendamiento o usufructo), el bien aún se encuentra en la esfera de custodia de aquel. Y esto solo es comprensible si se admite que el ámbito de custodia se ha ampliado, abarcando también a aquellas cosas que están en poder de otros en virtud de un título legítimo. En ese sentido, la sustracción de objetos que están bajo la detentación de poseedores legítimos supone el desplazamiento de los mismos desde la esfera de custodia –o de disponibilidad– (“ampliada”) del propietario y, por tanto, estamos frente a un hurto cometido en contra de este y no en contra del poseedor. Esta solución se encuentra, de ese modo, en perfecta armonía con la tesis de la propiedad como bien jurídico tutelado en el hurto.

Finalmente, es importante mencionar que en la apropiación ilícita el objeto también está en manos de un poseedor legítimo y, por tanto, dentro del ámbito de custodia del propietario, de acuerdo con las premisas planteadas en este trabajo. Pero en este delito la dinámica comisiva presupone una alteración de las condiciones en virtud de las cuales se ha entregado el bien^[24]. Así, en el caso bastante discutido del que se apodera de las maletas que el propietario de las mismas le ha encargado para poder ir a las oficinas de la estación a comprar el billete de tren, no parece justificado hablar de un hurto. Y lo mismo ocurre con quien se apodera del costoso óleo que ha recibido para su contemplación. La entrega del objeto al autor del posterior apoderamiento no anula las facultades de disposición del propietario (por tanto, según nuestras premisas, estaría todavía dentro de su ámbito de custodia), sino que el sujeto activo no observa las condiciones (breve custodia de las maletas, préstamo momentáneo del óleo) en virtud de las cuales se ha entregado el bien. Por ello, no parece correcto seguir distinguiendo la apropiación ilícita del hurto con el argumento de que, en el primero, el bien ha salido del círculo de disponibilidad del sujeto pasivo. Esta afirmación solo podría sustentarse desde una perspectiva naturalística, pero no normativa.

Referencias

Ángeles Gonzáles, F.; Frisancho Aparicio, M.; Rosas Yataco, J. (1996). Código Penal. (T. III). Lima: Jurídicas.

Bajo Fernández, M. (1975). Ánimo de lucro y ánimo de hacerse pago. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, (28), pp. 355-378.

Bajo Fernández, M.; Pérez Manzano, M.; Suárez González, C. (1993). Manual de Derecho Penal. Parte especial. Delitos patrimoniales y económicos. (2ª ed.). Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces.

Bernal Cavero, J. (1998). Manual de Derecho penal. Parte especial. Los delitos de hurto y robo en el Código penal. (2ª ed.). Lima: San Marcos.

Bramont-Arias Torres, L. A.; García Cantizano, M. C. (1996). Manual de Derecho Penal. Parte especial. (2ª ed.). Lima: San Marcos.

Bustos Ramírez, J. (1991). Manual de Derecho Penal. Parte especial. (2ª ed.). Barcelona: Ariel.

Castillo Alva, J. L. (2002). Algunas consideraciones sobre el bien jurídico en los delitos contra el patrimonio. Revista Peruana de Ciencias Penales, (11-12), pp. 209-229.

De la Mata Barranco, N. (1994). Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiación (el dinero como objeto material de los delitos de hurto y apropiación indebida). Barcelona: Promociones y Publicaciones Universitarias.

Gálvez Villegas, T. A. y Delgado Tovar, W. J. (2011). Derecho penal. Parte especial. (T. II). Lima: Jurista.

García Arán, M. (1988). El delito de hurto. Valencia: Tirant lo Blanch.

González Rus, J. J. (2005). Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico (I). Consideraciones generales sobre los delitos patrimoniales y económicos. En: Cobo del Rosal, M. (dir.). Curso de Derecho Penal español. Parte especial. (T. I), Madrid: Dykinson, pp. 547-557.

Huerta Tocildo, S. (1980). Protección penal del patrimonio inmobiliario. Madrid: Civitas.

Hugo Vizcardo, S. (2006). Delitos contra el patrimonio. Lima: Instituto de Investigaciones Jurídicas.

Hurtado Pozo, J. (2010-2011). Relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Civil respecto al delito de hurto en el Código Penal peruano. Revista Oficial del Poder Judicial, (6-7), pp. 231-253.

Mantovani, F. (2012). Diritto penale. Parte Speciale. Delitti contro il patrimonio. (4ª ed., T.II). Padova.

Muñoz Conde, F. (2015). Derecho penal. Parte especial. (20ª ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.

Paredes Infanzón, J. (2016). Delitos contra el patrimonio. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. (3ª ed.). Lima: Gaceta Jurídica.

Peña Cabrera Freyre, A. R. (2008). Derecho penal. Parte especial. (5ª ed., T. II). Lima: Idemsa.

Peña Cabrera, R. (1995). Tratado de Derecho penal. Parte especial. Delitos contra el patrimonio. (T. II-A). Lima: Ediciones Jurídicas.

Quintero Olivares, G. (1996). De los hurtos. En: Quintero Olivares, G. (dir). Comentarios a la parte especial del Derecho Penal. Pamplona: Aranzadi, pp. 444-454.

Rodríguez Devesa, J. M.; Serrano Gómez, A. (1994). Derecho penal español. Parte especial. (17ª ed.). Madrid: Dykinson.

Rojas Vargas, F. (2000). Delitos contra el patrimonio. (Vol. I). Lima: Grijley.

Roy Freyre, L. (1983). Derecho Penal peruano. Parte especial. (T. III). Lima: Instituto Peruano de Ciencias Penales.

Salinas Siccha, R. (2015). Delitos contra el patrimonio. (5ª ed.). Lima: Instituto Pacífico.

Soto Aranda, R. R. (2019). Delitos contra el patrimonio. Lima: Tribuna jurídica.

Vidales Rodríguez, C. (1993). Protección penal del patrimonio ilícito: el supuesto de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas (comentario a la sentencia del TS de 26 de enero de 1984. Art. 415). Poder judicial, (30), pp. 159-172.

Vilcapoma Bujaico, W. (2003). La calificación del delito de robo agravado. Una problemática judicial por resolver. Lima: Grijley.

Zugaldía Espinar, J. M. (1988). Los delitos contra la propiedad y el patrimonio. Madrid: Akal.

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^[1] Me refiero a la obra de Fernando de Rojas titulada Tragicomedia de Calisto y Melibea y conocida popularmente como La Celestina.

^[2] Ya antes, desde la doctrina española, Huerta Tocildo (1980, pp. 38-39).

^[3] Sobre las diferentes concepciones de patrimonio, véase: Huerta Tocildo (1980, p. 29 y ss.), García Arán (1998, pp. 16-23). En nuestro país, una amplia exposición ha sido presentada por Castillo Alva (2002, p. 209 y ss.). Entienden que la discusión acerca del concepto de patrimonio y su contenido solo tiene sentido para aquellos delitos que tienen como bien jurídico el patrimonio considerado como universitas iuris (lo que excluye al hurto por ser un ilícito que menoscaba un concreto valor patrimonial: la propiedad) (Bajo Fernández, Pérez Manzano y Suárez González, 1993, p. 36).

^[4] También de esta opinión, Bernal Cavero (1998, p. 33).

^[5] Así también, Paredes Infanzón (2016, p. 41). En este sentido en la doctrina española, Huerta Tocildo (1980, pp. 37-39), Zugaldía Espinar (1988, pp. 38-39), y Quintero Olivares (1996, p. 447). Por el contrario, admiten que el bien obtenido ilícitamente forma parte del patrimonio del sujeto que las adquirió, a pesar de aceptar que el bien jurídico en el delito de hurto es la propiedad, Bajo Fernández (1975, p. 368), Rodríguez Devesa y Serrano Gómez (1994, p. 371) (aunque la protección que se le dispensa no surte efectos frente al propietario) y González Rus (2005, p. 552).

^[6] También desde esta perspectiva, Hugo Vizcardo (2006, p. 41). En la doctrina española, desde la posesión como objeto de tutela penal, también es de esta opinión Muñoz Conde (2015, p. 324): “[u]na especialidad del Derecho Penal es la protección de los valores poseídos en pugna con el derecho, por ejemplo, la posesión del ladrón, siempre que no sea frente al propietario”. No tan clara es la posición de Hurtado Pozo (2010-2011), quien parte de que el bien jurídico del delito de hurto es la propiedad y concluye que, para la solución de la sustracción en contra del ladrón, debe tenerse en cuenta que, en el ámbito del Derecho Penal, “se aplica una noción de posesión diferente a la admitida en Derecho Civil. La misma que se destaca claramente cuando se recuerda, conforme a la concepción germánica que ha sido tomada en cuenta, que en el hurto se trata de Gewahrsam (detención) (sic) y no de Besitz (posesión). La relación de poder fáctico que supone la primera existe sin importar la causa jurídica que la origina (lícita o ilícita). Además, lo decisivo es que la cosa no pertenezca al agente, que su propietario no la haya abandonado ni perdido” (p. 238).

^[7] En este sentido, De la Mata Barranco (1994, pp. 59 y 86).

^[8] Esto es posible advertir en la concepción jurídico-económica y en el concepto personal de patrimonio, que exigen dentro de sus presupuestos que la relación entre el sujeto y sus bienes goce del amparo del ordenamiento jurídico. En nuestro país, la tesis mixta es absolutamente mayoritaria; véase: Peña Cabrera (1995, p. 53), Bramont-Arias Torres y García Cantizano (1996, p. 259), Rojas Vargas (2000, p. 58 y ss.), Castillo Alva (2002, p. 221 y ss.), Hugo Vizcardo (2006, pp. 21-22), Salinas Siccha (2015, p. 41) y Peña Cabrera Freyre (2008, pp. 336-337). Se decanta, por su parte, por la concepción personal de patrimonio, Vilcapoma Bujaico (2003, pp. 49-50). En la doctrina italiana, sobre la concepción personal de patrimonio, véase, por todos, Mantovani (2012, p. 20 y ss.).

^[9] Pone de relieve la importancia del aspecto jurídico del concepto de patrimonio de cara a evitar contradicciones valorativas, García Arán (1998, pp. 27-28).

^[10] Así, Peña Cabrera (1995, p. 68); Ángeles Gonzáles, Frisancho Aparicio y Rosas Yataco (s/f., pp. 1157-1158), Rojas Vargas (2000, pp. 126-127), Hurtado Pozo (2010-2011, p. 235), Salinas Siccha (2015, pp. 58-59) y Soto Aranda (2019, p. 58).

^[11] En esta línea, Bramont-Arias Torres y García Cantizano (1996, p. 263).

^[12] En este sentido, Roy Freyre (1983, p. 44), Bernal Cavero (1998, p. 33), Hugo Vizcardo (2006, pp. 36-37). También se puede incluir en este grupo intermedio a Gálvez Villegas y Delgado Tovar (2011, p. 659), quienes ponen de relieve que a través de la figura del hurto no solo se protege la propiedad, sino también la posesión y los derechos reales, pero además elementos sobre los cuales no cabe afirmar que el Estado tenga la propiedad o posesión, sino solo la potestad de regulación y administración. Siguiendo a estos dos últimos autores citados, Paredes Infanzón (2016) afirma que el objeto de tutela penal viene dado por la posesión, la propiedad y otros derechos reales, aunque dos páginas después, agrega que se protege la posesión e indirectamente la propiedad (p. 39).

^[13] Cfr. Zugaldía Espinar (1988, p. 36 y ss.) y De la Mata Barranco (1994, p. 90).

^[14] Como es el caso de Roy Freyre (1983): “puntualizando nuestra posición sobre el tema, diremos que el hurto simple es un delito en el que el actor atenta directamente contra la posesión e indirectamente contra el derecho de propiedad”. En similar sentido en la doctrina española, García Arán (1998), para quien “el hurto es un delito que en lo objetivo afecta la posesión, pero que requiere la tendencia subjetiva a negar la propiedad ajena” (p. 46).

^[15] Pone énfasis en este aspecto para la protección penal, Zugaldía Espinar (1988, p. 13).

^[16] Por todos, Bajo Fernández, et al. (1993, p. 64). Bustos Ramírez (1991) afirma que la propiedad “puede recibir protección penal, pero no ya como un derecho subjetivo, sino en cuanto la relación social que presupone la propiedad entre poseedores y no poseedores y entre poseedores que lo son a diferente título” (p. 160).

^[17] Cfr. Roy Freyre (1983, p. 123), Peña Cabrera (1995, p. 230), Gálvez Villegas y Delgado Tovar (2011, p. 892), Salinas Siccha (2015, p. 224) y Peña Cabrera Freyre (2008, p. 531).

^[18] Sobre esta cuestión, véase: Vidales Rodríguez (1993, p. 159 y ss.).

^[19] Esto implicaría admitir, en algunos casos, la existencia de un “espacio vacío” entre el desapoderamiento y el apoderamiento, un momento en el que el bien ha salido de la esfera de custodia, pero aún no ha ingresado al ámbito de disponibilidad del autor. Y esto es lo que, precisamente, ocurre con los bienes perdidos.

^[20] Se aprecia aquí ese “espacio vacío” al que me refiero en la nota anterior. Nada impide aquí calificar a estos bienes como perdidos durante ese margen de tiempo en que se ha producido el desapoderamiento, pero aún no tiene lugar el apoderamiento del sujeto activo. Por tanto, si un tercero tomase dichos bienes, habría que calificar su conducta como apropiación de bien perdido.

^[21] Es importante mencionar que la doctrina distingue entre bienes perdidos y olvidados; en este sentido, Bajo Fernández, et. al. (1993, p. 436); Peña Cabrera (1995, p. 230), Bramont-Arias Torres y García Cantizano (1996, p. 306).

^[22] La doctrina peruana considera que se trata de un hurto, con lo cual estoy de acuerdo; sin embargo, no se precisa si el hurto es cometido contra el propietario o contra el poseedor. Al respecto, véase: Bramont-Arias Torres y García Cantizano (1996, p. 303), Gálvez Villegas y Delgado Tovar (2011, p. 889), Salinas Siccha (2015, p. 220) (no muy claro en este aspecto) y Peña Cabrera Freyre (2008, p. 527).

^[23] Lo que ya ha quedado demostrado con el caso antes comentado del ladrón que sustrae el dinero a quien le ha sido encargado para depositarlo en una cuenta bancaria. De cualquier forma, es verdad que un bien perdido también puede ser objeto de actos concretos de disposición por parte de su dueño (puede donarlo, por ejemplo, a condición de que sea encontrado), pero, debido a que su dueño no ha tenido voluntad de desprenderse del objeto, su apropiación constituye un comportamiento ilícito, pues, como ya lo he indicado, solo cuando el titular voluntariamente se desprende de (entrega) un objeto es posible afirmar que aún se encuentra dentro de dicho círculo de disponibilidad debido a la mayor amplitud que este adquiere. Aquí se muestra otra vez que la voluntad o no de mantener una relación con los bienes es un elemento con el que hay que contar para delimitar el ámbito de custodia.

^[24] Evidentemente, la apropiación ilícita requiere más que eso para su consumación; en concreto, la realización de actos concretos de disposición.