RESUMEN

La autora analiza la labor del Ministerio Público de cara a garantizar y proteger los derechos de las personas lesbianas, gais, transgénero, bisexuales e intersex (LGBTI) dentro del proceso penal. En ese sentido, haciendo uso de normativa supranacional y nacional, expresa que el Estado debe adoptar un protocolo de investigación y administración de justicia durante los procesos penales para casos de personas LGBTI víctimas de violencia, atendiendo a que forman parte de un colectivo vulnerable.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 323.

Código Procesal Penal: arts. 64.1 y 334.2.

Palabras clave: LGBTI / Vulnerabilidad / Ministerio Público / Protocolo / Protección / Igualdad / Dignidad

Recibido: 06/07/2020

Aprobado: 30/07/2020

I. Introducción

Los actos de connotación delictiva perpetrados en contra de las personas lesbianas, gais, transgénero, bisexuales e intersex (en adelante, LGBTI), que responden a estereotipos fuertemente arraigados en la sociedad y que insinúan la homosexualidad en sentido ofensivo como una condición de inferioridad o de exclusión no válida dentro de una sociedad democrática, plural e incluyente, forman parte de la inaceptable historia por todos conocida, normalizada, minimizada e invisibilizada, de que, en un contexto prejuicioso, la mera percepción de transgresión de los sistemas de género tradicionales es suficiente para que alguien seleccione a una persona por el colectivo al que pertenece, la ponga en peligro y la haga sufrir concretos actos de violencia y discriminación (delitos por prejuicio excluyente, con base en la orientación sexual –real o percibida– y expresión de género de la víctima), no pocas veces con la complacencia de terceros con el horror desatado, pues ven reflejados en él sus propios prejuicios.

Lamentablemente, los delitos perpetrados contra las personas LGBTI, a propósito de su orientación sexual o identidad de género, permanecen en la impunidad. Las más de las veces porque no llegan al Ministerio Público, y también porque las pocas carpetas fiscales que se abren dan cuenta de graves deficiencias en la investigación y las actuaciones fiscales: limitada objetividad e imparcialidad en la indagación, prejuicios, falta de cuidado en la verificación de diligencias que generan mayor revictimización del agraviado y marcada ausencia de capacitación respecto de temas de discriminación por orientación sexual y expresión de género.

En los casos que son de su conocimiento, la fiscalía promueve la investigación preliminar, la conduce dentro de los plazos establecidos en el Código Procesal Penal y dispone la actuación de determinadas diligencias necesarias y urgentes; pero tal indagación se encara de forma tradicional, sin un enfoque diferenciado y singular que corresponde a la situación de vulnerabilidad propia del contexto y situación que enfrentan las personas LGBTI. En verdad, una encuesta meramente formal, incompleta, sin exhaustividad y considerando el hecho denunciado de manera aislada y descontextualizada. Deficiencias que no se condicen con el deber y estándar de debida diligencia en las investigaciones del Ministerio Público, particularmente en lo relacionado a los principios de oficiosidad, oportunidad y exhaustividad fiscal en el desarrollo continuo, razonable, responsable y efectivo de las indagaciones de delitos que involucran a personas LGBTI.

Estando a la forma no propositiva como el Ministerio Público lleva la investigación, y la ausencia de un enfoque diferenciado que permita una respuesta fiscal seria, adecuada y efectiva a los casos presentados y posibilite un real acceso a la justicia de las personas que no se ajustan al sistema heterosexual y binario de género, que son parte de un grupo de especial protección, se requiere que de manera prioritaria y urgente el Estado cumpla con adoptar un protocolo de investigación y administración de justicia durante los procesos penales para casos de personas LGBTI víctimas de violencia. Mientras ello no ocurra, la fiscalía debe observar algunos criterios y pautas básicos y mínimos –que aquí se enuncian de forma no limitativa– en la investigación de los delitos perpetrados contra las personas LGBTI, a propósito de su orientación sexual o identidad de género. Solo así el Ministerio Público cumplirá con el ejercicio adecuado de sus funciones en el Estado de Derecho y atenderá debidamente a las víctimas que, por su situación de vulnerabilidad y tratarse de un colectivo tradicionalmente discriminado, demandan un tratamiento propio y singular, y un enfoque diferenciado.

II. La universalidad de los derechos humanos y la situación de la población LGBTI

Conforme a la actual etapa de la evolución del Derecho Internacional, es un principio fundamental e indiscutible que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, que todas gozan y ejercen los mismos derechos, libertades y oportunidades, y que todas reciben la misma protección y trato de las autoridades y de los particulares, sin discriminación alguna.

Por igualdad se entiende la dispensa de la misma consideración frente a situaciones sustancialmente equivalentes y de un trato diferenciado ante situaciones desiguales. Por discriminación se entiende, parafraseando lo dicho por el Comité de Derechos Humanos en la Observación General N° 18 (no discriminación), toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como –para efectos de la presente cuestión a dilucidar– la orientación sexual, la identidad de género, de otra índole o condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.

Los derechos humanos son el mínimo invulnerable e irrenunciable de la dignidad humana, no son privilegios. La dignidad humana, en tanto principio rector, central y fundamental, impone considerar a la persona siempre como un fin en sí misma y nunca como un medio, poniendo al Estado al servicio de aquella y mandando que las personas deban ser tratadas conforme a su dignidad y como sujetos libres, gozando de los derechos reconocidos. Por lo mismo, estando a la prédica de la universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, así como a la consideración del derecho a la igualdad y prohibición de discriminación como una norma imperativa, sería un contrasentido excluir de su goce, ejercicio y garantía a un grupo de personas como, por ejemplo, las personas LGTBI (Gamarra Herrera, 2013, p. 13)^[1] o siquiera restringirlos; exclusión o limitación que, por lo demás, promovería su marginalización, condenando a los y las integrantes de este valioso y orgulloso colectivo –que acrecienta la fantástica pluralidad del género humano– a vivir en situaciones de injusticia y violencia^[2].

La Constitución peruana de 1993, además de declarar que los tratados de derechos humanos celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho interno, establece un marco de derechos fundamentales que amparan la libertad y la igualdad que protege a la persona humana, es decir, a todos, lo que incluye ciertamente a las personas LGBTI; y, añade que las normas relativas a los derechos y las libertades reconocidas se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Obviamente, “[e]ste reconocimiento constitucional de la diversidad sexual encuentra asidero en la propia idea de que la dignidad humana, por sí misma, debe ser reconocida y protegida por el Estado” (Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 21 de octubre de 2016, recaída en el Expediente N° 06040-2015-PA/TC, fundamento de voto de la magistrada Marianella Ledesma Narváez). El Perú es pues, en verdad, en palabras de Gamarra Herrera (2013):

[U]n Estado pluricultural, plurilingüe, pluriconfesional, multiétnico, con diversidad sexual y diversidad biológica, en el que se reconoce la identidad en la pluralidad y se predica que todos los seres humanos –únicos, singulares y diversos– tenemos derecho a la libertad y a la dignidad, en condiciones de igualdad. (p. 13)

Sucede, sin embargo, que en muchas partes del mundo –y lamentablemente el Perú no es la excepción– la falta de respeto a los derechos y libertades de la minoría LGBTI y el incumplimiento de las obligaciones derivadas del derecho a la vida de los miembros de ese colectivo son prácticamente generalizadas. La violencia contra las personas LGBTI^[3] –con particularidades en cada una de las comunidades que la conforman– es una realidad que padecemos históricamente, lo que es un fenómeno estructural, extendido, naturalizado e invisibilizado, y que si bien obedece a diversas causas –un conjunto de estereotipos, prejuicios sociales y culturales arraigados en las sociedades–, todas ellas operan en desmedro de su dignidad y respeto. Asimismo, la discriminación es una de las manifestaciones de la violencia contra la comunidad LGBTI; y tal violencia no es investigada ni los autores son sometidos a la justicia, al tiempo que tampoco se provee a la víctima de algún mecanismo de apoyo^[4].

En este marco de violación de derechos humanos debe señalarse también la situación de grupos específicos de personas LGBTI, especialmente vulnerables a la violencia y a la discriminación o con factores sociales que agravan sus consecuencias, como los que pertenecen a pueblos indígenas, mujeres, personas en el contexto de la movilidad humana (personas migrantes, solicitantes de asilo, refugiadas, desplazadas, víctimas de trata), niñas, niños y adolescentes, adultas mayores, afrodescendientes, con discapacidad, que viven en la pobreza, privadas de la libertad, defensoras y defensores de derechos humanos. Como bien se dice en el Informe del Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género A/HRC/35/36:

Aunque los derechos humanos son inherentes a todas las personas y prevén protección para todas sin excepción, lamentablemente las que tienen de forma real o percibida una orientación sexual y/o una identidad de género divergentes de un determinado concepto social suelen ser blanco de la violencia y la discriminación, y se cometen violaciones de forma generalizada en numerosos ámbitos

Afirmación que debe ser completada con esta otra recogida en las leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género, de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas: la violencia contra las personas LGBTI constituye una “forma de violencia de género, impulsada por el deseo de castigar a quienes se considera que desafían las normas de género” calificadas de normales, naturales e ideales.

En ese contexto de dolorosa violencia indisimulada que se impone contra ellas a lo largo de su existencia, fácilmente se comprenderá que las personas LGBTI se encuentran impedidas de “ejercer de forma plena todos sus derechos humanos, así como desarrollar sus proyectos de vida con autonomía, dignidad, y libres de toda forma de discriminación” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2018).

En el Perú, la población LGBTI ha sido históricamente invisibilizada –tanto así que el propio Plan Nacional de Derechos Humanos 2014-2016 no solo la excluyó de los grupos en situación de indefensión, sino que no menciona al colectivo en ninguna línea–, discriminada, enfrenta prejuicios fuertes y significativos^[5] y aceptados socialmente; asimismo, se encuentra en una situación de especial vulnerabilidad (Defensoría del Pueblo, 2016, p. 15)^[6] y desprotección, y es víctima de violencia, discriminación, estigma y hostigamiento constante y directo, en razón de la orientación sexual e identidad de género de sus miembros (crímenes por prejuicio), que permanece silenciada (no existe data oficial, estadística o estudios sobre sus causas, alcances, tipos, tendencias, patrones, prevalencia y efectos) y normalizada, y que en la que la mayoría de veces es impune (Defensor del Pueblo, 2016, p. 186). Como señala la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH), citando una encuesta para personas LGBTI levantada por el Instituto Nacional de Estadística e Informática, “el 62.7 % señaló haber sido víctima de violencia o discriminación (…) Solo un 4.4 % del total de personas agredidas o discriminadas denunció el hecho ante las autoridades, y de estas el 27.5 % señaló haber sido atendido mal y el 24.4 % señaló haber sido atendido muy mal en el lugar donde denunció” (Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú, de fecha 12 de marzo de 2020)^[7]. Esta grave situación da cuenta que, entre nosotros, las personas LGBTI están impedidas de ejercer sus derechos fundamentales en condiciones de igualdad y no discriminación.

El Perú ha ratificado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y, en consecuencia, ha asumido una serie de compromisos internacionales en materia de protección de los derechos humanos de las personas, lo que incluye por supuesto a las personas LGBTI. De acuerdo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, entonces, todo acto que constituya violencia –y discriminación en tanto expresión de tal violencia– contra una persona LGBTI es una violación a sus derechos humanos y debe ser investigado, juzgado y –de existir prueba– sancionado^[8].

Pese a esta obligación, la respuesta estatal frente a tal problemática es marcadamente deficiente, lo que ha favorecido a la impunidad de los autores: no existen mayores antecedentes de investigaciones fiscales y sentencias condenatorias por la comisión del delito de discriminación o en las que se hayan invocado móviles de discriminación por la orientación sexual o la identidad de género de las víctimas como circunstancias de agravación^[9], no se cuenta con unidades especializadas de investigación^[10], tampoco con áreas especializadas que brinden asistencia técnica y recursos humanos para reforzar la capacidad operativa de la Fiscalía en los primeros momentos de la investigación –verdaderamente cruciales para el aseguramiento de evidencias y la identificación de los responsables–, no se han elaborado protocolos específicos para la debida actuación de funcionarios y administradores de justicia, se desconoce la necesidad y conveniencia de llevar adelante las investigaciones con un enfoque diferenciado, los funcionarios del sistema de administración de justicia no han sido capacitados en la materia, no se les ha sensibilizado sobre el tema; y, por lo tanto, están expuestos a teñir de prejuicios la investigación.

Tal impunidad, lamentablemente:

[C]onfirma que la violencia y la discriminación son aceptables, lo cual fomenta su repetición transmite el mensaje social de que la violencia es condonada y tolerada, lo que, a su vez, alimenta aún más la violencia y produce la desconfianza de las víctimas en el sistema judicial. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2015)

Este es pues, el contexto integral relacionado con los derechos de las personas que no se acogen a las normas y prácticas de los sistemas de género tradicionales en que se enmarcan los contados casos que son denunciados y llegan al Ministerio Público para la correspondiente investigación.

III. El papel del Ministerio Público en un Estado de Derecho

Conforme a los lineamientos desarrollados por el sistema universal de protección de derechos humanos en las Directrices sobre la función de los fiscales, estos últimos deben “respetar y proteger la dignidad humana y defender los derechos humanos, contribuyendo de esa manera a asegurar el debido proceso y el buen funcionamiento del sistema de justicia penal”. En ese entendido, la CIDH, Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia: Hacia el fortalecimiento del acceso a la justicia y el estado de derecho en las Américas, de fecha 5 de diciembre de 2013, se ha referido a ellos como operadores de justicia “vinculados a los procesos en los cuales el Estado realiza funciones dirigidas a garantizar el acceso a la justicia”.

En verdad, en un Estado de Derecho, el Ministerio Público desempeña un rol fundamental en la impartición de justicia, la misma que debe ser independiente^[11], autónoma e imparcial, y enderezada a la investigación objetiva de los hechos puestos en su conocimiento, ciertamente con la debida diligencia y por los cauces previamente establecidos, garantizando los derechos en disputa: los derechos de las víctimas del delito y el debido proceso a quienes se somete al ejercicio del poder punitivo del Estado. En otras palabras, la Fiscalía cumple el rol de garante del acceso a la justicia y el debido proceso (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2013, p. 2).

De ejercer la facultad discrecional de promover la acción penal lo hará de forma razonable, con apego a los principios y valores constitucionales, con respeto de los derechos fundamentales; y, por cierto –como tiene señalado el Tribunal Constitucional–, con interdicción de toda arbitrariedad o abuso, al margen de actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica, así como de decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad. La investigación del Ministerio Público no debe ni puede llevarse adelante de cualquier forma.

Ahora bien, para el ejercicio adecuado de sus funciones en el Estado de Derecho los fiscales requieren de una formación en derechos humanos, que incluya con especial prioridad una capacitación especializada en materia de los derechos de los colectivos sociales, entre los que se encuentran las personas LGBTI, que por su situación de vulnerabilidad y tratarse de un grupo tradicionalmente discriminado demandan un tratamiento propio, singular y diferenciado:

[C]on el objetivo fundamental de que las y los operadores de justicia cuenten con una formación especializada para que respeten su dignidad cuando hayan sido víctimas de violaciones a sus derechos, les den una adecuada participación en los procesos que los involucren y garanticen el pleno acceso a la justicia para remediar integralmente los hechos sufridos, posibilitando que los actos de violencia en su contra sean prevenidos, investigados y sancionados. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2013, p. 64)

IV. La debida motivación de las disposiciones fiscales

En un Estado de Derecho, así como el debido proceso importa la debida motivación de las resoluciones judiciales^[12], que obliga al magistrado a una justificación interna e externa de sus resoluciones, esto es, a sustentar lo que decida en razones coherentes, objetivas y suficientes^[13]; así también irradia la aplicación de esta garantía constitucional y convencional a la labor que realiza el fiscal. En ese entendido, el artículo 64, inciso 1 del Código Procesal Penal prevé que “[e]l Ministerio Público formulará sus disposiciones, requerimientos y conclusiones en forma motivada y específica, de manera que se basten por sí mismos”; es decir, el fiscal emitirá su disposición –breve, concisa o extensa– de forma razonada, respetando los principios de la lógica, en congruencia con las pretensiones de las partes en la investigación que dirige, no manifestando apreciaciones o proposiciones sin ninguna conexión con el caso, o sin sustento fáctico ni jurídico, lo que otorgará credibilidad a dicha decisión; de suerte que, por ejemplo, si decide el archivo de la investigación, la Fiscalía deberá fundamentar en forma clara lo que decide, por qué lo decide y contra quién lo decide, con base en los hechos expuestos, en los elementos de convicción recolectados o aportados y en las normas o los principios jurídicos que corresponda invocar.

Sobre el tema en cuestión, el Tribunal Constitucional. Sentencia de fecha 5 de marzo de 2019, recaída en el Expediente N° 01479-2018-PA/TC, fundamento jurídico 18 ha señalado que:

[L]a motivación debida de las decisiones de las entidades públicas –sean o no de carácter jurisdiccional– comporta que el órgano decisor y, en su caso, los fiscales, al resolver las causas, describan o expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Ello implica también que exista congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, que por sí misma, la decisión exprese una suficiente justificación de su adopción. Esas razones, por lo demás, deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino, y sobre todo, de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite de la investigación o del proceso del que se deriva la decisión cuestionada.

V. Sobre el delito de discriminación

El Decreto Legislativo N° 1323, publicado en el diario oficial El Peruano el 6 de enero de 2017, incluye en el Código Penal (en adelante, CP) a la orientación sexual y la identidad de género como categorías expresas prohibidas de discriminación^[14]. En principio, el Decreto citado precisa en el artículo 46, inciso 2, literal d) del CP, relativo a las circunstancias de agravación de la pena, hasta entonces con una mención general a la ejecución del delito bajo móviles de intolerancia o discriminación “de cualquier índole”; señalando de forma expresa y específica diversos móviles del autor, entre los que incluye “sexo, orientación sexual, identidad de género”, más la cláusula abierta “o de cualquier otra índole”. En segundo lugar, precisa el tipo penal del delito de discriminación previsto en el artículo 323 del CP con la siguiente redacción:

El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte, basados en motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad de género, idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel socio económico, condición migratoria, discapacidad, condición de salud, factor genético, filiación, o cualquier otro motivo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de tres años, o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.

Si el agente actúa en su calidad de servidor civil, o se realiza el hecho mediante actos de violencia física o mental, a través de internet u otro medio análogo, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36.

Si bien el tratamiento jurídico penal de la discriminación es reciente y aún no responde completamente a las obligaciones internacionales contraídas por el Estado peruano, es de observarse una progresividad en su desarrollo legislativo: así, su formulación inicial (Ley N° 27270, del año 2000) era limitada, defectuosa (Ardito Vega, 2015, p. 25), no definía la discriminación, solo cubría cuatro específicos supuestos de discriminación, no tenía una cláusula abierta, y la pena prevista solo era la de prestación de servicios a la comunidad; luego (Ley N° 28867, del año 2006), se procedió a su definición, se incorporó la incitación a la discriminación, se incrementó el número de supuestos de discriminación, aunque todavía con una cláusula cerrada, y se previó como sanción la pena privativa de libertad. Posteriormente (Ley N° 30096, del año 2013), se incluyó como agravante la realización del delito mediante actos de violencia física o mental, o a través de las tecnologías de la información o de la comunicación; precisándose, después (Ley N° 30171, del año 2014), la última circunstancia de calificación: a través de internet u otro medio análogo; y, finalmente, asistimos a la promulgación de una norma, el Decreto Legislativo N° 1323, que mantiene la definición, señala diversos motivos de discriminación –entre ellas las de orientación sexual y la identidad de género– y prevé una cláusula abierta.

Ahora bien, de acuerdo con el principio de no discriminación que exige que los derechos humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos, con independencia de toda condición, la redacción del vigente artículo 323 del CP contempla como categorías protegidas contra la discriminación, la orientación sexual y la identidad de género. Aquí, el legislador recoge el estado actual del asunto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, particularmente lo que acontece en el ámbito del sistema interamericano de protección a los derechos humanos, en donde se han aprobado tratados que de modo directo y explícito protegen a tales categorías contra la discriminación^[15]; bajo este contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), en su Opinión Consultiva OC 24/17, de fecha 24 de noviembre de 2017, sostuvo sin ambages que “la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención [Americana sobre Derechos Humanos]” y que el Pacto de San José proscribe “cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual o en la identidad de género de las personas” (Corte IDH, Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas; Caso Duque vs. Colombia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas; y, Caso Flor Freire vs. Ecuador); en el que desde el 2008 la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos aprueba resoluciones de protección de las personas contra tratos discriminatorios basados en su orientación sexual e identidad de género; y, en el que al interior de la CIDH se ha creado, en el 2013, una Relatoría para los Derechos de las lesbianas, los gais y las personas trans, bisexuales e intersex.

Siguiendo las definiciones más recurridas, aunque considerando que ellas son dinámicas y se encuentran en constante revisión, diremos con la Corte IDH –que aquí sigue a los principios sobre la aplicación de la legislación internacional de Derechos Humanos con relación a la orientación sexual y la identidad de género, Principios de Yogyakarta– que la categoría orientación sexual “[s]e refiere a la atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así como a las relaciones íntimas y/o sexuales con estas personas (…). Todas las personas tienen una orientación sexual, la cual es inherente a la identidad de la persona” (Corte IDH, Opinión Consultiva OC 24/17, de fecha 24 de noviembre de 2017); al tiempo que la categoría identidad de género “es la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar –o no– la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales. La identidad de género es un concepto amplio que crea espacio para la auto-identificación, y que hace referencia a la vivencia que una persona tiene de su propio género” (Corte IDH, Opinión Consultiva OC 24/17, de fecha 24 de noviembre de 2017).

Sobre el tema también se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional, siendo que en cuanto a la identidad de género ha anotado en la Sentencia de fecha 21 de octubre de 2016, recaída en el Expediente N° 06040-2015-PA/TC, fundamento jurídico 14, incluso antes de que se le incluyera como categoría protegida en el artículo 323 del CP, que:

[A]dvierte que existe una fuerte tendencia de reconocer que existe un derecho a la identidad de género, el cual forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la identidad personal. Este hace referencia al conjunto de vivencias que denotan una expresión propia del ser humano, y que, por ello, le permiten distinguirla de otras personas. La forma en que ella decide no seguir los patrones convencionales que, dentro de las prácticas sociales, permiten identificar a una persona como “hombre” o “mujer”, es, ineludiblemente, un aspecto esencial de la manera en que ha decidido desarrollar su vida, y que, en ese sentido, merece tutela constitucional al formar parte de su identidad.

En la misma sentencia, en su fundamento de voto, la magistrada Ledesma sostuvo que “en virtud de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución… es posible concluir que la orientación sexual y la identidad de género son expresiones de la diversidad de la naturaleza humana que merecen protección constitucional”.

VI. La investigación fiscal de los delitos perpetrados contra las personas LGBTI, a propósito de su orientación sexual o identidad de género

Ordinariamente, se observan muy pocas carpetas fiscales sobre delitos perpetrados contra las personas LGBTI, a propósito de su orientación sexual o identidad de género y, en ellas, graves deficiencias en la investigación y las actuaciones fiscales realizadas: limitada objetividad e imparcialidad en la indagación, prejuicios, falta de cuidado en la verificación de diligencias que generan mayor revictimización del agraviado, y –por supuesto– ausencia de capacitación respecto de temas de discriminación por orientación sexual y expresión de género.

Si bien es posible advertir en ellas que, constatando la existencia de sospecha inicial simple, la representación fiscal cumple con la promoción de la investigación preliminar, la conduce dentro de los plazos establecidos en el Código Procesal Penal (artículo 334, inciso 2 y casaciones de la Corte Suprema de Justicia), garantiza la participación del denunciante, del imputado y de sus respectivas representaciones legales, y dispone por propia iniciativa la actuación de determinadas diligencias necesarias y urgentes; tal investigación es llevada adelante de una manera tradicional, sin un enfoque diferenciado y singular que corresponde a la situación de vulnerabilidad propia del contexto que enfrentan las personas LGBTI. Una encuesta meramente formal, incompleta, sin exhaustividad y considerando el hecho denunciado de manera aislada y descontextualizada. Deficiencias estas que no se condicen con el deber y estándar de debida diligencia en las investigaciones del Ministerio Público, particularmente en lo relacionado con los principios de oficiosidad, oportunidad y exhaustividad fiscal en el desarrollo continuo, razonable, responsable y efectivo de las indagaciones de delitos que involucran a personas LGBTI.

Me explico. Tras la denuncia penal, digamos por la presunta comisión del delito de discriminación, y tras comprobar la existencia de una sospecha inicial simple de la perpetración de un hecho que reviste los caracteres de ilícito, la Fiscalía se encuentra obligada por el principio de oficiosidad a adelantar una investigación seria y efectiva de la noticia criminal. Sucede, sin embargo, que la mencionada investigación no considera seriamente ni mantiene posteriormente el móvil discriminatorio como una posible explicación del delito, no plantea con minuciosidad las diligencias necesarias encaminadas a obtener los elementos de convicción respecto del posible móvil de prejuicio a la orientación sexual de la víctima, no evalúa correctamente –normalizando la conducta– los estereotipos del imputado respecto a la orientación sexual de las personas LGBTI y, probablemente, deja en los hombros de la víctima la iniciativa y el impulso procesal.

La Fiscalía actúa sin demoras indebidas, pero también sin diligencia, de tal modo que se falta al principio de oportunidad, al no tener en cuenta el contexto fáctico en el que se producen los actos de violencia contra las personas LGBTI, no recopilando información oficial, de la academia o de los propios colectivos LGBTI sobre el estado o la situación de esta población en el Perú, ni de las características y efectos de la violencia ejercida en contra de sus miembros, y no se programan todas las actuaciones que resultaban necesarias y, por tanto, no se recauda todos los inaplazables elementos de convicción.

Faltando al principio de exhaustividad, la investigación fiscal no agota todos los medios para esclarecer la verdad de los hechos: durante la encuesta no se identifican a los testigos posibles ni se obtienen sus declaraciones sobre lo acontecido, no se indaga sobre los elementos que surgen de las declaraciones que sí fueron prestadas, para de esta forma profundizar el trabajo investigativo, y no se ordena la evaluación psicológica de la víctima pese a que esta afirma en su declaración estar afectado por los hechos y sufrir de estrés y ansiedad.

A todo ello habría que añadir que no se extreman todas las medidas para evitar innecesarios contactos de la víctima con el agresor (disposiciones y providencias fiscales fijan declaraciones de ambos y actuaciones en las mismas instalaciones y ambientes del Ministerio Público, en la misma fecha y a horas cercanas una de la otra, lo que ocasiona la revictimización) y que no se aplican los estándares internacionales de derechos humanos ni se invocan los tratados internacionales en materia de derechos humanos que forman parte del ordenamiento nacional en la argumentación de la disposición fiscal de inicio de la investigación preliminar, ni en la disposición fiscal de no formalización ni continuación de la investigación preparatoria.

Estando a la forma no propositiva como el Ministerio Público lleva la investigación preliminar, y la ausencia de un enfoque diferenciado^[16] que permita una respuesta fiscal seria, adecuada y efectiva al caso presentado, y posibilite un real acceso a la justicia de las personas que no se ajustan al sistema heterosexual y binario de género, que son parte de un grupo de especial protección (así formalmente declarado^[17] y también un hecho notorio). Mientras se espera que el Estado cumpla con adoptar un protocolo de investigación y administración de justicia durante los procesos penales para casos de personas LGBTI víctimas de violencia, conforme tiene ordenado la honorable Corte IDH^{[18] [19]}, resulta oportuno y necesario señalar de forma enunciativa y no limitativa las notas básicas y mínimas de una investigación fiscal de los delitos perpetrados contra las personas LGBTI, a propósito de su orientación sexual o identidad de género.

Partimos por reconocer que ante los actos de violencia y discriminación por orientación sexual o identidad de género contra personas LGBTI, la legislación nacional e internacional genera diversas obligaciones al Estado, particularmente: i) actuar con la debida diligencia para arbitrar mecanismos destinados a evitar y erradicar toda forma de violencia; ii) dar protección a sus derechos; y, iii) garantizar la disponibilidad de mecanismos judiciales efectivos, adecuados, e imparciales para las víctimas. De allí que, vía sus operadores de justicia, al margen de patrones discriminatorios y estereotipos, y antes bien con un enfoque diferenciado –que se explica en la necesidad de garantizar los derechos de las personas y grupos que tienen características y necesidades específicas (vulnerables) (Caribe Afirmativo, s/f., p. 21)–, el Estado debe cumplir con el mandato de erradicar todo tipo de violencia y discriminación contra la comunidad LGBTI y, en general, con el estándar jurídico de “investigar toda situación en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos (…) Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción. Lo mismo es válido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos reconocidos” (Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, de fecha 29 de julio de 1988).

En su rol de operador de la justicia, el Ministerio Público debe:

i) Encargar la investigación a fiscales sensibilizados y capacitados en materia de género y diversidad sexual^[20].

ii) Iniciar y desarrollar la investigación de los casos que presunta o realmente involucren violencia hacia personas LGBTI^[21], de manera inmediata, exhaustiva y especializada.

iii) Adelantar con imparcialidad y objetividad el mayor, amplio, sistemático y minucioso esfuerzo investigativo posible^[22], orientado al esclarecimiento del delito denunciado, a fin de satisfacer el derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación, así como garantizar la dignidad de las personas LGBTI.

iv) Indagar con estricto respeto a los estándares jurídicos adecuados (entre otros, los de prioridad, debida diligencia^[23] y plazo razonable) que permitan un auténtico y efectivo acceso a la justicia de las personas LGBTI sin revictimizarlas.

v) Inscribir el hecho particular que se investiga en el contexto de la violencia generalizada contra las personas LGBTI^[24].

vi) Considerar de entrada la hipótesis según la cual el delito pudo ser motivado por el prejuicio a la orientación sexual, la identidad de género y la expresión de género de la víctima, disponiendo la realización de actos de indagación tendientes a su confirmación o negación^{[25] [26]}.

vii) Llevar adelante las diligencias necesarias para esclarecer^[27] si los hechos están relacionados con la orientación sexual, identidad de género y expresión de género no normativa de la víctima, y recurrir a métodos para la identificación de los posibles indicios de ello^[28] (la distinta orientación sexual e identidad de género entre la víctima y el autor, la declaración de la víctima o del testigo en el sentido del móvil de la violencia, las palabras o insultos proferidos por el agresor relativos a la orientación sexual, identidad de género y expresión de género de la víctima, la existencia de prejuicio conocido contra personas LGBTI en el autor, la presencia de otra persona de su mismo sexo o de un grupo de personas LGBTI que acompañaban a la víctima cuando se inició la agresión o en instantes previos, entre otros (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2015), teniendo en cuenta además la existencia de indicios específicos para situación de violencia contra personas gais, contra personas lesbianas y contra personas transgénero).

viii) Brindar un servicio de calidad e inclusivo, con atención a la dignidad humana, con primacía de los derechos fundamentales, con garantía de intimidad y confidencialidad, y con respeto a la orientación sexual, la identidad de género y la expresión de género de la víctima y los testigos^[29]. En el caso de personas transgénero se debe respetar su identidad de género y utilizar los pronombres que se prefiera. Si no se está seguro de cómo referirse a una víctima particular, se le debe preguntar qué nombre, pronombre y otro lenguaje prefiere la persona (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2015). Se tendrá en cuenta la situación de grupos específicos de personas LGBTI, especialmente vulnerables a la violencia y la discriminación o con factores sociales que agravan sus consecuencias, como los que pertenecen a pueblos indígenas, mujeres, personas en el contexto de la movilidad humana (personas migrantes, solicitantes de asilo, refugiadas, desplazadas y víctimas de trata), niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, afrodescendientes, con discapacidad, que viven en la pobreza, personas privadas de la libertad, defensoras y defensores de derechos humanos.

ix) Evitar la revictimización de la persona LGBTI (cuestionamiento a la credibilidad de su relato, exigencia de múltiples declaraciones sobre el hecho, entrevistas prejuiciadas a víctimas y testigos, exposición a contacto con el agresor, apertura de líneas de indagación respecto a su comportamiento social y sexual previo al hecho) y la impunidad del agresor.

x) Cuidar de no ofrecer ni diligenciar elementos de convicción que impliquen una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en la vida íntima de la presunta víctima.

xi) Antes de tomar su declaración, se explicará a la víctima en un lenguaje claro y sencillo que se formularán preguntas para que relate y detalle la agresión sufrida, y de la utilidad y pertinencia de ello para determinar los hechos denunciados y proseguir con la indagación del hecho.

xii) Asegurar la privacidad y seguridad de la persona LGBTI denunciante (la declaración de la víctima debe ser realizada en un ambiente cómodo y seguro, que le brinde privacidad y confianza, sin la presencia del agresor en el ambiente o espacio físico, quien en ningún caso podrá escuchar ni interferir al momento de tomar la declaración)^[30].

xiii) Entrevistar a la víctima considerando que a consecuencia de la agresión puede sentirse humillada o tener un sentimiento de inferioridad, cuidando que la entrevista se registre de forma tal que se evite o limite la necesidad de su reiteración, al tiempo que se permita a la víctima exponer lo que considere relevante con libertad y no se le exija hablar de ninguna forma de violencia si se siente incómoda al hacerlo^[31].

xiv) Cuando el hecho que se investiga lo requiera, cuidar que se realice de inmediato un examen médico y psicológico completo y detallado por personal idóneo y capacitado, en lo posible del sexo que la víctima indique, ofreciéndole que sea acompañada por alguien de su confianza si así lo desea^[32]. Se debe exhortar al profesional que practique la pericia psicológica a no descalificar a la persona y su credibilidad, ni a convertir dicho examen en una forma adicional de revictimización. En ningún caso el Ministerio Público supeditará la credibilidad de la denuncia al resultado de la mencionada evaluación.

xv) Garantizar la defensa legal de la víctima.

xvi) Garantizar a las presuntas víctimas –y de ser el caso, a sus familiares, en los que se incluye ciertamente a la pareja del mismo sexo–, el derecho a participar activamente en la investigación, apersonándose, nombrado representación legal, ofreciendo documentación, planteando la realización de diligencias y, en general, acceder a la información sobre el estado de la investigación de los hechos de violencia en su contra.

xvii) Actuar al margen de cualquier tipo de discriminación en el ejercicio de la función fiscal^[33] (sean estas de naturaleza política, social, religiosa, racial, cultural, sexual, orientación sexual, identidad de género, expresión de género o de cualquier otra índole).

xviii) Actuar con independencia respecto de los poderes del Estado.

xix) Emitir decisiones completamente razonadas, imparciales y objetivas^[34].

xx) Todo lo anterior importa dejar de lado visiones tradicionales y nocivas prácticas que en el pasado han implicado, sin más, la renuncia del fiscal a su mandato constitucional y convencional, el emprendimiento de una encuesta aparente o meramente formal destinada al fracaso^[35], el recurso a indagaciones incompletas y sin exhaustividad de actos de violencia considerados aislados y descontextualizados, la utilización de estereotipos y prejuicios relacionados con la orientación sexual, la identidad de género y la expresión de género en el curso de la indagación –tanto del fiscal a cargo como del personal que asiste en la función fiscal– y en la toma de sus decisiones^[36], la valoración de los derechos del presunto agresor por encima de los derechos de la víctima a vivir libre de violencia y discriminación, y la normalización e invisibilización de la violencia contra las personas LGBTI.

En ese entendido, tratándose de casos que involucran real o presunta violencia o discriminación por orientación sexual o identidad de género contra personas LGBTI, se debe señalar –de manera análoga– parafraseando a la CIDH que “ni las características del hecho y de la condición personal de los implicados (…), ni el grado de complejidad de la causa, ni la actividad procesal de la interesada”^[37], constituyen elementos que excusen una inacción del Ministerio Público o una actuación tardía, no oportuna, indolente o injustificada.

De proceder en sentido contrario, podría entenderse que la indiferencia o ineficacia del Ministerio Público en casos de presunta violencia contra las personas LGBTI rozaría con la tolerancia estatal de estos hechos, con un acto de violencia institucional y podría propiciar un ambiente de impunidad que facilitaría la repetición crónica de los actos.

VII. Conclusiones

El Ministerio Público adelanta investigaciones sobre los delitos perpetrados contra las personas LGBTI (personas que no se ajustan al sistema heterosexual y binario de género, que son parte de un colectivo de especial protección), a propósito de su orientación sexual o identidad de género, sin un enfoque diferenciado que permita una respuesta seria, adecuada y efectiva a los casos presentados y posibilite un real acceso a la justicia. Esas indagaciones, deficientes y revictimizadoras, conducen a la impunidad de los autores de los crímenes.

La indiferencia o ineficacia del Ministerio Público en las investigaciones sobre violencia contra las personas LGBTI, a propósito de su orientación sexual o identidad de género, rozan con la tolerancia estatal de los crímenes, puede llegar a constituir un acto de violencia institucional, y podría facilitar la repetición crónica de los actos.

El Estado debe adoptar un protocolo de investigación y administración de justicia durante los procesos penales para casos de personas LGBTI víctimas de violencia.

Para cumplir con el ejercicio adecuado de sus funciones en el Estado de Derecho y atender debidamente a las personas LGBTI, víctimas de delitos por su orientación sexual o identidad de género, las investigaciones adelantadas hoy por el Ministerio Público –mientras no se adopte el mencionado Protocolo– deben observar los criterios y pautas básicos, mínimos, singulares y diferenciados, que al respecto han sido elaborados y desarrolladas por los órganos de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, de los que el Estado peruano forma parte.

Referencias

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Caribe Afirmativo. Investigación de violencias contra mujeres lesbianas, bisexuales y trans. Guía básica para la aplicación del enfoque diferencial. Recuperado de: <https://caribeafirmativo.lgbt/wp-content/uploads/2019/10/A-0584_OS_cartilla-enterezas.pdf>.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2013). Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia: Hacia el fortalecimiento del acceso a la justicia y el estado de derecho en las Américas. Recuperado de: <https://www.oas.org/es/cidh/defensores/docs/pdf/operadores-de-justicia-2013.pdf>.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2018). Violencia contra personas lesbianas, gay, bisexuales, trans e intersex en Américas.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2015). Violencia contra personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en Américas. Recuperado de: <http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/violenciapersonaslgbti.pdf>.

Defensoría del Pueblo (2016). Informe N° 175. Derechos humanos de las personas LGBTI: Necesidad de una política pública para la igualdad en el Perú. Recuperado de: <https://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/defensoriales/Informe-175--Derechos-humanos-de-personas-LGBTI.pdf>.

Gamarra Herrera, R. (2013). Por una justicia inclusiva. Hacia la protección efectiva de los derechos humanos de las lesbianas, gais, trans y bisexuales contra la violencia y los crímenes de odio por orientación sexual e identidad de género en Perú. Lima: Instituto Peruano de Paternidad Responsable.

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* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal superior penal del Callao.

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^[1] Para una aproximación a estos conceptos y sus definiciones –siempre dinámicos y en revisión–, véase los “Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, Principios de Yogyakarta” y el estudio realizado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos, denominado “Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares relevantes”.

^[2] Como recientemente se ha precisado en la Declaración de expertos en Derechos Humanos en el Día Internacional contra la Homofobia, Transfobia y Bifobia, de fecha 17 de mayo de 2020, “[l]a historia de las personas LGBT, al igual que la de otras personas sometidas a la discriminación y la violencia, ha sido una historia de sufrimiento, resistencia y esperanza; una lucha vital por la libertad y la igualdad frente a la adversidad”.

^[3] Por lo menos desde el año 2011, el Consejo de Derechos Humanos ha manifestado recurrentemente su grave preocupación por los actos de violencia y discriminación que, en todas las regiones del mundo, se cometen contra personas por su orientación sexual e identidad de género; y, desde el 2008, la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos los ha condenado expresamente.

^[4] Véase: Opinión consultiva OC 24-2017, solicitada por Costa Rica a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 38.

^[5] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Azul Rojas Marín y Otra Vs. Perú. Sentencia de fecha 12 de marzo de 2020. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Párrafo 49.

^[6] Vía la Resolución Administrativa N° 198-2020-CE-PJ, de fecha 30 de julio de 2020, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprobó la actualización de las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de Personas en Condición de Vulnerabilidad, que considera, entre las causas de vulnerabilidad, la orientación sexual e identidad de género. Inicialmente, en un acto de homofobia y conservadurismo, tal aprobación se había realizado exceptuando de sus alcances a las personas LGBTI.

^[7] Recientemente, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos e Ipsos han publicado la II Encuesta nacional de Derechos Humanos: Población LGBT, que es la primera medición de la población no heterosexual en el Perú, la cual arroja como resultados que el porcentaje de discriminación a dicho colectivo alcanza el 71 %, que es el grupo que se percibe como el más discriminado, y que el 8 % de las personas adultas se identifican con una orientación sexual no heterosexual (más de 1.7 millones de personas).

^[8] El Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas, en sus observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto combinadas del Perú, aprobadas por el Comité en su 49° periodo de sesiones, de fecha 21 de enero de 2013, CAT/C/PER/CO/5-6, párrafo 22, ha señalado que “[e]l Estado parte debe adoptar medidas efectivas para proteger a la comunidad de lesbianas, homosexuales, bisexuales y transexuales contra las agresiones, el maltrato y la detención arbitraria, y velar por que todos los casos de violencia sean, sin demora y de manera efectiva e imparcial, objeto de investigación, enjuiciamiento y sanciones y porque las víctimas obtengan reparación”.

^[9] Con ocasión de la evaluación del Estado peruano en el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, durante la 28^a sesión del Examen Periódico Universal (EPU) realizada el año 2017, se le recomendó investigar y castigar cualquier acto de discriminación o violencia contra personas LGBTI y analizar data sobre la prevalencia de la violencia contra el colectivo LGBTI en el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público y en el anuario estadístico de la Policía Nacional.

^[10] La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2018), en sus recomendaciones sobre acceso a la justicia, señala: “34. Establecer unidades especializadas en las fiscalías o designar fiscales especializados para investigar y presentar acusación en casos de crímenes cometidos contra las personas LGBTI. Asignar a estas fiscalías o unidades personal capacitado en el ámbito de los derechos humanos y las orientaciones sexuales e identidades de género no normativas y en temas de diversidad corporal”.

^[11] La independencia, conforme al Informe del relator especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, de fecha 16 de julio de 2019, realizado por las Naciones Unidas, debe garantizar el desempeño de las funciones de los fiscales “(…) no solo sin influencia o injerencia indebida de índole política o de otra índole, sino también sin temor, parcialidad o prejuicio”.

^[12] La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, sobre excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, de fecha 5 de agosto de 2008, señala que “(…) el deber de motivación es una de las ‘debidas garantías’ incluidas en el artículo 8.1 [de la Convención Americana de Derechos Humanos] para salvaguardar el derecho a un debido proceso”.

^[13] Véase la Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, recaída en la Casación N° 1382-2017-Tumbes.

^[14] Ya para entonces, desde el sistema universal y el sistema interamericano de protección a los derechos se había declarado que la orientación sexual y la identidad de género eran categorías protegidas por los tratados de derechos humanos y se habían hecho frecuentes llamados a los Estados a cumplir con sus obligaciones internacionales y, en concreto, a tipificar la discriminación con base en ellos.

^[15] Convención Interamericana contra toda Forma de Discriminación e Intolerancia y Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.

^[16] “La discriminación en la sociedad, sumada a la impunidad, la falta de investigación efectiva y la ausencia de un enfoque diferenciado en la investigación y sanción de los delitos cometidos contra las personas LGBTI, generan que la violencia sea condonada y conducen al fracaso en la eliminación de la misma” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2015).

^[17] El Plan Nacional de Derechos Humanos 2018-2021 “incorpora a la población LGBTI como grupo de especial protección, con el objeto de proponer acciones estratégicas que coadyuven al cumplimiento de las políticas públicas diseñadas por el Estado e incluidas en diversos instrumentos normativos creados para la protección de este grupo poblacional”.

^[18] La Corte IDH, en el Caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú, en su Sentencia de fecha 12 de marzo de 2020, ha señalado que “(…) la Corte considera conveniente ordenar al Estado adoptar, en el plazo de dos años contados a partir de la notificación de la presente Sentencia, un protocolo de investigación y administración de justicia durante los procesos penales para casos de personas LGBTI víctimas de violencia. El protocolo debe tener carácter vinculante de acuerdo con la normativa interna. Este protocolo deberá estar dirigido a todos los funcionarios públicos que intervengan en la investigación y tramitación de procesos penales en casos de personas LGBTI víctimas de violencia, así como al personal de salud público y privado que participe en dichas investigaciones. Dicho protocolo deberá incluir la obligación de que los agentes estatales se abstengan de hacer uso de presunciones y estereotipos discriminatorios al momento de recibir, procesar e investigar las denuncias”.

^[19] En el año 2017, con ocasión de la evaluación del Estado peruano en el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, durante la 28^a sesión del Examen Periódico Universal (EPU), se le recomendó implementar protocolos especializados para abordar e investigar casos de violencia y discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género, particularmente cuando las víctimas son niños y adolescentes.

^[20] La Corte IDH ha señalado, en el Caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú, Sentencia de fecha 12 de marzo de 2020, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párrafo 248, que “[e]ste Tribunal (…) estima pertinente ordenar al Estado crear e implementar, en el plazo de dos años, un plan de capacitación de agentes de la Policía Nacional del Perú, el Ministerio Público, el Poder Judicial y el serenazgo orientado a sensibilizar a los miembros de los cuerpos policiales y fiscales sobre: (i) el respeto de la orientación sexual y expresión de género en sus intervenciones a civiles, especialmente de personas LGBTI que denuncien haber sufrido violencia o tortura sexual; (ii) la debida diligencia en la conducción de investigaciones y procesos judiciales relacionados con discriminación, violencia sexual y tortura de personas LGBTI; y, (iii) el carácter discriminatorio que tienen los estereotipos de orientación sexual y expresión de género y el impacto negativo que su utilización tiene sobre las personas LGBTI”. En el párrafo 249 añade que “[e]ste plan de capacitación debe ser incorporado en el curso de formación regular de la Policía Nacional del Perú, el Ministerio Público, el Poder Judicial y el serenazgo, así como cualquier otro órgano que ejerza funciones relativas a velar por el cumplimiento de la normativa interna. Esta capacitación deberá estar acompañada con acciones de sensibilización.” También, Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2015) ha señalado que “el entrenamiento sobre diversidad sexual y de género también debe llevarse a cabo para oficiales del Ministerio Público –y sus empleados y asistentes- debido a que la mayor parte del tiempo la efectividad de la investigación dependerá en gran medida de la habilidad y la voluntad de estos oficiales en particular para identificar de manera eficaz los elementos que pueden determinar si la violencia estuvo motivada por el prejuicio”.

^[21] La Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, en su Resolución AG/RES 2653 (XLI-O/11), denominada “Derechos Humanos, orientación sexual e identidad de género”, aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 7 de junio de 2011, instó a los estados miembros a que fortalezcan sus instituciones nacionales con el fin de prevenir los actos de violencia y las violaciones de derechos humanos contra personas a causa de su orientación sexual e identidad de género, investigarlos y asegurar a las víctimas la debida protección judicial en condiciones de igualdad, y que los responsables enfrenten las consecuencias ante la justicia. En igual sentido se ha pronunciado en resoluciones anuales posteriores.

^[22] En sus observaciones finales sobre el quinto informe periódico del Perú, aprobadas por el Comité en su 107° periodo de sesiones (del 11 a al 28 de marzo de 2013), párrafo 8, el Comité de Derechos Humanos señaló que: “[e]l Estado parte debe brindar una protección efectiva a las personas LGBT y velar por que se proceda a la investigación, el enjuiciamiento y la sanción de todo acto de violencia motivado por la orientación sexual o la identidad de género de la víctima”. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha concluido que el Estado puede ser responsable por no “ordenar, practicar o valorar pruebas” que pueden ser fundamentales para el debido esclarecimiento de los hechos (Caso de los “niños de la calle” –Villagrán Morales y otros– vs. Guatemala, párrafo 230).

^[23] Véase: Corte IDH, Caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú. Sentencia de fecha 12 de marzo de 2020, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párrafos 178-205; Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2015) y la página 29 el Informe de Adjuntía N° 007-2018-DP de la Defensoría del Pueblo.

^[24] “La Comisión resalta que, además del deber de abrir líneas de investigación que desde el inicio tomen en cuenta la posible existencia de motivaciones prejuiciadas, y llevar a cabo investigaciones que estén libres de estereotipos relacionados con la orientación sexual o la identidad de género de la víctima, los Estados Miembros de la OEA deben tomar en consideración el contexto general de prejuicios y violencia contra personas LGBT en sus países, el cual puede ser más profundo en lugares fuera de las grandes ciudades” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2015).

^[25] La Corte IDH, en el Caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú, Sentencia de fecha 12 de marzo de 2020, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párrafo 196, ha señalado que “las autoridades estatales tienen el deber de tomar todas las medidas que sean razonables para develar si existen posibles motivos discriminatorios”.

^[26] El Informe de Adjuntía N° 007-2018-DP/ADHPD de la Defensoría del Pueblo, en su página 29, precisa que “la orientación sexual y/o identidad de género de la víctima debe ser considerada como un elemento relevante desde el inicio de una investigación criminal con el objetivo de revelar un posible móvil discriminatorio”.

^[27] La Corte IDH, en el Caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú, Sentencia de fecha 12 de marzo de 2020, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párrafo 196, ha precisado que “[l]a falta de investigación por parte de las autoridades de los posibles móviles discriminatorios, puede constituir en sí misma una forma de discriminación, contraria a la prohibición establecida en el artículo 1.1 de la Convención”.

^[28] La Corte IDH, en el Caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú, Sentencia de fecha 12 de marzo de 2020, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párrafo 244, menciona que “el protocolo deberá incluir (…) al menos los siguientes criterios: (…) iii) se deben diseñar métodos para identificar indicios de si la violencia sexual y tortura fue cometida con base en prejuicios hacia las orientaciones sexuales, identidades o expresiones de género no normativas”.

^[29] Corte IDH, Caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú, Sentencia de fecha 12 de marzo de 2020, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párrafo 244.

^[30] Ídem.

^[31] Ibídem, párrafo 182.

^[32] Ibídem, párrafo 187.

^[33] Véase: Directrices sobre la función de los fiscales, emitidas en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba), del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990.

^[34] Corte IDH, Caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú, Sentencia de fecha 12 de marzo de 2020, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párrafo 196.

^[35] La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el deber de investigar no se puede tomar como “una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, o como una mera gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios” (Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras y Caso Fernández Ortega y otros vs. México).

^[36] La Corte IDH, en el Caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú, Sentencia de fecha 12 de marzo de 2020, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párrafo 199, estableció que “(…) los prejuicios personales y los estereotipos de género afectan la objetividad de los funcionarios estatales encargados de investigar las denuncias que se les presentan, influyendo en su percepción para determinar si ocurrió́ o no un hecho de violencia, en su evaluación de la credibilidad de los testigos y de la propia víctima (…) La Corte considera que lo mismo puede ocurrir en casos de estereotipos por la orientación sexual”.

^[37] CIDH, Informe de Fondo N˚ 54/01, Maria Da Penha Fernandes (Brasil), de fecha 16 de abril de 2001, párrafos 38-39 y 44.