¿Por qué deben responder penalmente las personas jurídicas?
Luis Alberto JIMENEZ BERNALES*
RESUMEN
Durante mucho tiempo las personas jurídicas no han sido sujetos de sanciones penales, bajo la premisa de que solo las personas físicas son pasibles de responsabilidad penal al actuar con conciencia y voluntad; sin embargo, este argumento ha sido rebatido con las nuevas formas de criminalidad económica que obligan la evolución de la política criminal. En tal sentido, el autor, desde un análisis dogmático, justifica a través de la teoría de las normas por qué deben responder penalmente las personas jurídicas, destacando los elementos que configuran su responsabilidad.
MARCO NORMATIVO
Ley N° 30424
Decreto Legislativo N° 1352
Palabras clave: Persona jurídica / Responsabilidad penal / Criminalidad económica / Capacidad de acción / Culpabilidad.
Recibido: 17/07/2020
Aprobado: 30/07/2020
I. Introducción
La responsabilidad penal para las personas jurídicas es una cuestión fundamental del Derecho Penal económico moderno. Esta nueva realidad ha hecho que el Gobierno federal alemán apruebe, el 16 de mayo de 2020, un proyecto de ley que busca fortalecer la integridad en la economía (Gesetz zur stärkung der integrität in der wirtschaft). Este proyecto de ley tiene como objetivo sancionar penalmente a las personas jurídicas por el hecho delictivo comentido en el marco de las operaciones económicas. Asimismo, promueve medidas de cumplimiento (compliance) e incentiva a las empresas que realicen investigaciones internas para ayudar a resolver el hecho delictivo (whistleblowers). De esta manera, ya no solo el empleado o el representante de la empresa responderá penalmente por los hechos delictivos cometidos, sino también la empresa, como persona jurídica, será castigada penalmente con una multa si el empleado o representante comete una infracción en beneficio de la empresa.
Esto lleva a inferir lo siguiente, que no solo es tarea del Estado definir la acción económica permisible, sino también tomar las medidas necesarias para promoverla y mantenerla. Esta última tarea lo realiza a través de las normas del Derecho Penal económico, que tienen por objeto, en primer lugar, la regulación y control de la vida económica y, en segundo lugar, hacer cumplir el orden económico. Existen normas menos restrictivas como el Derecho de la competencia, la Ley de protección de secretos, el Derecho antimonopolio y el Derecho Penal sobre la corrupción, que protegen la competencia leal. La protección que ofrece el Derecho Penal se complementa con estas normas, relativas a las sanciones de las empresas que cometan un hecho delictivo.
Los temas a tratar en el presente trabajo son tres: i) conceptualización de términos; ii) análisis de la importancia del Derecho Penal para la gobernanza económica; y, iii) fundamentos dogmáticos de la capacidad de acción y culpabilidad de la persona jurídica[1].
II. Conceptualización de términos
1. El concepto de persona jurídica
Cuando se discute la cuestión de la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas suelen destacarse diferentes nombres con respecto al destinatario legal[2]. Por lo general, se entiende por persona jurídica a la organización empresarial –fundamentalmente– independiente de sus miembros y con personalidad jurídica propia reconocida por el sistema jurídico[3]. En cambio, no existe una definición correspondiente al término “empresa”, sino que hay varios enfoques diferentes. Por un lado, la empresa es “un conjunto uniforme de factores materiales e inmateriales asignados a una entidad jurídica independiente con la que se persigue permanentemente un propósito económico”[4], por otro lado, es solo una “intersección social de búsqueda específica de intereses”[5]. Además, la asociación es a veces también el centro de atención, que se entiende por un grupo de personas físicas o jurídicas para la promoción de intereses comunes, en particular, intereses económicos, sociales, culturales o políticos[6].
2. El concepto de sanción
El origen del término “sanción” proviene de la palabra latina sanctio, que significa ley penal o disposición penal[7]. Al respecto, la sanción debe situarse específicamente en el Derecho Penal y entenderse como una reacción a determinados tipos de comportamiento, cuya finalidad es garantizar el cumplimiento de las normas[8].
Sin embargo, lo que parece problemático en este contexto es el hecho de que las medidas preventivas suelen denominarse sanciones. En efecto, es inherente a la sanción el hecho de que es una reacción a un comportamiento que, en este caso, todavía en curso, debe ser desaprobado, razón por la cual el concepto de sanción no puede considerarse sencillamente erróneo. Sin embargo, esas medidas preventivas se diferencian del castigo clásico en la medida en que se debe influir en un comportamiento futuro, colocándose al servicio del objetivo que se quiere alcanzar[9]. Por consiguiente, en aras de la claridad y la coherencia en el uso del término, es necesario, en estos casos, hablar también de medidas, a saber, preventivas, y reservar el término sanción enteramente para aquellas áreas en las que se castiga efectivamente el incumplimiento de una norma de conducta.
Solo a través de una diferenciación precisa de estas diferentes medidas estatales se puede aclarar el objetivo respectivo y solo, de esta manera, se puede verificar el cumplimiento de los criterios básicos de legitimación constitucional, en particular, los criterios de proporcionalidad de la medida.
III. La importancia del Derecho Penal para la gobernanza económica
La globalización económica estandariza las condiciones en las que se desarrolla la actividad económica, pero genera también nuevas formas de criminalidad económica que obliga a la política-criminal asumir nuevos retos frente a esta realidad. Por lo general, se trata de delitos cometidos por las empresas (personas jurídicas) en beneficio de la propia empresa o de un grupo de empresas. De tal modo, la persona natural (física) que comete el delito no lo hace en beneficio propio, sino que actúa en representación de la empresa, denominada por la doctrina como actuar por otro. Dado que la empresa se ha beneficiado con el hecho delictivo realizado, resulta apropiado sancionar penalmente a la propia empresa. Por ejemplo, los gerentes de una fábrica farmacéutica sobornan a los médicos para que estos receten sus productos. Los empresarios se han beneficiado considerablemente a expensas de otros fabricantes farmacéuticos, así como de aseguradoras de salud y pacientes.
En este contexto, el Derecho Penal económico ha de encuadrarse en un marco de políticas sociales y económicas de idéntica orientación preventiva, propia de un Estado social de Derecho (ultima ratio no es nulla ratio)[10]. Es el deber del Derecho Penal asegurar que este espacio económico esté disponible para una actividad económica ordenada y justa[11].
Lo característico del Derecho Penal económico es que los delitos que lo integran tutelan un conjunto de bienes jurídicos supraindividuales, que representan, de un lado, las principales instituciones de nuestro modelo u orden económico (libre competencia, mercado bursátil, sistema crediticio, confianza en la información societaria, etc.) y, de otro, los mecanismos de intervención del Estado en la economía (hacienda pública, seguridad social, subvenciones públicas, regulación del comercio exterior, etc.).
1. Distinción de otros mecanismos de regulación
La regulación de la vida económica se lleva a cabo principalmente a través de normas del Derecho Privado, teniendo a las normas del Derecho Penal como ultima ratio. Dentro de las normas privadas se encuentran las normas administrativas que, por un lado, regulan la actividad económica y, por otro lado, determinan las sanciones administrativas (multa) ante el incumplimiento de las normas económicas por parte de las empresas que participan en el libre mercado[12]. Estas multas administrativas tienen por objeto, en particular, compensar solo el daño causado por la empresa (persona jurídica), que solo puede actuar a través de sus órganos, pero no protege los bienes jurídicos que pueden ser afectados como consecuencia del incumplimiento del ordenamiento jurídico en el contexto de la actividad que se realiza. Siendo esto así, la persona jurídica estaría en mejor posición que la persona física.
Con las sanciones penales a las empresas se evita que estas queden en mejor situación que las personas físicas, porque hacen que asuman las consecuencias del delito. Las sanciones penales persiguen fines tanto represivos (destinados al castigo) como preventivos (destinados a la prevención de delitos penales mediante una cultura de compliance) que no pueden lograrse castigando únicamente a las personas físicas[13]. Por consiguiente, sin sanción penal a la empresa, el Estado no responde adecuadamente a un delito. El hecho de castigar solo a las personas físicas no puede aprehender por el hecho delictivo cometido. En este sentido, las sanciones penales a las empresas van a incrementar el rigor y la severidad del castigo por las conductas lesivas al sistema económico (si la sanción se hace sentir entonces puede ser efectiva). Esto va a crear un interés para que las empresas actúen de conformidad con la ley y para prevenir los delitos penales, así como para ofrecer incentivos por su programa de cumplimento. Esto significa que las empresas no solo deben tomar buenas decisiones basadas en la correcta práctica comercial, sino también en la integridad a la hora de seleccionar a los directivos.
2. Ne bis in idem
Algunas voces en la literatura que se oponen a la responsabilidad penal de las empresas como persona jurídica critican que el reconocimiento de la responsabilidad penal y las sanciones correspondientes podrían dar lugar a violaciones del principio ne bis in idem[14].
El principio de ne bis in idem prohíbe múltiples procesos penales por los mismos hechos contra el mismo delincuente. Sin embargo, no prohíbe que se condene a dos personas diferentes por los mismos hechos [15]. Desde el punto de vista jurídico, la empresa y la persona física son dos entidades jurídicas diferentes [16]. La sanción impuesta a la empresa se dirige contra el propietario de la empresa como entidad jurídica independiente y no contra los empleados de la empresa. En este sentido, la responsabilidad de la empresa y la del empleado pueden coexistir en todos los modelos y, por lo tanto, hasta cierto punto cada una constituye su propia culpa[17]. Esto significa que, en el caso de la responsabilidad individual de los empleados, una sanción a la persona jurídica no conduce a una doble pena. Sin embargo, la acusación de doble incriminación parecería justificada si las empresas unipersonales fueran también destinatarias adecuadas de las sanciones. Al respecto, parece necesario que el legislador excluya a las empresas individuales del círculo de destinatarios adecuados de las sanciones corporativas para no provocar el cumplimiento del principio ne bis in idem[18].
Finalmente, como se ha referido en este trabajo, el Derecho Penal económico utiliza al Derecho Administrativo sancionador para influir en la libertad de acción económica con diferentes objetivos (mantener el funcionamiento de la economía y la confianza en ella) y con distinta intensidad (sanciones más severas), razón por la cual no estamos frente al ne bis in idem.
IV. Fundamentos dogmáticos sobre la capacidad de acción y la culpabilidad de la persona jurídica
1. Capacidad de acción de la persona jurídica
La cuestión que debe examinarse es si la persona jurídica puede cometer un acto reprochable por el Derecho Penal. Independientemente de la doctrina de la acción que se adopte, el término “acto” según el Derecho Penal presupone la voluntad como punto de partida[19].
Para ello, se comenzará diciendo la siguiente premisa: “los empleados de una empresa actúan todos los días y contribuyen al propósito del negocio comercial”. De esta manera, se desprende que la voluntad de la persona física como miembro o empleado de la persona jurídica ya no es puramente personal, sino que está fuertemente influenciada por las decisiones de la persona jurídica[20]. En el caso de que se cometa un delito en beneficio de la persona jurídica, la voluntad de esta persona jurídica es la que actúa como punto de partida en el hecho delictivo. La voluntad de la persona jurídica suele derivarse de las decisiones del órgano que lo representa, entonces, se puede decir que la voluntad de la persona jurídica es idéntica a la voluntad, unida de los representantes de la empresa o, al menos, a la voluntad de la mayoría de los representantes[21]. En ese sentido, un acto es una “conducta basada en la voluntad”, el acto de los representantes es también el acto de la persona jurídica, en la medida en que esta se subordina a la influencia de la persona jurídica[22]. De este concepto se desprenden dos tipos de actuaciones: la actuación realizada por los propios representantes de la empresa, que causa directamente o no impide el hecho delictivo, y la omisión del deber de supervisión de la empresa para impedir actos ilícitos de los empleados.
1.1. La acción y la norma
Tiedemann (1988) considera que las existencias de las normas están dirigidas directamente a las personas jurídicas. Como ejemplos cita las normas de la Ley contra las restricciones de la competencia (GWB) y la Ley de infracciones administrativas (OwiG). De esta forma, sostiene este autor, la persona jurídica puede “prestar los servicios –actos y omisiones– requeridos por las normas de conducta” (p. 1171). Dannecker (2001) sigue desarrollando este concepto y llega a la conclusión de que la capacidad de actuar de la persona jurídica se basa en el conocimiento de que esta es la destinataria de las normas del Derecho Penal y que el comportamiento de un sistema “puede entenderse como una expresión de significado. Esto lleva a la posibilidad de entender la violación de la norma dirigida a la persona jurídica como un acto” (p. 111). Kaufmann (1966) escribió también: “Para describir un evento como una acción en el sentido del Derecho Penal, se necesita el Código Penal. El Código Penal está formado por normas, especialmente, de comportamiento, porque estas contienen descripciones de acciones que son relevantes para el Derecho Penal” (p. 114).
Sin embargo, esa descripción de la acción no justifica todavía la capacidad de acción de la persona jurídica. También, en este caso, la capacidad de actuar presupone que la persona jurídica es capaz de cumplir y aplicar el requisito de la norma. A la inversa, la persona jurídica solo puede cumplir la norma si esta no le exige lo imposible (ultra posse nemo obligatur[23]). Así, por ejemplo, en el caso de la obligación de retirar un producto defectuoso del mercado, la persona jurídica puede retirar los productos defectuosos por decisión del comité; entonces, la entidad jurídica puede cumplir con la norma. En este sentido, si la acción de la persona jurídica se entiende como un “incumplimiento de una norma o un incumplimiento de un deber”, la posibilidad de cumplir con la norma y el incumplimiento de la misma significa al mismo tiempo su capacidad de actuar.
La norma dirigida a la persona jurídica debe contener tal acto que solo puede realizarse mediante la ejecución en nombre de la persona jurídica. Las siguientes normas son concebibles como tales: deber de retirar los productos defectuosos, deber de prever una contabilidad adecuada en los estados financieros anuales o deber de adoptar las medidas necesarias para prevenir la delincuencia interna (por ejemplo, el programa de compliance[24]). En la medida en la que una persona jurídica está obligada a cumplir las normas y las infringe, ello da lugar a un acto descrito como una “violación de normas u obligaciones”.
2. La culpabilidad de la persona jurídica
Para introducir a la persona jurídica a una verdadera sanción penal es ver si esta es responsable penalmente. Según el principio de la culpabilidad, no se puede imponer ningún castigo sin culpa. Este principio está anclado en la Constitución.
La doctrina y la jurisprudencia imperantes siguen la doctrina normativa de la culpabilidad, según la cual la esencia de la culpabilidad reside en la imputabilidad de la conducta ilícita[25]. La imputabilidad significa que el autor ha actuado ilícitamente, aunque haya podido comportarse de conformidad con la norma al cometer el hecho delictivo. Por lo tanto, se acusa al autor de no actuar legalmente, de haber decidido a favor del mal, aunque podría haber decidido a favor del Derecho.
La comprensión clásica de culpabilidad[26] se caracteriza por la imputabilidad moral personal que podría ser sustituida por un concepto de culpabilidad que pone en primer plano la responsabilidad social[27]. Esta responsabilidad social también recae en la empresa en caso de que no se lleven a cabo los controles internos que habrían sido necesarios para garantizar el funcionamiento legal de la empresa[28]. Por ejemplo, en Alemania se utiliza el artículo 30 de la OWiG como justificación para la atribución de la culpabilidad. Esta norma de conducta desempeña un papel como directriz para imputar responsabilidad a la persona jurídica, dado que las normas de comportamientos no son neutrales, sino que requieren una cierta visión de valor[29]. De ello se puede concluir que las personas jurídicas pueden valorar conscientemente si su comportamiento se encuentra de conformidad con la norma o no. Es decir, la persona jurídica tiene la capacidad de motivarse según la norma al cometer el hecho delictivo. Si se considera la realidad social se puede encontrar un paralelismo con la culpa de las personas físicas. El paralelismo existe con respecto a la libre determinación; dado que la persona jurídica solo puede actuar a través de sus representantes, la libertad de voluntad también puede afirmarse[30].
Por estas razones, el legislador ha reconocido en el artículo 30 de la OWiG la capacidad de las personas jurídicas, al tener comportamiento responsable, para asumir responsabilidades, imponiéndole una multa a las personas jurídicas si han cometido un delito penal, por lo tanto, la introducción de la pena a la persona jurídica es posible constitucionalmente basada en el principio de culpabilidad[31].
V. Conclusión
El Derecho Penal económico se utiliza para influir en la libertad de la acción económica con diferentes objetivos y con distinta intensidad. En este sentido, la sanción penal a la persona jurídica no solo se da con el fin de retribuir los beneficios obtenidos ilegalmente, sino que también sanciona (supervisa) los incumplimientos del deber (violación de la norma de conducta) fuera de la responsabilidad personal de los individuos. Por ejemplo, puede manifestarse por el incumplimiento del deber de supervisión de la empresa para impedir actos ilícitos de los empleados. En este sentido, debe suponerse que las personas jurídicas tienen la capacidad para actuar y valorar si su comportamiento está de acuerdo a la norma o no (culpabilidad). Si infringen conscientemente esta norma de conducta, serán sancionados penalmente al ser culpables del hecho delictivo.
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* Doctor en Derecho por la Universidad Martín-Luther, Halle - Wittenberg, Alemania. Máster en Derecho Penal por la Universidad de Barcelona y la Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, España.
[1] Véase: Henssler, Hoven, Kubiciel y Weigend (2018).
[2] Véase: Böse (2014).
[3] Véase: Rogall (2018).
[4] Véase el concepto material económico de una empresa en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 17 y 20/61, de fecha 13 de julio de 1962.
[5] Véase: Teubner (1987).
[6] Véase: Mulch (2017, p. 16).
[7] Véase: Schubert y Klein (2018).
[8] Véase: Renzikowski (2002).
[9] Véase: Frisch (1990).
[10] Véase: Lüderssen (2009).
[11] Véase: Mansdörfer (2011, p. 35).
[12] Véase: Bürgard y Heimann (2018, p. 601).
[13] Véase: Kaspar (2013, p. 139).
[14] Véase: Schmitz (2012, p. 311); Löffelmann (2014, 185).
[15] Véase: Wohlers (2012, p. 235); Quante (2005, p. 172).
[16] Véase: Quante (2005, p. 172); Scholz (2000); Eidam (1997, p. 126).
[17] Véase: Eidam (1997, p. 126).
[18] Véase Wohlers (2012, p. 236).
[19] Véase: Jescheck (1953); Heinitz (1953, p. 84).
[20] Véase: Aichele (2008).
[21] Véase: Nakamichi (2019).
[22] Véase: Jescheck (1953); Hirsch (1993, p. 10); Heger (2017).
[23] Véase: Digesto 50, 17, 185.
[24] Sobre el incumplimiento del deber en el contexto de la corrupción, véase Hoven y Kubiciel. Recuperado de: <https://bit.ly/2RPhqkt>.
[25] Véase la sentencia del Tribunal Constitucional alemán BverfGE 20, 323 (331); 90, 145 (173) BverfG NJW 2002, 1779 (1780); 2013, 1058 (1059); Wessels, Beulke y Satzger (2019, p. 206); Frister (2019, p. 29).
[26] La razón interna del reproche de la culpabilidad es que el hombre está concebido para autodeterminarse moral, libre y responsable y, por lo tanto, es capaz de decidir por el bien y en contra del mal, de organizar su conducta de acuerdo con las normas del orden jurídico y de evitar lo que está legalmente prohibido tan pronto como haya alcanzado la madurez moral y siempre que la capacidad de autodeterminación moral libre no se vea temporalmente paralizada o destruida de forma permanente por (...) procesos patológicos. Véase la sentencia del Tribunal Supremo alemán, BGH NJW 1953, 593, (594); Frank (1907).
[27] Véase: Neumann (2012, p. 18).
[28] Véase: Eidam (1997, p. 109); Quante (2005, p. 151).
[29] Véase en la sentencia del Tribunal Regional Superior, OLG Hamm, wistra, 2000, 433 (434).
[30] Véase: Hirsch (1993, p. 14).
[31] Véase: Kaufmann (1966, p. 41).