RESUMEN

El autor, a través de la óptica pluricultural y bajo el amparo del derecho a la diversidad étnica y cultural, cuestiona el actual entendimiento del error de comprensión culturalmente condicionado recogido en el artículo 15 del Código Penal, ya que esta figura considera que las personas integrantes de las comunidades campesinas son incivilizados y requieren instrucción para comprender las disposiciones del Derecho Penal.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú: arts. 2.19 y 149.

Código Penal: art. 15.

Palabras clave: Pluriculturalidad / Error de comprensión / Diversidad étnica y cultural

Recibido: 01/08/2020

Aprobado: 19/08/2020

I. Introducción

En el Perú, según el censo del Instituto Nacional de Estadística e Informática (2020) del año 2017, existen 9386 comunidades campesinas y nativas, con una población total de 3 438 866 habitantes. Lamentablemente, estas poblaciones sufren una constante marginación, pues se las considera inferiores o en proceso de desarrollo; a ello se suma la situación de extrema pobreza económica en la que se encuentran, el analfabetismo imperante y el abandono del Estado en cuanto a la prestación de los servicios básicos, como viene a ser la salud.

La globalización de los medios y recursos obligó a las comunidades (campesinas y nativas) a mantener contacto con la sociedad urbana, y en muchos casos incluso se trasladaron a la urbe, como ocurrió con la comunidad Shipibo - Konibo de Cantagallo, ubicada en el distrito de Rímac del departamento de Lima (Defensoría del Pueblo, 2020) y, como lo evidenció De Sousa Santos (2009) en las favelas brasileñas, cuentan con su propio sistema jurídico informal, pero de obligatorio cumplimiento dentro de ella. En este contexto, debe intervenir el Derecho Penal, que se sustenta principalmente en el principio de legalidad y que es considerado obligatorio para todos, presentándose como una única regulación penal. Empero, la realidad social dista de ser única y homogénea, sino todo lo contrario, es heterogénea y dinámica.

En el presente artículo se sostiene que el error de comprensión culturalmente condicionado (error culturalmente motivado), previsto en el artículo 15 del Código Penal (en adelante, CP), pese al aporte brindado, no es una herramienta jurídica idónea para solucionar estos conflictos interculturales, pues se persiste en considerar a las poblaciones culturalmente diferentes como inferiores o en proceso de civilización e incapaces de comprender el conocimiento formal, lo que de suyo implica una afectación al derecho a la igualdad y a la diversidad étnica y cultural del país, que comprende una cosmovisión y valores éticos distintos.

II. Desarrollo del tema

1. Generalidades

¿Qué tipo de Derecho Penal venimos aplicando? Las respuestas pueden ser variadas, pero, como es obvio, no todas las respuestas serán válidas. La elección “voluntaria o involuntaria” dependerá de los valores éticos que sustenten el ordenamiento jurídico, así lo expresó Segato (2004) cuando analizó la legitimidad de los ordenamientos jurídicos; es más, se precisó que ello se corresponde con los criterios o normas de reconocimiento comunes (Nugent, 2016, p. 70).

El Derecho occidental enseña que el Derecho Penal se fundamenta en el principio de legalidad, que el análisis del delito es personalísimo y que la distribución de responsabilidades dependerá del ámbito de competencias del agente y del desprecio expresado contra la norma, entre otras aseveraciones que darían cuenta de que estaríamos en sociedades homogéneas y que, si existieran comportamientos que cuestionen dicha situación, se considerarían atentatorias a la sociedad, por lo que, incluso, en muchos casos se criminalizan como conductas que contravienen el Derecho oficial. Muestra de ello es que manifestaciones culturales de poblaciones migrantes y originarias de África, Asia y América se sancionan como delitos (Maglie, 2012, p. 259); vale decir, mediante esta forma “legítima de coacción”, se obliga a quienes tienen una cultura diferente a adoptar una ajena que, muchas veces, contraviene patrones culturales comunitarios.

En Europa, la principal causa de la diversidad cultural son los procesos migratorios, en tanto que en Latinoamérica los países son pluriculturales, principalmente, porque existen poblaciones originarias que son anteriores, incluso, al propio “Estado moderno”. La diversidad cultural, como tal, ha sido reconocida en diversos instrumentos jurídicos internacionales, como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, y a nivel nacional, en la Constitución Política del Estado en sus artículos 2, inciso 19, y 149; y en el artículo 15 del CP. Si ello es así, el Derecho Penal no debería oponerse a dicha realidad normativa y fáctica; sin embargo, en la dogmática penal y en las resoluciones judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú (Acuerdos Plenarios N° 1-2009 y N° 1-2015-CIJ/116, casaciones N° 515-2017-Piura y N° 337-2016-Cajamarca, así como en los recursos de nulidad N° 3039-2015-Puno, N° 2449-2017-Loreto, N° 433-2007-Tumbes y N° 112-2020-Lambayeque) se prescriben como delitos algunos hechos que son aceptados por las normas culturales de las poblaciones indígenas.

2. El Derecho Penal en sociedades heterogéneas

En el ámbito penal, el CP prevé en el artículo 15 el error de comprensión culturalmente condicionado como una forma de error de prohibición, que implica ausencia de conocimiento y comprensión de la antijuridicidad del hecho (Zaffaroni, 2005)^[1]; vale decir, es una circunstancia que eximirá la culpabilidad penal como juicio de exigibilidad y reprochabilidad, en tanto que en la concepción normativa significa ausencia de responsabilidad (Roxin, 1997) e implica infracción del deber competencial asignado en la sociedad y desprecio por la norma objeto de cumplimiento (Jakobs, 1997).

El abordar el Derecho Penal en sociedades heterogéneas exige precisar que el CP de 1991 fue promulgado durante la vigencia de la Constitución Política de 1979 que, conforme a su contenido, tenía una clara tendencia etnocentrista y de asimilación cultural, vale decir, que propugnaba una sola visión del Derecho (el oficial), por lo que las manifestaciones culturales diferentes tenían que incorporarse al oficial, y en caso de no hacerlo eran perseguidas y sancionadas como delitos, así lo señaló Maglie (2012).

En 1993 se dio la Constitución vigente que, a diferencia de la anterior, reconoció la diversidad cultural y declaró al Perú como una nación pluricultural; decisión que fue ratificada por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 02765-2014-PA/TC-Amazonas, proscribiéndose toda forma de asimilación o dominación cultural; es más, se reconoce el uso del propio idioma como oficial en los lugares donde sea predominante. En este escenario, la interpretación del artículo 15 del CP y los demás artículos relacionados al error culturalmente condicionado deben ser coherentes con dicha exigencia pluricultural, no debe agotarse en un reconocimiento meramente formal, como viene ocurriendo en la actualidad, pues aun al momento de resolver conflictos interculturales con trascendencia penal se expresan posiciones discriminatorias y prejuiciosas, así como se evidencia el desconocimiento del contenido y la trascendencia de la diversidad cultural.

El Derecho Penal en estos tiempos, y en un escenario de pleno respeto de la diversidad cultural, debe tomar en cuenta la lengua-idioma, como lo señaló Alexy (2007, p. 86) y De Sousa Santos (2009, pp 231-232), así como la cosmovisión diferente del mundo, el grado de determinación cultural, la trascendencia de los patrones culturales, la diferente concepción de los “bienes jurídicos”. Asimismo, tiene que apoyarse –siguiendo los términos empleados por los antropólogos Kalinsky (2020) y Sánchez Botero (2015)– en la verdad empírica o real (material) que vendría a ser la información que proporcionan las Ciencias Sociales, diferentes al Derecho formal, pues, en sus palabras, en el Derecho solo se discutiría sobre una verdad formal.

El error por cultura exige, qué duda cabe, la valoración “del conocimiento y comprensión” de la ilicitud del hecho, la exigibilidad y la reprochabilidad y, según la tendencia a la que se adscriba, debe determinar el ámbito de competencia del agente, la evitabilidad del conocimiento y la trascendencia de la traición o desprecio de la norma penal (Luzón Peña, 2016, p. 819, y Silva Sánchez, 1992, p. 413). Se discute en la doctrina si este presupuesto (comprensión) es causa de inimputabilidad, como lo sostienen Meini Méndez y Villavicencio Terreros (2015) y Hurtado Pozo (2005), o si es eximente de responsabilidad, como lo refiere Zaffaroni (2005). La primera posición sostiene que se trata de una falta de capacidad de comprensión por factores culturales atribuibles a los integrantes de los pueblos originarios; en cambio, la segunda posición precisa que más bien se trata del ejercicio de un derecho constitucional y que la capacidad de comprender es una facultad inherente al ser humano (Zaffaroni, 2005, p. 738). En consecuencia, no es que los indígenas carezcan de la capacidad de comprender si un hecho es ilícito o no, si no que, más bien, tienen una cosmovisión diferente; esto es, simplemente son diferentes, no incapaces. Entonces, debe entenderse que no será una conducta exigible ni reprochable desde el punto de vista de la culpabilidad, pues la persona obra en el ejercicio del derecho constitucional a la diversidad étnica y cultural, que a su vez guarda estrecha vinculación con el derecho a la igualdad, en mérito al cual las distintas creaciones humanas tienen el mismo valor (Sambuc, 2010). A lo anotado se suma que el Derecho Penal es de ultima ratio.

Entonces, el Derecho Penal, respetuoso de la diversidad cultural, debe valorar equitativamente la cosmovisión o concepción de los derechos presuntamente vulnerados. Así, será trascendental establecer la concepción de la salud en los delitos contra la salud, la vida en los delitos de homicidio, entre otros, dentro de una población minoritaria; solo así se actuará conforme a un Estado pluricultural y se abandonará una tradición eminentemente legal, prevista, principalmente, para sociedades homogéneas.

3. Diversidad cultural

3.1. Generalidades

El Perú es una nación pluricultural, resultado, principalmente, del proceso de colonización que aconteció en el continente americano y que no solo consistió en el sometimiento militar, sino, fundamentalmente, en la implantación de una concepción particular del mundo que engloba aspectos económicos, sociales, políticos, religiosos y culturales (Yrigoyen Fajardo, 2006 y Rescanieri, 2020). Este evento no ocurrió de forma pacífica, sino de manera violenta para, entre otros fines, imponer un orden jurídico, con la finalidad de mantener o preservar esta posición favorable para los colonizadores (De Sousa Santos, 2009). Esto debía cambiar con la Emancipación; sin embargo, lo único que ocurrió fue el cambio del grupo dominante; ahora, los criollos eran quienes tenían el control (Matos Mar, 1969), en tanto que los indígenas seguían siendo marginados y se les consideraba seres semicivilizados o salvajes, incapaces de comprender las normas culturales imperantes; así estuvo establecido en el Código Penal de 1924^[2].

3.2. Prevalencia de sistemas jurídicos

Verificado que se reconoce la existencia de diversos sistemas jurídicos dentro de un mismo Estado, corresponde analizar si tendrá prevalencia uno sobre otro (el oficial y escrito o el consuetudinario no escrito de los pueblos originarios). Para Segato (2004), la costumbre no tiene rango de ley, sino que se encuentra en un nivel inferior, ya que la soberanía del Estado no puede permitir la existencia de una norma que ponga en peligro su autoridad, a ello se suma que la teoría del Derecho y la doctrina penal señalan que la intervención de la costumbre es subsidiaria a la ley, es una fuente secundaria, y en ningún caso deberá contradecir al Derecho oficial, por lo que el Derecho escrito –el oficial– tendría prevalencia sobre el consuetudinario.

Discrepamos de la posición (oficial) descrita precedentemente y pretendemos arribar a una solución diferente. En primer lugar, la posición oficial no respeta el trato igualitario que exige toda creación humana y desconoce la etiología de la concepción del Derecho; en segundo lugar, no toma en cuenta que existen diferentes cosmovisiones en las diversas organizaciones sociales; y, finalmente, este proceder formal olvida que no existen valores absolutos. Lo cierto es que no existe una sola concepción de lo bueno o la vida buena (Estermann, 2020); en consecuencia, tampoco una sola concepción del Derecho, pero pese a todo ello, se insiste en que el sistema jurídico oficial es único o superior, al que no se le debería oponer ninguna manifestación jurídica.

Abona a lo señalado que el concepto de Derecho y de diversidad cultural que conocemos, como creación del mundo occidental fue impuesto al mundo indígena (Paladines, 2014), en este sentido también se pronunciaron De Sousa Santos (2009) y Engle Merry, Griffits y Tamanaha (2007), en cuanto señalaron que estas creaciones culturales fueron elaboradas para mantener el statu quo y para concretar la colonización; así, Paladines (2014) precisó que este proceso de conquista (cultural) se clasificó en tres continentes: civilizados (Europa), bárbaros (Asia) y salvajes (África), adscribiendo a esta última a Latinoamérica. En la actualidad, este proceso no habría concluido, en vista de que aún se considera mejor, moderno y superior el conocimiento proveniente de otras latitudes; es más, se vienen aplicando instituciones jurídicas creadas en realidades diferentes a la peruana y se sanciona sin analizar las particularidades de la realidad diferente. Al final de cuentas, no se pretende afirmar que una u otra forma de organización o cosmovisión sea mejor o superior, pero sí se insiste en que son diferentes, y como tal, requieren un tratamiento distinto, con respeto de la igualdad de las creaciones culturales.

Continuar creyendo que el derecho a la vida, a la libertad, a la salud, entre otros, son iguales en todas las latitudes del mundo es erróneo, por cuanto los valores éticos que los sustentan y los procesos de socialización son distintos; así, existe diferencia entre sociedad y comunidad, en la primera, propia del Derecho occidental, la concepción del tiempo, según Esterman (2020), es lineal, además prima la libertad y la acumulación de capital económico y simbólico (grados, títulos y reconocimiento social); en cambio, en la segunda, se da mayor valor a la solidaridad y reciprocidad, y como consecuencia de ello se restringe en mayor medida la libertad. Los pueblos indígenas se alinean a esta forma de organización comunitaria, donde el individuo no existe aislado, más bien su plenitud se da cuando está en comunidad y obra en consonancia con la naturaleza y el espíritu, en tanto que se concibe el tiempo de forma heurística, así fue remarcado por Paladines (2014).

En esta línea, Estermann (2020) consideró que en el mundo andino la “realidad está presente en forma simbólica, y no de manera representativa o conceptual como ocurre en el mundo occidental”. Por ello, no debería admitirse la prevalencia de un sistema jurídico sobre otro, así como se deben rechazar posiciones intransigentes que se opongan a dicho cometido. En suma, de admitirse la referida prevalencia de sistemas jurídicos, uno de ellos tendría que adecuarse y someterse a la dominante, con lo cual desaparecerá una manifestación cultural y, en palabras de Zaffaroni (2005), se ocasionará un genocidio cultural.

3.3. Pluralismo jurídico

Se ha reconocido que el pluralismo jurídico se da cuando, dentro de un mismo territorio estatal, coexisten dos o más sistemas jurídicos a la vez (Cesano, 2015, p. 7). Donde dichos sistemas jurídicos tienen sus propias particularidades, pero que, en general, se consideran como obligatorios para cada uno de sus pobladores, patrones culturales que trascienden en el tiempo, de generación en generación, pero no de una manera inmodificable, sino más bien son sociedades dinámicas y en constante cambio (Del Carpio Rodríguez, 2014, p. 31). En el Perú existe un derecho oficial en materia penal, un Código vinculante a nivel nacional, pero junto a esta ley penal única se aprecia, según el censo 2017, que existen 9368 comunidades campesinas y nativas, cada una con su propio sistema jurídico.

3.4. Cosmovisión en los pueblos originarios: la salud y otros derechos

La concepción de muchos bienes jurídicos conocidos en el mundo occidental, al cual la mayoría se afilia, difiere en los pueblos originarios. Difiere de tal manera que la resolución de un mismo caso podría resultar, en algunos casos, incluso contradictoria, o en otros quizá igual, pero en ninguno de dichos supuestos la justificación será la misma; ello es así, pues todo sistema jurídico se sostiene en un conjunto de valores éticos y principios que tienen determinada finalidad u objetivo socioeconómico. Por ello, la resolución de los conflictos interculturales, desde el punto de vista del Derecho Penal, no debe ser la misma, como si se tratara de hechos idénticos u homogéneos. Esta particularidad parece que se olvida o se desconoce y, por el contrario, se pretende imponer una forma de visión o concepción (Berger y Luckman, 1986). Ya lo señaló Zaffaroni (2005), una persona puede estar muy preparada, tener mucho conocimiento sobre una manifestación cultural diferente, por ejemplo, de una comunidad shipiba o quechua y, en consecuencia, conocer los pormenores del yaykupakuy o sirvinakuy, pero no los comprende por no haber logrado interiorizar dichos patrones culturales. En consonancia, Merry et. al. (2007) señaló que la persona y su identidad son resultado del proceso de socialización primaria (familia) y secundaria (comunidad), que implica la correspondencia entre la realidad subjetiva y objetiva (Berger y Luckman, 1986, p. 203).

La concepción del hombre en el mundo occidental se sustenta mayormente en la individualidad del sujeto (libertad) y la acumulación del capital. En cambio, en los pueblos indígenas se tiene un sistema de valoración comunitario, donde la persona no existe desligada de la comunidad; así, sus actuaciones se sustentan en la supervivencia de esta en un tiempo heurístico; la identidad de la persona está unida a aspectos que en el mundo occidental son solo cosas, por ejemplo, la tierra –que conocemos como patrimonio– forma parte de su identidad, pues no es un bien individual para satisfacer intereses individuales, sino que en su visión holística (Kymlicka, 1995) forma parte de un todo.

En este sentido se pronunció también la Corte Constitucional de Colombia en los expedientes T-349 y T-496 del año 1996. En tanto que la salud no es entendida como un bienestar corporal individual, sino más bien se concibe de forma colectiva, resultado de la estrecha relación con el entorno, la comunidad y la espiritualidad (Organización Panamericana de la Salud, 2003 y 2008), se concluyó que “el humano está sano cuando puede mantener tanto la armonía con el universo, así como la armonía al interior de su propio cuerpo”, sustentado en el principio de reciprocidad que regula el mundo indígena, donde “todo lo que se hace en favor o en perjuicio de otros elementos del universo repercuten para bien o para mal en la persona y en el grupo” (Organización Panamericana de la Salud, 2003, pp. 17-30); así, las enfermedades serían resultado de algún mal actuar de los pobladores o de quienes interactúan con ellos. Por otro lado, a la mujer se la concibe como hacedora de vida y una figura de respeto (Organización Panamericana de la Salud, 2008).

En el mundo indígena, antes del Imperio inca, la relación entre el hombre y la mujer era bilateral, en una situación de igualdad, pues cada uno estaba cerca a determinados dioses, esta situación cambió ligeramente en el Imperio inca, pues, si bien se mantenía este paralelismo, la posición del hombre se consideró un tanto superior, por tener “mayor cercanía a los dioses”; sin embargo, esta situación cambió radicalmente con el proceso de colonización, pues se asentó la desigualdad entre el hombre y la mujer (Yañez del Pozo, 2020). En tanto que la sexualidad a temprana edad es aceptada en el mundo indígena, pues la procreación se considera una necesidad para la comunidad (Belaunde, 2018) y es parte del desarrollo de la personalidad (Betler, 2006, p. 57 ), no es solo un acto sexual, sino una manifestación de la integridad colectiva y espiritual (Rivera Holguín, Ansion, Peña Jumpa y Villacorta Pino, 2017, pp. 162 y 187); en tanto que Cáceres Velásquez (1989) precisó que la sexualidad no solo es reproductiva, sino principalmente placentera, hedónica, recreativa, agradable y gratificante. Finalmente, es importante remarcar que en el mundo indígena la cárcel –como pena– es prácticamente inexistente, así lo tienen dicho Paladines (2014) y Merry et. al. (2007, p. 125), pues se considera una sanción muy cruel y contraria a la naturaleza humana, además de que no logra rehabilitar a la persona (Londoño Berrío y Vargas Restrepo, 2000) y, por el contrario, se considera que este tipo de pena deteriora la sustancia vital del hombre y muere.

3.5. Culpabilidad en los delitos culturales

Con lo desarrollado precedentemente, el análisis de la culpabilidad y de los delitos culturalmente motivados tiene que ser diferente, ya que no es suficiente verificar la existencia de la disposición legal y presumir su conocimiento y comprensión dentro de pueblos culturalmente diferentes. En suma, cuando se analice la culpabilidad en este tipo de conflictos, se deben tomar en cuenta los patrones culturales de la comunidad, la concepción del “bien jurídico” afectado, el grado de determinación del agente y la cosmovisión de la población. Ello permitirá abordar de manera diferente esta problemática, pues el sistema indígena está sustentado en valores y principios distintos al Derecho formal, por lo que mal se hace al aplicar la ley penal formal sin conocer y comprender sistemas valorativos diferentes.

III. Conclusiones

El Perú es un país pluricultural que reconoce constitucionalmente el derecho a la diversidad étnica y cultural, escenario en el que toda forma de asimilación cultural y de supremacía de una cultura sobre otra se encuentra proscrita, ya que las manifestaciones culturales no se pueden oponer una frente a otra.

El error de comprensión culturalmente condicionado es una figura penal que sirve para abordar la diversidad cultural, aunque no de forma suficiente, pues aún persisten la tendencia etnocentrista y el tratamiento discriminatorio hacia las comunidades campesinas y nativas, cuyos integrantes se les considera seres inferiores, incivilizados y que requieren de instrucción para comprender el Derecho oficial, cuando lo que ocurre –en la realidad material– no es una falta de capacidad, sino que obran según los patrones culturales que han interiorizado y consideran obligatorio para su individualidad y la colectividad.

Solo en un escenario donde se respete honestamente el derecho a la igualdad de todas las personas y sus organizaciones, y en consecuencia se valoren del mismo modo las creaciones humanas (cultura), se respetará la diversidad cultural plenamente, de manera que no exista supremacía de un sistema jurídico sobre otro; así como se dejará de perseguir penalmente a quienes obran o practican la cultura de su comunidad. Se debe actuar con reciprocidad y solidaridad en momentos donde una enfermedad pandémica muestra el lado más egoísta y destructivo del ser humano, ya que son valores que deben recordarse y practicar, pues ahora se necesita pensar como comunidad, antes que como individualidad.

Referencias

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* Abogado por la Universidad Nacional San Cristóbal de Huamanga, maestro en Derecho. Fiscal Adjunto Superior Titular de la Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Ayacucho. Docente universitario.

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^[1] Un ejemplo bastante conocido del profesor argentino Eugenio Zaffaroni ilustra esa diferencia: según su parecer, un antropólogo puede saber que para un esquimal constituye una injuria grave, un delito, que un visitante rechace a su mujer, que él ha ofrecido bañada en orines. El visitante puede conocer abstractamente esa disposición, pero por su diversidad cultural, no puede aceptar a la mujer.

^[2] Los artículos 44 y 45 del Código Penal de 1924, clasificaban a la población campesina andina como indígenas semicivilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo, y en alusión a los grupos nativos de la selva, los calificaba simplemente como salvajes.