RESUMEN

Los autores centran sus análisis en los agentes encubiertos y especiales, a partir de las fuentes normativas procesales, con la finalidad de brindar una propuesta respecto a estas técnicas especiales de infiltración, así como establecer criterios para sus correctas aplicaciones, delimitándolos procesalmente para asegurar la validez de las informaciones que se puedan conseguir a través de estas medidas de investigación.

MARCO NORMATIVO

Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional: art. 20.

Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas: art. 28.

Reglamento de Circulación y Entrega Vigilada de Bienes Delictivos y Agente Encubierto: art. 25.

Código Procesal Penal: art. 341.

Palabras clave: Agente encubierto / Agente especial / Técnicas especiales de infiltración / Investigación / Validez de la información

Recibido: 05/10/2020

Aprobado: 13/10/2020

I. Introducción

El presente artículo tiene por finalidad brindar una propuesta conceptual operativa sobre las técnicas especiales de infiltración (en particular, del “agente encubierto” y del “agente especial”), con base en las fuentes normativas procesales que las regulan; y establecer criterios para su correcta aplicación, fijando límites procesales para asegurar la validez y la virtualidad de la información indiciaria de incriminación que se pueda conseguir a través de estas medidas especiales de investigación.

En el curso de este artículo se busca resaltar la importancia del empleo en el desarrollo de las estrategias de indagación fiscal contra la delincuencia organizada y frente a delitos graves (trata de personas - delitos de corrupción de funcionarios), las técnicas especiales de infiltración en comento, dada su idoneidad y eficacia para la identificación de los agentes del delito así como a los demás miembros de la organización criminal; y el conocimiento del modus operandi en la comisión de hechos punibles, además de su logística y financiamiento.

II. Técnicas especiales de infiltración

La indagación de un delito es una labor sumamente complicada, más aún cuando este resulta del accionar de las organizaciones criminales, toda vez que se dificulta el recabo de información para el procesamiento de sus integrantes, pues la criminalidad organizada se encarga de incrementar las dificultades que propiamente podrían darse en la investigación de un delito, como el ocultamiento o eliminación de datos, la compra de testigos, la mezcla de actividades legítimas e ilegales, la división del trabajo y la disolución de la responsabilidad individual en el seno de la organización, la capacidad para la transferencia de ganancias, entre otros (Delgado Martín, 2001, p. 44). Al respecto, es menester precisar que en los últimos cuarenta años se ha venido produciendo en nuestro país la importación, por parte del crimen organizado, de estrategias y modelos organizativos y operativos propios del ámbito militar y de la inteligencia, que no solo han incrementado su eficacia delictiva, sino que además dificultan superlativamente el acceso, por parte de las agencias de control penal, al conocimiento de su directorio criminal, su logística, financiamiento y el destino de sus mal habidas “ganancias”, así como la investigación de los delitos cometido a través de estas. Basta recordar a las tristemente célebres organizaciones “Los destructores” y “Los injertos”, ambas integradas, entre otros, por exmiembros de las fuerzas policiales y militares, que en las décadas de los años ochenta y los noventa del siglo pasado utilizaron el compartimentaje y el consorciamiento operativo (propios de las agencias de inteligencia) en su organización y accionar criminal, así como la infiltración de las agencias policiales y de justicia, a través de la corrupción, para procurarse impunidad; lo cual se ha venido replicando y perfeccionando por las demás organizaciones criminales, incluidas las generadas en torno a la Administración Pública.

En este contexto, los medios tradicionales de investigaciones y pruebas diseñados para enfrentar a la delincuencia común o convencional resultaron insuficientes para emprender con eficacia la prevención y el procesamiento penal de los actos criminales ejecutados por tales organizaciones, por lo que nuestro ordenamiento procesal penal, siguiendo las experiencias de la legislación comparada, ha implementado mecanismos especiales o extraordinarios de investigación, así como figuras premiales de arrepentimiento y colaboración eficaz, alentando la delación al interior de las organizaciones criminales, las que migraron, de la inteligencia operativa, de la que son originarias; y fueron adecuadas normativamente al procesamiento penal. Dicha incorporación no resultó del todo pacífica, pues generó una alteración de los principios reguladores del proceso penal; y, por otro lado, muchos de los nuevos mecanismos incorporados, de alguna manera implican la limitación, cuando no injerencia en los derechos fundamentales (no solo de las personas investigadas, sino también de su círculo de relaciones personales) (Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, 2004, p. 44); por ello, la utilización de estas siempre deberán partir del control judicial como límite y el aseguramiento del respeto de las garantías constitucionalmente reconocidas (Del Pozo Pérez, 2006, p. 280).

En ese sentido, el empleo de estos medios de investigación extraordinarios debe supeditarse al cumplimiento irrestricto de ciertos principios, con la finalidad de mitigar los riesgos que suponen su utilización para ciertas garantías procesales; estos principios de obligatoria observancia son:

a. legalidad, siendo que las autoridades no pueden actuar fuera del marco de la ley en su empleo, a efectos de evitar la ineficacia de la información recabada, a partir de la investigación. Entiéndase que, al ser un acto limitativo de derecho, cualquier atribución o facultad debe ser expresamente prevista mediante una disposición legal;

b. excepcionalidad, su empleo se realiza en casos de ausencia o insuficiencia de información que permitan combatir eficientemente la criminalidad organizada, siendo que su aplicación se encuentra destinada a resguardar el interés público o general de la sociedad

c. proporcionalidad, el que resulta de mayor importancia al momento de emplear estas medidas, toda vez que se encarga de ser el límite a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos

Asimismo, apreciamos que, para habilitar el empleo del agente encubierto y el agente especial, en lo atinente al test de proporcionalidad, se precisan ciertos requisitos extrínsecos e intrínsecos.

Dentro de los primeros encontramos: c.1.) la judicialidad, ya que se impone la decisiva intervención de un órgano judicial para la limitación de los derechos fundamentales, quienes decidirán sobre la proporcionalidad de las medidas limitativas desde la perspectiva del caso concreto; sin embargo, el Código Procesal Penal peruano (en adelante, CPP), en cuanto al uso de las técnicas especiales de investigación, ha optado que las autorizaciones sean emitidas por el Ministerio Público, al comprender que el nivel de afectación a los derechos fundamentales implicados es débil o de mediana intensidad; no obstante, en el caso de existir una intervención fuerte en el núcleo esencial de los derechos fundamentales se tornará como necesaria una resolución judicial^[1]; y c.2.) la motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales, que está al servicio de la erradicación de la arbitrariedad en la actuación de los órganos judiciales y como garantía de la efectiva aplicación del Derecho (González-Cuéllar Serrano, 2018, p. 127).

Ahora bien, en el caso de los requisitos intrínsecos encontramos lo concerniente a los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto^[2]. c.3.) La idoneidad, se hace alusión a la capacidad de técnica especial de investigación para brindarnos información relevante para la investigación de los delitos graves; c.4.) la necesidad, referente a que el empleo de la técnica especial de investigación se realizará en tanto no existen otros métodos de investigación convencional, menos lesivos de derechos fundamentales, que posibiliten que el delito sea detectado o sus autores identificados; y c.5.) la proporcionalidad en sentido estricto, donde se determina su uso a partir de ponderar si la protección del interés públicos predomina sobre la protección del interés privado; en el caso de los agentes de infiltración será entre el derecho a una eficaz persecución de la delincuencia organizada vs. el derecho a la autodeterminación informativa o intimidad.

d. la reserva, debido a que las actuaciones referidas a las técnicas especiales solo serán de conocimiento de los funcionarios autorizados por ley, esto con la finalidad de garantizar el logro que se persigue y salvaguardar la seguridad de las personas que las ejecutan.

En consecuencia, la adopción de cualquier técnica especial de investigación debe regirse bajo la observancia de los principios planteados; siendo que, de lo contrario, la información no tendría eficacia, toda vez que la autorización de uso de la técnica especial de investigación carecería de validez; por ello, todo lo que se recabe sería inutilizable.

En el caso del ordenamiento jurídico procesal penal peruano, el legislador, a partir del CPP y la Ley Nº 30077, ha establecido diversos actos de investigación para combatir la delincuencia organizada, pudiendo clasificarlos de la siguiente manera: i) los actos de investigación comunes adecuados para este tipo de delitos y, también, para el delito de organización criminal, como la interceptación de las comunicaciones, la videovigilancia, entre otros; y ii) las técnicas especiales específicas para el delito de organización criminal y delitos conexos, los cuales tienen su origen en las diversas convenciones internacionales y han sido incorporadas a nuestra legislación procesal penal con la finalidad de combatir la criminalidad organizada, en este rubro encontramos: i) la circulación y entrega vigilada de bienes delictivos; ii) las operaciones encubiertas; iii) el agente encubierto; y, iv) el agente especial.

El presente artículo se encuentra destinado únicamente al estudio y explicación del agente encubierto y del agente especial; rotuladas ambas técnicas especiales de investigación como técnicas de infiltración, las cuales deben concebirse como aquellas acciones, a partir de que un sujeto oculta su identidad real e intenciones de manera subrepticia, con la finalidad de tomar contacto con ciertas personas que le puedan proporcionar información relevante sobre la comisión de hechos delictivos y con el tiempo lograr establecer una relación de confianza falsa que le permita la obtención de dichos datos (Gascón Inchausti, 2001, p. 217).

Ahora bien, las formas de infiltración son distintas, siendo que en la doctrina se han separado en: i) Infiltración pública, en esta modalidad se infiltra a un agente policial, para poder entablar una relación de cordialidad con miembros de las organizaciones delictivas, a efectos de conseguir información que sirva para la investigación de dichos delitos. El ejemplo más claro de esta modalidad es el agente encubierto; y ii) infiltración semipública, en este caso se infiltran a personas ajenas a la función pública con el fin de recabar datos puniblemente relevantes. En este caso, los sujetos infiltrados –pese a ser particulares– cuentan con el respaldo del poder público. Ejemplos de esta modalidad tenemos al arrepentido, al confidente (Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, 2004, pp. 126-129)^[3], y en la legislación procesal penal peruana, al agente especial.

1. El agente encubierto

1.1. Base normativa

Dentro de la legislación internacional se percibe a la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, también conocida como Convención de Viena (1988), como el primer cuerpo normativo supranacional en disponer la necesidad y formalización del uso de técnicas especiales de investigación para la lucha contra el crimen organizado –actividad altamente vinculada al tráfico ilícito de drogas–^[4]. Sin embargo, la regulación convencional primigenia de la figura procesal del agente encubierto, bajo el rótulo de “operaciones encubiertas”^[5], la identificamos en el artículo 20 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, también conocida como Convención de Palermo (2000), que entró en vigencia el 29 de setiembre de 2003. Conviene agregar que posteriormente también se reguló en el artículo 50 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, también denominada como Convención de Mérida (2003).

Ahora bien, en nuestra legislación procesal penal, la figura del agente encubierto tiene su introducción con el artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 824, Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas, del 23 de abril de 1996^[6]. En esta ley especial se determina que el propósito del uso de un agente encubierto es la obtención de elementos necesarios para sustentar una acusación; por ello, se le define como un procedimiento especial a través del cual un agente especializado (servidor público) oculta su identidad y se infiltra en una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas –único supuesto de uso– para de esa forma identificar su estructura y las organizaciones delictivas conexas^[7].

Debemos resaltar que, con la dación del CPP –por intermedio del Decreto Legislativo Nº 957–, se expande la utilización del agente encubierto, al permitirse su aplicación en cualquier tipo de organización criminal –no solo las que se dediquen al tráfico ilícito de drogas–; asimismo, se sistematiza de forma más precisa su ámbito y límites de actuación para guardar la legitimidad de su aplicación como la validez de la información que, en virtud de este, se pueda recabar.

Posteriormente, el 15 de junio de 2006, por Resolución Nº 729-2006-MP-FN, se aprueba el Reglamento de Circulación y Entrega Vigilada Bienes Delictivos y Agente Encubierto, en razón de establecer los lineamientos generales que deberán observar los fiscales para la utilización de estas técnicas de investigación secretas.

El 20 de agosto de 2013 se promulga la Ley Nº 30077 –Ley contra el Crimen Organizado–, la cual parte de la necesidad de contar con ciertos instrumentos legales y operativos que permitan recabar adecuadamente las fuentes de prueba, en cierta clase de delitos especiales, los cuales, por su propia característica, dificultan su persecución. En el precitado cuerpo legal, en consonancia con el CPP, se advierten disposiciones generales para todas las técnicas especiales de investigación, tales como: i) la aplicación, excepcional, al caso por caso; y ii) el respeto de los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.

En lo atinente a los agentes encubiertos, se les faculta a intervenir en toda actividad útil y necesaria para la investigación del delito que motivó la diligencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 341 del CPP.

Finalmente, el 29 de diciembre de 2016 se promulga el Decreto Legislativo Nº 1307, el cual modifica el artículo 341 del CPP, correspondiente al agente encubierto, ampliando su actuación a los delitos de trata de personas y contra la Administración Pública, toda vez que se comprende que no solamente se torna difícil la persecución de los delitos de organización criminal, sino, por el contrario, también es complicado perseguir otros delitos y, por ende, resulta menester tener como instrumento especial de indagación al agente encubierto.

1.2. Definición y presupuestos

La figura del agente encubierto ha sido definida como aquel miembro de la policía que oculta su función y se infiltra dentro de una organización criminal para la obtención de información en el transcurso de su investigación; no obstante, es importante entender que concurren variados diseños o clasificaciones que se le pueden otorgar a esta figura, a partir del grado de infiltración existente en la organización criminal. Así pues, tenemos a^[8]:

a. El agente meramente encubierto, entendido como aquel que oculta su condición de agente policial, sin la utilización de otras herramientas de infiltración, siendo que su participación generalmente se da para hechos aislados, no extendiéndose a la general actividad de la estructura criminal y sin prolongarse en el tiempo.

b. El agente encubierto infiltrado, en este supuesto el agente no solamente oculta su condición, sino que también se integra y participa subrepticiamente dentro de la estructura criminal.

c. El agente encubierto infiltrado con identidad supuesta. En este caso se hace referencia a que el agente no solamente oculta su identidad para ingresar a la organización, sino que se presente ante ellos con una identidad falsa, identificándose de esa manera como una persona distinta a la que es. En este supuesto, ya existe el grado de infiltración mucho mayor, toda vez que el propio Estado utiliza mecanismos delictivos para crear la identidad supuesta.

En el caso de nuestro ordenamiento jurídico procesal penal (artículo 341 del CPP) denota al agente encubierto como aquel efectivo policial designado por su institución y autorizado por el fiscal a cargo de la investigación, cuyo fin es corroborar información acerca de un delito que se está planeando (fin preventivo) o cometiendo (fin supresor), establecer la estructura de la organización criminal y su forma de proceder, identificar a los integrantes de la misma, detectar las redes de apoyo de la organización criminal (si es posible, a nivel transnacional), recabar información sobre su actividad, obtener pruebas para utilizarlas durante la celebración del juicio oral (San Martín Castro, 2016, p. 672)^[9]. Sin embargo, su utilización no solamente se limita al delito de organización criminal, sino que, a través del Decreto Legislativo Nº 1307, fue extendido su procedencia a delitos contra la Administración Pública y al delito de trata de personas.

En consonancia a lo mencionado en el primer apartado del presente trabajo, la aplicación del agente encubierto se dará a partir de una disposición fiscal, debidamente motivada (artículo 122 del CPP), bajo el estricto respeto del principio de legalidad, excepcionalidad, proporcionalidad; además del control de sus actuaciones a cargo del juez de investigación preparatoria, en los supuestos que en el marco de sus acciones se intensifiquen transgresiones de los derechos fundamentales.

En tal sentido, la actuación del agente encubierto es excepcional y debe someterse a un examen de proporcionalidad: i) idoneidad, el agente encubierto debe ser un medio apto para captar información sobre organizaciones criminales, trata de personas o delitos de corrupción de funcionarios que se constituyen como graves amenazas a la seguridad de la población (artículo 44 de la Constitución Política); ii) necesidad, al tratarse de una injerencia en los derechos, se debe verificar una investigación sobre la existencia de la organización criminal y que por sus características represente una amenaza verdadera; asimismo, debe motivarse la no existencia de ninguna otra medida idónea para la búsqueda y obtención de información; y iii) proporcionalidad en sentido estricto, se deben considerar circunstancias como la duración de la infiltración, las facultades que se otorgan al agente encubierto, etcétera^[10].

Asimismo, dentro de nuestra legislación, se ha previsto el reglamento de Circulación y Entrega Vigilada de Bienes Delictivos y Agente Encubierto –aprobado mediante la Resolución N° 729-2006-MP-FN, del 15 de junio de 2006–, en el cual se determinan ciertas condiciones para la procedencia de esta técnica especial; siendo que, según el artículo 23 del citado reglamento, para su utilización procesal deben concurrir:

a. Indicios razonables de la comisión de un delito vinculado a la criminalidad organizada o a la trata de personas a delitos contra la Administración Pública.

b. Uso en situaciones de riesgo controlado.

c. Participación voluntaria del agente encubierto.

d. Correspondencia de las circunstancias de actuación previstas con el delito investigado.

e. Posibilidades reales de infiltración del agente en la organización criminal.

f. Preparación especial del agente.

g. Ausencia de antecedentes disciplinarios o criminales del agente encubierto.

De esta forma, se resalta que la participación del efectivo policial es voluntaria^[11], siendo importante entenderlo como tal, porque pese a ser la Policía Nacional un órgano de auxilio en la investigación del Ministerio Público, un fiscal, valiéndose de un principio de jerarquía, no puede obligar a un efectivo a cumplir esta misión, toda vez que implica un alto riesgo para su integridad.

Además, de los lineamientos de procedencia, se infiere una búsqueda selectiva del agente a infiltrarse, a partir de las cualidades que tiene, siendo importante: i) analizar su hoja de servicios y, de esa manera, realizar una prognosis sobre la posibilidad que el agente encubierto se cambie de bando; ii) denotar su capacidad para solucionar problemas y de adaptación al medio; iii) analizar si cuenta con el conocimiento lingüístico o del idioma que utilizan los integrantes de la organización criminal; iv) no ser conocido por el grupo o la zona geográfica específica donde deberá cumplir con su misión; y v) contar con autonomía personal para la toma de decisiones (Departamento contra la Delincuencia Organizada Transnacional, 2019, p. 71), lo cual será vital, toda vez que el agente encubierto debe comprender que no puede ajustar su comportamiento a la arbitrariedad, ya que su ámbito de actuación estará delimitado por la disposición fiscal que autoriza su ejecución; en ese sentido, debe contar con la capacidad necesaria para realizar los actos que resulten pertinentes para ganarse la confianza de los miembros de la organización criminal; sin embargo, ello no le permite cometer delitos, por ejemplo, disponer el asesinato de una persona o de un enemigo de la organización delictiva.

Una vez dispuesta la designación del agente encubierto, como medida de protección y de infiltración, se le otorgará una identidad falsa con la que se desempeñará en el caso en concreto; para lo cual, se permite la creación y modificación de documentos de identidad y demás registros de datos personales (artículo 341, inciso 1 del CPP). La disposición será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones, con la debida seguridad^[12]. Una copia se remitirá a la Fiscalía de la Nación que, bajo las mismas condiciones de seguridad, abrirá un registro reservado de aquellas (artículo 341, inciso 2 del CPP). Se comprende que la reserva se encuentra destinada a proteger una posible filtración de información –ya sea de la identidad del efecto o de sus operaciones–, que pueda afectar gravemente al agente encubierto.

Teniendo la disposición fiscal autoritativa e iniciando los actos de infiltración en la organización, se torna necesario el seguimiento de ciertas pautas para evitar consecuencias nefastas derivadas del uso de esta técnica especial de investigación, como lo es el hecho de que el agente encubierto mantenga una comunicación efectiva, eficaz, célere y adecuada con su equipo de trabajo, siendo que este funcionario estatal no puede actuar en solitario, y sabido el riesgo de su labor, ha de tener un constante apoyo del Ministerio Público y la Policía Nacional.

Esto último comporta, conforme a la Guía Práctica de Técnicas Especiales de Investigación en casos de Delincuencia Organizada Transnacional (2019), la elaboración de una estrategia de infiltración, la cual requiere:

a. Una coordinación previa entre el fiscal que está a cargo del caso y el equipo de investigadores, con el objeto de analizar toda la información disponible que se tenga en relación con la organización delictiva para determinar, de esta forma, las posibilidades de poder neutralizar a la organización; coordinar una estrategia de infiltración del agente encubierto y anticiparse y evitar algún riesgo para este agente.

b. Cuantificar la operación encubierta desde el punto de vista logístico; seleccionar un nombre fácil de aprender y que la información y el perfil personal del agente no deben tener mayores complicaciones de entendimiento

c. Al utilizar identidad ficticia, se debe mantener toda la documentación personal con este nombre, sea documento nacional de identidad, licencia de conducir, tarjetas de presentación, pasaporte, cuentas bancarias, entre otros documentos útiles.

d. Tener especial atención en que los efectos personales que utilizará el agente encubierto, en la operación, no contengan nada que lo delate como policía. Se debe utilizar un teléfono exclusivo para la operación, donde los contactos y fotografía que se encuentren almacenadas en la memoria sean concordantes con la historia ficticia

e. Tener especial cuidado con las redes sociales a la que pertenezca, por posibles fotografías o comentarios de policías, que pueden ser detectados.

f. En caso de que el agente encubierto deba utilizar un vehículo para su desplazamiento, se debe verificar la matrícula o placa patente de este para que no sea conocida por la organización criminal. La licencia de conducir debe estar otorgada de acuerdo con el vehículo que se va a usar, como camiones, buses, vehículos de emergencia, entre otros.

Ahora bien, la normativa procesal concerniente al agente encubierto también determina ciertos puntos a tomar en cuenta para el desarrollo del acto.

Primero, partiendo de asumir la probable comisión de hechos delictivos por parte del agente encubierto para garantizar el éxito de la misión^[13], se introduce la exención de responsabilidad penal del efectivo policial (artículo 341, inciso 6 del CPP); no obstante, dicha prerrogativa solo será aplicable cuando se traten de delitos propios del desarrollo de la investigación o sean consecuencia necesaria de esta, y que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una inducción al delito.

Conforme destaca la doctrina, la naturaleza jurídica de la impunidad del agente encubierto estriba en una causa de justificación, motivada en el supuesto de aquel que se desenvuelve “en el legítimo ejercicio del cargo y actúa, en consecuencia, de acuerdo a la ley procesal” (Arocena, 2001, pp. 118-119).

Segundo, como se ha mencionado, la limitación a los derechos fundamentales de esta técnica especial de investigación es de baja o mediana intensidad, por ello su aplicación no depende de una previa orden judicial; sin embargo, si su actuación afecta derechos fundamentales de manera grave se deberá solicitar al juez de la investigación preparatoria, bajo un procedimiento especialmente reservado, las autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables (artículo 341, inciso 5 del CPP). Así pues, tenemos que se deberá concurrir ante el juez cuando el agente encubierto grabe ciertas conversaciones, a partir de aparatos tecnológicos, toda vez que en dicho caso existe una clara afectación del derecho a la determinación de las comunicaciones.

1.3. Aportación de la información y de elementos de prueba

La información que obtenga el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento del fiscal y sus superiores. Así, también, se permite el uso de esta información en otros procesos si es que tales conocimientos resultan menester para el esclarecimiento de un delito (artículo 341, inciso 3 del CPP). Aunado a ello, se comprende que el agente encubierto, dentro de su etapa de infiltración, podrá ir recogiendo ciertos elementos de prueba (objetos, documentos o instrumentos) que sirvan como sustento para la solicitud de una medida de coerción y, con posterioridad, sea fundamento de la sentencia condenatoria.

En lo atinente a la información que obtendrá el agente encubierto, deben de realizarse ciertas distinciones, partiendo del tipo de declaración o la forma en que la obtiene; siendo que una primera pregunta a analizar es si el agente encubierto debe informar solo lo que ha observado o, también, las confidencias que se han dado por parte de los miembros de la organización en un ámbito más personal, referidos a otros hechos delictivos; es decir, y como bien lo mencionan los profesores Vicoli y Biral (2016), dentro del marco de la organización pueden existir tres tipos de declaraciones, por parte de sus integrantes, especialmente por sus jefes, cabecillas o dirigentes, divididas en: i) información obtenida a partir de declaraciones representativas de hechos precedentes, sobre la comisión de anteriores ilícitos penales; ii) información recabada a partir de declaraciones que acompañan la realización de determinadas conductas; y iii) información obtenida a partir de declaraciones programáticas de futuros ilícitos (pp. 149-150).

Tomando en cuenta ello, en el primer supuesto de información nos encontraríamos ante un testigo indirecto, que ha tomado conocimiento sobre la realización de un hecho delictivo precedente por haberse podido infiltrar dentro de un ámbito de confianza en la organización criminal; en el caso de la obtención de información de la segunda clasificación, el agente es testigo directo, toda vez que en este caso se hace referencia a la presencia de una acción por parte de los miembros de la organización criminal, como la realización de amenazas, advertencias, entre otras, lo cual puede coadyuvar dentro de la corroboración de la jerarquía; por último, en el tercer supuesto, el agente también actúa de testigo directo, al tener una percepción directa sobre la estructura (forma) de la comisión de un futuro hecho delictivo por parte de la organización criminal o del evento delictivo de trata de personas o de corrupción de funcionarios.

En consonancia a esta clasificación de informaciones, la manera en que el agente encubierto las obtiene debe darse dentro de un marco de legalidad; es decir, esta figura tiene como característica el engaño y, por tanto, si se recaba información a partir de una conversación normal (ámbito de confianza) entre el agente infiltrado y uno de los miembros de la organización criminal no habría ningún problema; sin embargo, la cuestión es distinta si el agente policial utiliza maniobras tendentes a engañar de forma capciosa al imputado, para que este reconozca datos fácticos que le incriminen, toda vez que, en ese escenario, se estaría ante un supuesto de ilicitud, al existir una inducción a su declaración del imputado y, por lo tanto, dicha información será inutilizable para los efectos del proceso penal (Delgado Martín, 2001, p. 100).

Ahora bien, en lo concerniente a la recolección de elementos de prueba, por parte del agente encubierto, se debe prever que, a mayor grado de infiltración, mayor será la información que se pueda obtener; no obstante, junto a ello, se superpone el riesgo de que su actuación denote una serie de infracciones procesales que determinen la inutilización de los elementos con relevancia probatoria recolectados. En consecuencia, resulta trascendente, a efectos de garantizar la autenticidad, licitud y conservación de los elementos relevantes para la investigación y posterior utilización en juicio, el respeto escrupuloso de la cadena de custodia^[14].

De no cumplirse con los lineamientos de la cadena de custodia, prima facie, nada garantiza que un bien, cuya incautación se difirió por parte del agente encubierto, no haya sido colocado por el agente infiltrado para simular el delito que se investiga. Atendiendo a ello, el agente encubierto debe, necesariamente, contar con la suficiente capacidad y experticia para fijar, levantar, embalar, rotular, conservar y trasladar los objetos que son susceptibles de ser utilizados como medio probatorio durante el juicio oral.

En ese sentido, resulta importante el programa metodológico que se desarrolla entre el fiscal y la Policía para la infiltración del agente y la recolección de indicios o de material, a efectos de que no pierda su fiabilidad y sirva para sustentar alguna medida de coerción o la propia condena de los miembros de la organización criminal.

No obstante, lo señalado debe compatibilizarse con el hecho de que el rompimiento de la cadena de custodia o su omisión no genera, necesariamente, la inautenticidad del cuerpo del delito y, por consiguiente, la pérdida de su eficacia probatoria^[15]. En todo caso, la actividad probatoria establecerá, si es del caso otorgar o no, mérito a ese elemento y valorarlo. Estamos ante un aspecto propio de la valoración de la prueba, de la credibilidad del cuerpo de la prueba que presentó la parte concernida, que el órgano jurisdiccional decidirá de acuerdo con las restantes circunstancias del caso.

Bajo esa línea de pensamiento, de alegarse un posible rompimiento, manipulación o contaminación, por parte de la defensa, el argumento sería aceptable, en la medida en que se acredite dicha situación; siendo que el hecho de no haber seguido el procedimiento de cadena de custodia no implica, per se, la exclusión de determinados elementos del proceso.

Resulta correcto afirmar que la cadena de custodia es solo un mecanismo más de acreditación de la autenticidad de un bien incautado, lo que permite que los sujetos procesales puedan acreditarla mediante otros medios de prueba reconocidos por la ley. Sin embargo, cabe apreciar que el agente encubierto es una técnica especial de investigación pensada para situaciones excepcionales (principio de excepcionalidad), lo cual comporta que su utilización obedece a la ineficacia de los métodos tradicionales de investigación, y ello implica que ya de por sí los elementos de convicción son escasos en lo concerniente a la investigación penal en curso, y mal haría el agente encubierto en no seguir los lineamientos de la cadena de custodia con pulcritud, bajo riesgo de no conseguir mediante otros medios de prueba la autenticación del elemento material de la realización de delitos.

En consecuencia, lo relevante es verificar que la información obtenida de esta técnica especial de investigación cumpla con los lineamientos de la cadena de custodia (bajo responsabilidad), y esté sometida a un estricto control jurisdiccional, como forma de compensar la quiebra de garantías procesales en contra del imputado.

1.4. Actuación del agente encubierto en juicio y valoración de la información probatoria

La información aportada por el agente encubierto, en la fase de investigación, que se traduce en elementos de prueba recabados (drogas, armas, entre otros), se valorarán como corresponda por el órgano jurisdiccional competente. En ese sentido, la valoración se encuentra condicionada a la legalidad de su designación y actuación; siendo que la eficacia de los elementos de prueba, obtenidos durante la utilización de esta técnica especial de investigación, dependerá del cumplimiento a las garantías constitucionales del derecho de defensa, la no autoincriminación y la presunción de inocencia.

Ahora bien, a nivel de juicio oral, la declaración del agente encubierto se debe dar bajo las reglas generales de la prueba testimonial; sin embargo, en consonancia con el artículo 341, inciso 4 del CPP, se le faculta a este poder ocultar su identidad, a solicitud del fiscal, mediante resolución judicial motivada, siempre que haya un motivo razonable que haga pensar que la revelación puede poner en peligro la vida, integridad o libertad del agente o de su familia, o también en el supuesto de que aún se le pueda utilizar como agente encubierto en otros casos^[16]; por ello, de darse el supuesto que las partes procesales deseen conocer la identidad del colaborador, el juzgador deberá revelar la identidad falsa, no la verdadera. En este caso, es necesario denotar un razonamiento concreto del porqué se pone en peligro la vida o la seguridad de este; de lo contrario, la reserva de su identidad se constituye como un daño a la defensa del imputado.

El agente encubierto debe ir a declarar a juicio, a efectos de resguardar el derecho de defensa y asegurar el contradictorio sobre la información que brinda; no obstante, su participación en el plenario debe darse con los debidos resguardos sobre su identidad, a efectos de evitar perjuicios que puedan causar que la organización criminal conozca su verdadero nombre.

Ahora bien, las críticas a la no revelación de la identidad del agente infiltrado se destinan al hecho de que se vulneraría el derecho de defensa, al no permitir si el agente en calidad de testigo tiene subjetividades o si cuenta con antecedentes por falso testimonio; lo cual, a nuestro criterio, no es de recibo, toda vez que una sentencia condenatoria no puede sostenerse en el solo dicho del agente encubierto, pues para ello resulta necesaria además la concurrencia de elementos probatorios corroborantes.

La valoración de lo señalado por el agente encubierto debe darse con cautela y prudencia, debido a que este buscará narrar los hechos de manera que no queden dudas de que se ha desempeñado dentro de los márgenes objetivos de su función; por ello, existe la probabilidad de que la declaración del agente distorsione la real situación de los hechos o la manera en que sucedieron, lo cual puede resultar una grave repercusión en la situación del imputado (San Martín Castro, 2016, p. 675).

2. El agente especial

2.1. Base normativa

Conviene anotar que el 16 de enero de 2007 se promulgó la Ley N° 28950, la cual incorpora en nuestra legislación la figura del agente especial como técnica especial de investigación; entendiéndose por tal al ciudadano que, por el rol o situación en que está inmerso dentro de una organización criminal, opera para proporcionar las evidencias incriminatorias del ilícito penal. Se le otorga una protección igual que al agente encubierto, en lo que se refiere a la protección de su identidad.

Asimismo, el 29 de diciembre de 2016 se emitió el Decreto Legislativo Nº 1307, el cual modifica el artículo 341 del CPP, correspondiente al agente encubierto y el agente especial, ampliando el ámbito de actuación de estos a los delitos de trata de personas y contra la Administración Pública; así como se añade un inciso adicional correspondiente al nombramiento de funcionarios, servidores y particulares como agentes especiales y el tratamiento que merecerán estos.

2.2. Supuestos de procedencia

Como se ha indicado líneas ut supra, la medida del agente especial se encuentra regulada en el artículo 341, inciso 1, último párrafo, cuyo tenor normativo es el siguiente:

El fiscal, cuando las circunstancias así lo requieran, podrá disponer la utilización de un agente especial, entendiéndose como tal al ciudadano que, por el rol o situación en que está inmerso dentro de una organización criminal, opera para proporcionar las evidencias incriminatorias del ilícito penal. (El resaltado es nuestro)

Bajo ese contexto normativo, el agente especial será aquel particular que es designado por el fiscal, mediante disposición debidamente motivada que, debido al rol o situación en que está inmerso dentro de una organización criminal, opera para proporcionar evidencias^[17].

Resulta pertinente indicar que el legislador también ha abarcado al funcionario o servidor público (distinto al agente policial) para que pueda ser estimado como agente especial en los delitos de corrupción de funcionario, conforme lo prescribe el artículo 341, inciso 7 del CPP: “En los delitos contra la Administración Pública previstos en los artículos 382 al 401 del Código Penal, el fiscal podrá disponer que funcionarios, servidores y particulares sean nombrados como agentes especiales (…)”.

2.3. La exención de responsabilidad

La descripción de este punto parte de establecer que la actividad de los agentes infiltrados (agente encubierto y agente especial) se orienta al descubrimiento de una actividad delictiva y no a la provocación de esta con el fin de obtener pruebas; por ello, la regla en este caso será que los delitos que pudiera cometer durante su investigación pueden encontrarse exentos de responsabilidad penal cuando se sujeta a dos límites: cuando la actividad delictiva es consecuencia necesaria de la investigación y proporcional con el objeto de la misma, así como en el supuesto de que el agente no haya provocado el delito (Montón García, 2016, pp. 274-275).

Atendiendo al contexto de susceptibilidad en la comisión de ilícitos penales dentro de las organizaciones criminales por parte de los agentes infiltrados, el CPP regula en el artículo 341, inciso 6, la exención de responsabilidad penal para aquellas “actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la misma y no constituyan una manifiesta provocación del delito”.

Dicha exención de responsabilidad penal es específica, la cual se asemeja a la contenida en el punto 5 del artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España, según la cual: “el agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan provocación al delito”. Conviene agregar que, de acuerdo a los actos que desarrolle el agente especial durante la investigación, también podrá ser eximido de responsabilidad penal con base en las reglas generales del Derecho Penal, las cuales están reguladas en el artículo 20 de la norma material. Por ejemplo, si el agente infiltrado realiza una serie de acciones enfocadas en evitar la consumación de un hecho punible o la supresión de la realización de una constante situación antijurídica, como el caso de proteger la vida o integridad física de personas, se podría aplicar en este caso la legítima defensa, la cual no está dentro del rango de acción del artículo 341, inciso 6 del CPP (no obstante, sería perfectamente aplicable en el supuesto concreto).

El fundamento de exclusión de la responsabilidad penal de los agentes infiltrados (agente especial y agente encubierto) es la causa de justificación consagrada en el artículo 20, inciso 8 del Código Penal (en adelante, CP): “El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”.

Una vez que se ha comprobado que una determinada acción es típica y lesiona bienes jurídicos de relevancia penal, se ha de proceder a analizar si la conducta también resulta antijurídica, es decir, contraria al ordenamiento jurídico. Si no lo es, entonces será una conducta permisiva, no permitirá la sanción de otros sujetos como partícipes y tendrá como sustento una causa de justificación (precepto permisivo).

Bajo determinadas circunstancias, el orden jurídico obliga a determinadas personas (funcionarios y servidores públicos), a realizar un acción u omisión, constitutiva de un tipo penal o se le confiere el derecho a realizarlo, en mérito a una autorización propia del principio de legalidad. Por esta razón, no pueden ser consideradas como antijurídicas, siempre y cuando se siga con máxima diligencia los presupuestos que regulan su aplicación, como medio de interdicción de la arbitrariedad (Peña Cabrera Freyre, 2015, pp. 775-776). A esto se le conoce como obrar por disposición de la ley.

Para invocar el artículo 20, inciso 8 del CP, ha de derivarse los requisitos de la misma regulación del artículo 341, inciso 6 del CPP, toda vez que el actuar delictivo ha de ser consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, guardando la debida proporcionalidad y sin mediar provocación del delito. Esto implica que no podrá vulnerar bienes jurídicos superiores a los de la conducta delictiva que se investiga, así como la no justificación en cuanto al atentado contra la vida e integridad de las personas. No obstante, esto será evaluado, caso por caso, por el órgano jurisdiccional encargado de controlar la legalidad de la medida, ya que podría darse el supuesto de una legítima defensa durante el desarrollo de sus actuaciones como agente encubierto.

En lo atinente, específicamente, al agente especial, si bien en nuestras normas procesales penales no se prevé, taxativamente, la exención de responsabilidad para sus actuaciones. Sin embargo, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se destaca que la exención de responsabilidad se extiende para cualquier agente infiltrado (agente encubierto y agente especial). Así, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que:

En cuanto al agente encubierto –que se extiende, como es obvio, al agente especial– se estipula que estará exento de responsabilidad por aquellas actuaciones que son consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una manifiesta provocación del delito^[18].

III. Conclusiones

El agente encubierto es una técnica especial de investigación que trasciende en su actuación para las indagaciones contra los delitos de trata de personas, delitos contra la Administración Pública y, principalmente, contra organizaciones criminales, donde se destaca a un miembro de la Policía Nacional del Perú, para infiltrarse en los grupos criminales o relacionarse con los autores de los delitos referenciados, con el objetivo de conseguir la identificación de los agentes delictivos, recabar elementos indiciarios de incriminación; siendo que estos últimos deben seguir una cadena de custodia escrupolosa, a fin de evitar cuestionamientos de validez y fiabilidad probatoria.

El agente especial es aquel particular (regla general) o funcionario –servidor público (regla de equiparación)– que se encuentra infiltrado en una organización criminal o vinculado a posibles sujetos del delito, y se habilita poder conseguir información indiciaria de incriminación para acreditar la existencia y participación de un hecho delictivo grave (los mismos que para el agente encubierto), teniendo cuidado en sus actuaciones para no provocar el delito, toda vez que, si incidiera en esta, sería inválida la información probatoria conseguida.

El empleo de estos medios extraordinarios de investigación debe darse en armonía con los principios de legalidad, excepcionalidad, proporcionalidad y reserva, con la finalidad de mitigar los riesgos que suponen su utilización para ciertas garantías procesales, y supeditarse al control judicial como límite, de cara a la necesidad de asegurar, en su ejecución, el respeto de las garantías constitucionalmente reconocidas.

Referencias

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Ferre Olive, J. C. y Anarte Borrallo, E. (1999). Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos. Huelva: Universidad de Huelva.

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Pérez Arroyo, M. (2016). Lineamientos de actuación del agente encubierto como instrumento de investigación contra el crimen organizado. En: Cubas Villanueva, V.; Girao Isidro, M. A. (coords.). Los actos de investigación contra el crimen organizado. Agente encubierto, entrega vigilada y videovigilancia. Lima: Instituto Pacífico,

San Martín Castro, C. (2016). El proceso penal contra el crimen organizado. En: Mendoza Llamacponcca, F. (Coord.). Ley contra el crimen organizado (Ley Nº 30077). Lima: Instituto Pacífico, pp. 657-689.

Vicoli, D. y Biral, M. (2016). La regulación de las investigaciones encubiertas en el sistema procesal penal italiano. En: Cubas Villanueva, V. y Girao Isidro, M. A. (coords.). Los actos de investigación contra el crimen organizado. Agente encubierto, entrega vigilada y videovigilancia. Lima: Instituto Pacífico.

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* El presente trabajo de investigación posee como génesis las disertaciones y discusiones generadas en el contexto del dictado de clases del profesor Ricardo Alberto Brousset Salas, en el desarrollo del curso de Derecho Procesal Penal II, en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, así como las discusiones generadas al interior de su equipo académico de apoyo en dicha cátedra, sobre las figuras especiales de investigación del “agente encubierto” y el “agente especial”.

** Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia de Lima, magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales y candidato a doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), profesor principal de Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM, docente asesor del Taller Derecho Procesal Penal Florencio Mixán Mass de la UNMSM.

*** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Especialista en Crimen Organizado, Corrupción y Terrorismo por la Universidad de Salamanca (USAL). Miembro del equipo académico del curso de Derecho Procesal Penal II en la UNMSM. Miembro principal del Taller de Derecho Procesal Penal Florencio Mixán Mass de la UNMSM.

**** Miembro principal del Taller de Derecho Procesal Penal Florencio Mixán Mass de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Miembro del equipo académico del curso de Derecho Procesal Penal II en la UNMSM.

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^[1] Acuerdo Plenario Nº 10-2019/CIJ-116. Corte Suprema de Justicia, de fecha 10 de setiembre de 2019, fundamento jurídico 20.

^[2] González-Cuéllar Serrano (2018, p. 130 y ss.).

^[3] Cabe resaltar que la profesora Gómez de Liaño (2004) también clasifica otros dos tipos de infiltración, como la infiltración semiprivada y la infiltración privada (pp. 128-129); sin embargo, a consideración nuestra, este tipo de modalidades no ingresa dentro del rótulo de técnica de infiltración porque se hace referencia a los detectives privados, quienes brindan u obtienen información por un beneficio particular, además del hecho que la obtención de la información no ha sido controlada y será de difícil utilización dentro del proceso, por suspicacias en su validez jurídica.

^[4] En este tratado internacional, se regula, en su artículo 11, la técnica de investigación denominada como entrega vigilada; aunado al hecho de que se promueve que los Estados partes adopten medidas extraordinarias que le permitan una adecuada investigación de este tipo de delitos graves.

^[5] En ese sentido lo comprende: Departamento contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2019, p. 17).

^[6] “Artículo 28.- El representante del Ministerio Público con el propósito de permitir la obtención de las pruebas necesarias para posibilitar la acusación penal, entre otros aspectos, podrá autorizar a los órganos especializados comprometidos en la lucha contra el tráfico ilícito de drogas, la ejecución de los procedimientos denominados ‘Remesa controlada’ y ‘Agente encubierto’; supervisando su desarrollo y disponiendo la culminación, en cuanto se haya cumplido con los objetivos propuestos (…)”. (El resaltado es nuestro)

^[7] Sobre otras características de la regulación del agente encubierto en dicha ley especial, véase: Pérez Arroyo (2016, pp. 318-319).

^[8] Delgado Martín (2001, pp. 46-48).

^[9] Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano define al agente encubierto como una institución vinculada a la investigación de organizaciones criminales caracterizadas por su basta influencia, poder corruptor y una amplia suficiencia de recursos económicos, las cuales impiden el descubrimiento de las actividades e integrantes de la organización. Para mayor detalle, véase: Expediente N° 04750-2007-PHC/TC.

^[10] Ibídem.

^[11] Se infiere del artículo 24 del reglamento de Circulación y Entrega Vigilada de Bienes Delictivos y Agente Encubierto que la técnica especial de investigación se realizará a requerimiento de los miembros de la Policía Nacional, la cual deberá conformarse por un informe sobre los hechos materia de investigación y un plan de trabajo para realizar la labor de agente encubierto (especificaciones financieras, logísticas y técnicas), la identidad del efectivo, su hoja de servicios, la identidad supuesta, entre otros.

^[12] Puede verse un contenido más específico de la disposición de autorización del uso de agentes encubiertos en el artículo 25 del Reglamento de Circulación y Entrega Vigilada de Bienes Delictivos y Agente Encubierto.

^[13] Sobre ello, en doctrina se indica: “Es más, debemos asumir que el agente encubierto va a delinquir para garantizar el éxito de su misión, pues posiblemente sea una condición necesaria para ganarse la confianza del grupo” (Planchadell Gargallo, 2016, p. 213).

^[14] En el caso de nuestro ordenamiento debemos ceñirnos a lo determinado en el Reglamento de Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y Administración de Bienes Incautados (aprobado por Resolución Nº 729-2006-MP-FN, del 15 de junio de 2006). Sin embargo, sobre esta cabe realizar la atingencia que el término evidencia no es utilizado por el CPP, al ser de origen anglosajón, definida como todo elemento tangible que permite objetivar una observación. Por el contrario, utiliza términos propios del Derecho eurocontinental, como: cuerpo del delito, vestigios y huellas del delito, rastros, elementos materiales, objetos e instrumentos del delito, cosas o bienes relacionados con el delito, etc. Véase: Acuerdo Plenario Nº 6-2012/CJ-116, emitido por las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia, del 7 de marzo de 2013. Fundamento jurídico 8.

^[15] Acuerdo Plenario Nº 6-2012/CJ-116, expedido por las salas penales de la Corte Suprema de Justicia, del 7 de marzo de 2013, fundamento jurídico 14.

^[16] Escuchar a los infiltrados en juicio ha resultado problemático: “revelar públicamente el aspecto físico y la efectiva identidad del personal del agente significa permitir la identificación por parte de los miembros de la organización criminal ‘a pie libre’ que deseen vengar el ‘mal’ sufrido por sus aliados. El testimonio en juicio del infiltrado es, también, poco conveniente en relación con el exiguo número de funcionarios de policía que sean al mismo tiempo disponibles para adiestrarse en el cumplimiento de tales actividades. Cuando la identidad encubierta ‘salta’, estos difícilmente podrán ser empleados nuevamente para futuras posibles acciones, con un evidente despilfarro de recursos de investigación”. Vicoli y Biral (2016, pp. 149-150).

^[17] Recurso de Nulidad N° 3020-2015-Junín-Sala Penal Permanente, de fecha 21 de setiembre de 2016, fundamento jurídico décimo tercero.

^[18] Acuerdo Plenario Nº 10-2019/ CIJ-116, emitido por las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia, del 10 de setiembre de 2019, fundamento jurídico 13.