RESUMEN

El autor analiza la medida cautelar personal de la prisión preventiva a la luz de las exigencias constitucionales que recaen sobre esta, verificando su uso en diversos casos de repercusión nacional a fin de determinar si se ha respetado la normativa y los principios de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad, entre otros. Asimismo, con base en data penitenciaria, precisa que se debe fomentar la disminución del uso de esta medida.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú: art. 138.

Código Procesal Penal: arts. 253 y 268.

Palabras clave: Prisión preventiva / Principios / Excepcionalidad / Proporcionalidad

Recibido: 15/08/2020

Aprobado: 15/09/2020

I. Introducción

El presente trabajo es el resultado de una antigua preocupación que data de hace más de cuatro décadas sobre la privación de la libertad de los detenidos que sufrían carcelería durante el desarrollo del proceso penal; y, por otro lado, sobre la reciente y novedosa preocupación de los abogados, representantes de políticos, empresarios, militares y policías a quienes se les viene investigando por delitos graves. Nunca antes se preocuparon por la detención provisional o definitiva que sufrían y sufren los procesados, denominación que así se le daba en el ya derogado Código de Procedimientos Penales de 1940 y que ahora se le conoce bajo la denominación de la prisión preventiva.

Ahora no solo critican a la prisión preventiva por su naturaleza, sus exigencias y sus consecuencias; que entendemos podría ser razonable y aceptable esta preocupación. Pero comprobamos precisamente que es una preocupación interesada, puesto que afecta a los sectores provenientes de la denominada alta sociedad, del empresariado, de los políticos encumbrados, de altos oficiales de la Policía y el Ejército y también de funcionarios públicos prominentes. Entonces, no solo dudamos de su buena fe, sino que atribuimos esta súbita preocupación como interesada y de buscar la generación de una contrarreforma a los nuevos paradigmas, objetivos y nuevo contenido del Código Procesal Penal del año 2004 (en adelante, CPP). Hace poco tiempo se viene utilizando la frase: “Los jueces hacen uso y abuso de la prisión preventiva, la aplican de manera indiscriminada y no se respeta el principio de excepcionalidad”.

La normativa sobre la prisión preventiva no está reñida con los principios constitucionales y sobre todo con los derechos fundamentales de las personas. Ningún juez ni tribunal ha declarado inconstitucional per se a la institución prisión preventiva.

Cuando los sectores interesados invocan la eliminación de la prisión preventiva, la modificación sustantiva de sus requisitos y el cumplimiento de los principios de excepcionalidad y proporcionalidad, olvidan con mucha facilidad que cuando se trata de imputados provenientes de los sectores populares, ellos son los que exigen que se aplique la prisión preventiva; así como no tienen en consideración alguna información que nos proporciona la realidad carcelaria, cuyas estadísticas sobre la población penal nos expresan que los índices de los presos preventivos vienen disminuyendo desde la vigencia y aplicación del CPP. Y que la situación de la población penal intramuros ha sufrido una positiva disminución. Es verdad que la prisión preventiva en su aplicación tiene que limitarse a los casos de la comisión de delitos graves y cuando se demuestre razonablemente –y con abundante material probatorio– la existencia de elementos de convicción suficiente que relacionan el hecho grave con el presunto autor y que este haya dado muestras de peligro procesal de fuga o de obstrucción a la investigación.

II. Constitucionalidad de la prisión preventiva

Sobre el tema de la Constitucionalidad, hacemos nuestras las expresiones de Ferrajoli respecto a que la concepción del constitucionalismo como nuevo paradigma del Derecho como una configuración del presente siglo, y que este constitucionalismo está referido a la existencia de los derechos fundamentales y que se expresan en lo que Ferrajoli califica como las cuatro tesis que son esenciales para una teoría de la democracia constitucional. Siendo las cuatro tesis:

a. La primera: diferencia de estructura entre los derechos fundamentales y los derechos patrimoniales o de propiedad. Los derechos fundamentales son derechos indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos. Los derechos patrimoniales en cambio son derechos disponibles por su naturaleza, negociables y alienables; estos pueden ser acumulables mientras que los derechos fundamentales son invariables.

b. La segunda: los derechos fundamentales corresponden a intereses y expectativas de todos, forman el fundamento y el parámetro de la igualdad jurídica siendo la dimensión sustancial de la democracia.

c. La tercera: se refiere a la naturaleza supranacional de la mayor parte de los derechos fundamentales, esto es, la universalidad de los derechos fundamentales. Los derechos de las personas existen con independencia de sus diversas ciudadanías.

d. La cuarta: está relacionada a los derechos y sus garantías. Por ello, concluye que las cuatro tesis permiten conceptuar el constitucionalismo en los ordenamientos democráticos con la generalización de las constituciones y en relación con el Derecho Internacional, esto es, la aceptación y el cumplimiento por los estados respecto a las Convenciones sobre Derechos Humanos que se convierten en un nuevo paradigma, por ello debemos de invocar no solo a la legalidad formal sino al principio de estricta legalidad o de legalidad sustancial. El sometimiento de la ley a vínculos no solo formales sino sustanciales contenidos en los principios y los derechos fundamentales que se hallan en las constituciones (Ferrajoli, 2009, pp. 19-56).

El neoconstitucionalismo es una corriente surgida en Europa a mediados de los 90 que tiene especial interés en los derechos fundamentales de los ciudadanos, lo que se evidencia a través del reconocimiento en la Constitución no solo de un orden normativo sino también de un orden objetivo de valores; incluso podría aseverarse que toma diferente perspectiva respecto a algunos postulados del positivismo jurídico, ya que se expresa como teoría de la ciencia jurídica explicando la preeminencia funcional del Estado democrático de Derecho y, específicamente, del baluarte de los derechos fundamentales. Con el neoconstitucionalismo se considera a la Constitución como una norma jurídica que vincula no solo a los ciudadanos, sino también a las partes ética y política implicadas; por lo que los legisladores, gobernantes y operadores de justicia no pueden desligarse del contenido de la Constitución, en especial estos últimos que se encuentran obligados a garantizar la supremacía constitucional, desplazando así la protección de los derechos de las personas por medio de la ley (principio de legalidad), para hacerse mediante la Constitución (principio de constitucionalidad), con sus mecanismos de jurisdicción constitucional (procesos de garantía constitucional), con los que se tutelan los derechos fundamentales de las personas, frente a amenazas o excesos del poder público (Estrada Aragón, 2019).

Proponer la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la prisión preventiva en nuestro país podría parecer un tema intrascendente e incluso absurda, pero consideramos que ello tiene mucha importancia y lo relacionamos con expresiones críticas reiteradas de muchos especialistas del ámbito jurídico, y de políticos que cuestionan la existencia de la institución procesal de la prisión preventiva. Entre otras razones señalan que ingresa a la inconstitucionalidad puesto que existe una grave contradicción con los derechos fundamentales de la libertad y de la presunción de inocencia, que se hallan expresamente cautelados en la Constitución Política. E incluso se han presentado iniciativas parlamentarias como proyectos de ley, para eliminarla o por lo menos modificar su naturaleza jurídica, sus fines y sus requisitos^[1]. Tenemos especial interés en destacar las tres últimas iniciativas o proyectos de ley, las cuales son:

- Iniciativa presentada por la bancada de Cambio 21: El día 7 de febrero del 2019 solicitó establecer un marco normativo distinto al actual para la aplicación judicial de los requerimientos de prisión preventiva, con los cuales se buscaba una adecuación de las exigencias normativas procesales con las garantías y derechos reconocidos en nuestra Constitución Política. Además, solicitaban que por ley se establezca que la prisión preventiva no sea aplicada a los imputados por delitos imprudentes, cuando se realice la acción en grado de tentativa, cuando se produzca una causa de justificación incompleta, como un exceso en la legítima defensa, y por los delitos cometidos en ejercicio del cargo o de la función de policías y militares. Como se verá el interés puesto de manifiesto es el cuestionamiento frontal de las exigencias normativas de la prisión preventiva y, según los solicitantes, deberían de estar en consonancia con las garantías y los derechos reconocidos en nuestra constitución. Para ellos las normas actuales están reñidas con los principios y derechos fundamentales garantizados en la Constitución. Esto es, son inconstitucionales.

- Iniciativa presentada por el partido Fuerza Popular: El día 14 de marzo del 2019 solicitó modificar el artículo 268 del CPP y que la prisión preventiva no se aplique a los miembros de la policía y de las Fuerzas Armadas cuando intervenga en ejercicio de su función y utilizando sus armas u otros medios de defensa causen lesiones o muerte.

- Iniciativa presentada por el Partido Aprista Peruano: El día 24 de abril del 2019 solicitó la modificación de varios artículos del CPP, entre ellos 269, 270 y 272. Se pronunció para que en los casos que se presente peligro de fuga o de obstaculización a la investigación, exista una reforzada fundamentación y se justifique con la demostración de motivos razonables y fundados. Y demostrando un especial encono en contra de los jueces y fiscales, propusieron que la prisión preventiva tenga una duración de seis meses en los casos simples, nueve meses en los casos complejos y para los procesos sobre criminalidad organizada no podrá ser mayor a los dieciocho meses. Pero además proponía la creación de delitos y establecimiento de penas privativas de libertad para jueces y fiscales que no cumplieran con motivar y fundamentar sus resoluciones o solicitudes, respectivamente; en cuya situación se les aplicaría pena privativa de la libertad entre seis a diez años.

La preocupación se acrecienta cuando comprobamos que los miembros del Tribunal Constitucional, en especial, el presidente, cuya función central es la de realizar un control concentrado de las normas legales y de su aplicación en el Perú (acción de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley)^[2], y popularmente se afirma que el Tribunal Constitucional es el máximo intérprete de la Constitución, se expresen de forma tan sesgada solicitando públicamente que el Congreso deba de pronunciarse sobre la prisión preventiva, “desde el momento que es una norma demasiado amplia que debe de asumir un proceso de revisión y debe de aprobarse una modificación” (Blume Fortini, 2019). Creemos que no es muy democrático, que solo en los medios de comunicación se realice un debate de tanta trascendencia, y no se realice una labor más técnica y propositiva como el de presentar responsablemente modificaciones estudiadas y razonadas, en un tema nada pacífico, y en los momentos tan complicados como los actuales, sobre todo en el proceso de la lucha contra la corrupción.

Hasta el día de hoy no tenemos conocimiento de que exista un proceso de inconstitucionalidad interpuesto por ningún órgano autorizado como lo faculta el artículo 203 de la Constitución en contra del artículo 268 y siguientes del CPP que norman la prisión preventiva. Asimismo, en los cientos o miles de resoluciones expedidas por los juzgados de investigación preparatoria, las salas de apelación y las decenas de sentencias casatorias expedidas por la Corte Suprema en ninguna de ellas se ha declarado la invalidez o inaplicación de las normas que contienen los requisitos y procedimiento de la prisión preventiva. En el Código Procesal Constitucional se establece que cuando se invoque la amenaza o la violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma (artículo 3 del Código Procesal Constitucional, promulgado por la Ley N° 28237)^[3]. No se tiene conocimiento de que los jueces hayan declarado inaplicables los artículos 268 y siguientes del CPP en uso de la facultad del control judicial constitucional a que se encuentran facultados (artículo 138 de la Constitución Política del Perú)^[4].

En una clara expresión de las discrepancias que existe al interior del Tribunal Constitucional en relación con el conocimiento y criterios sobre la constitucionalidad de la prisión preventiva, podemos señalar la postura del magistrado del Tribunal Constitucional Eloy Espinoza-Saldaña Barrera al fundamentar su voto en la sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de abril del 2018 en el proceso de hábeas corpus planteado a favor del expresidente Ollanta Humala Tasso, quien textualmente expresó que la prisión preventiva es un mecanismo establecido por la ley mediante el cual se autoriza restringir y por un plazo determinado el ejercicio del derecho a la libertad personal y recurre a una sentencia del Tribunal Constitucional, expedida sin su participación, estableciendo en su fundamento jurídico 2: “(…) La Constitucionalidad de la prisión provisional encierra el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, como una manifestación negativa del derecho a la libertad personal” (sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 7624-2005-PHC/TC). Y ya como criterio muy personal, Espinoza reconoció que la prisión preventiva es un mecanismo adoptado por una norma legal y mediante la cual se limita el ejercicio del derecho fundamental a la libertad personal, debiéndose cumplir determinados requisitos. En consecuencia, formalmente es compatible con la Constitución, la Convención Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Poniendo mucho énfasis en que no debe obviarse sino tenerse muy en cuenta que la libertad siempre debe ser la regla y que la limitación o la restricción siempre debe ser la excepción; repitiendo la sentencia del 21 de noviembre de 2007, párrafo 53, expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Saldaña Espinoza-Barrera, 2018)^[5].

Algunos autores han cuestionado a las medidas de coerción y sobre todo han calificado la inconstitucionalidad de la prisión preventiva, como es el caso de Chiara Díaz, autor argentino quien al inicio de su trabajo cuestiona como inconstitucional a la prisión preventiva y concluye el mismo en los términos siguientes: que la prisión preventiva es un instrumento cautelar legítimo que se realiza a través de una solicitud y ella es parte integrante en un sistema acusatorio y es resuelto por el órgano jurisdiccional para alcanzar los objetivos del proceso y así afianzar la justicia; que la privación de la libertad personal durante el proceso investigatorio no debe ser la regla y solo podrá ser restringida dentro de los límites que establece el principio de necesidad siempre y cuando no puedan aplicarse otras medidas alternativas; que la prisión preventiva puede deslegitimarse si se le da el carácter de pena anticipada y que las presunciones iure et de iure para que no proceda la libertad de los presos sin condena si resultan inconstitucionales (Chiara Díaz, 2007, pp. 319-320).

San Martín Castro (2015) expresa que la Constitución adquiere relevante importancia por dos motivos:

Formales y materiales. El primero, porque ocupa una posición de supremacía en el ordenamiento jurídico, criterio formal: la Constitución es norma de normas. El segundo, porque en ella los derechos en conflicto son de relevancia constitucional, pues de un lado, reconoce el derecho de persecución del delito, a cargo del Ministerio Público, conforme al art. 158 de la Lex Superior, y el derecho de penar, residenciado en el Poder Judicial-criterio material. (p. 49).

La Constitución promueve la protección de los derechos fundamentales; sin embargo, si se requiere afectarlos ello se obtendrá a través de un debido proceso, principio que se elabora y se aplica para todo el ámbito jurídico, incluido indudablemente dentro del procedimiento penal. En consecuencia, el procedimiento penal desde el ángulo constitucional tiene que constituirse en una garantía y protección de los derechos de las personas frente a una situación de imputación o una acusación de algún delito, que siempre tiene como consecuencia una pena prevista.

En consecuencia, como está declarado por los operadores del sistema penal y constitucionalmente referidos, las normas jurídicas de la prisión preventiva no contradicen los principios y los derechos fundamentales de los ciudadanos. Se recomienda el cumplimiento de los fundamentos y sobre todo que se cumplan de manera explícita y muy fundamentada en cada caso las razones por las que se accede a la solicitud de los fiscales y restringir el derecho a la libertad individual, bajo el principio de que ningún derecho es absoluto y la medida de la prisión preventiva tiene que ponderarse con mucha prudencia y solo cuando sea absolutamente necesaria será decretada. De ninguna manera podrá incurrirse en el uso indiscriminado o generalizado; debiéndose de cumplir con el fundamento sobre todo de la excepcionalidad. Este tema es de suma importancia y trascendencia y por ello lo trataremos en un capítulo independiente.

Por lo reseñado hasta aquí consideramos que los estándares constitucionales para la imposición de la prisión preventiva resultan compatibles no solo con lo expresamente señalado en nuestra Constitución Política, sino con lo establecido, ordenado y sugerido por los instrumentos internacionales a los que Perú es parte, así como también de las interpretaciones que realizan los magistrados. En esto último podrían existir puntos de vista muy singulares, dependiendo de la formación jurídica, social, política e ideológica de los jueces que como en todo proceso sometido a su competencia las resoluciones son el compendio de todos esos elementos que conforman su acervo personal^[6]. Las decisiones judiciales tienen el deber y la obligación no solamente de acatar las disposiciones constitucionales, los tratados internacionales, pero sobre todo desarrollar praxis jurisprudencial armonizada entre el desarrollo normativo de la prisión preventiva y la praxis, debiendo ser el respeto a la presunción de inocencia y a la excepcionalidad un comportamiento práctico, cotidiano y escrupuloso. Por ello, Asencio Mellado (1996) considera que: “El fundamental derecho a la presunción de inocencia (…) ha de presidir la actuación tanto de los jueces como de los funcionarios de los centros penitenciarios en relación con las personas sometidas a prisión provisional” (p. 246).

En definitiva, la prisión preventiva debe estar necesariamente informada por los valores y principios que en un Estado democrático rigen la regulación del derecho a la libertad y la presunción de inocencia e inspirada por el contenido de los tratados internacionales sobre derechos y libertades ratificados (De la Rosa Cortina, 2015, p. 59).

III. Utilización adecuada o indebida en la práctica jurisprudencial de la prisión preventiva

Así como en el caso de la presumida inconstitucionalidad de la prisión preventiva existen voces serias y de las otras que consideran que los jueces realizan “uso y abuso” de la prisión preventiva, que los jueces no aplican el principio de excepcionalidad a los que están obligados cuando decretan las prisiones preventivas, que actúan contrariamente a las opiniones doctrinales, normativa internacional y nacional de que la prisión preventiva es la excepción y que la libertad de los investigados debe ser lo común. Estas expresiones no solamente han sido pronunciadas por parte de académicos y doctores jurisconsultos, sino también por políticos interesados cuando defienden intereses protervos de personas allegadas a sus organizaciones políticas o empresariales, pero también la hacen un sinnúmero de comunicadores que expresan esta peculiar postura a través de la televisión, la radio, la prensa escrita y a través de las redes sociales.

El ex presidente del Tribunal Constitucional Ernesto Blume Fortini se pronunció públicamente a través de un programa televisivo, con expresiones que fueron reproducidas por muchos medios escritos, que en el Perú existe “un uso excesivo y en algunos casos hasta abusivo de la prisión preventiva” y en consecuencia el Congreso de la República tenía que revisar la normativa. Para justificar esta nefanda afirmación señaló que dicha expresión no es de su propia creación, sino que esta misma postura la tiene la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH), la que ha expedido dos importantes informes en los años 2013 y 2017. Continuando con sus expresiones señaló que “en términos fácticos y concretos la prisión preventiva es una condena adelantada”, y exhortaba a los jueces para tener en cuenta el grave daño que se genera en la imagen de los investigados al dictarles este tipo de medidas (Blume Fortini, 2019). Entendemos que las palabras del presidente del Tribunal Constitucional puedan ser guiadas por una sana y buena intención, es más coincide plenamente con el criterio de Baratta, en el sentido de que la prisión preventiva puede ser considerada como una condena adelantada, pero siendo quien expresa dichos términos y ejerciendo el alto cargo que detenta consideramos que no hay nada de buena fe, sino todo lo contrario, al expresar lo que dice puesto que Blume Fortini tiene la formación jurídica, la capacidad académica y el cargo y el poder que ostenta como para realizar una evaluación más seria de cómo se ordena por los jueces en el Perú la prisión preventiva. Podría proponer una nueva normativa, en la que se incluyan criterios para limitar o restringir el uso de la prisión preventiva. Provocar y organizar un debate académico y jurídico con información y análisis empíricos y no expresar solamente una opinión muy nociva sobre la prisión preventiva.

Se aúnan a este grupo de personas, entre otros, Ramos Dávila y Palomino de la Cruz, quienes concluyen a nuestro parecer de manera precipitada al afirmar que la sentencia Casatoria N° 626-2013 habría puesto en evidencia el grave problema de la inobservancia del principio de excepcionalidad de la prisión preventiva y mencionan a Espinoza Ramos, quien expresa que a partir de la publicación de la sentencia mencionada se esperaba “que se atempere la facilidad con que se piden las prisiones preventivas en nuestro país (…)”, agregando que después de la sentencia casatoria más bien se habría verificado un rebrote y un fortalecimiento del “discurso de la seguridad y no impunidad” perjudicando la presunción de la inocencia y el principio de la excepcionalidad de la prisión preventiva (Ramos Dávila, 2017, pp. 195-210).

A nuestro criterio, las opiniones vertidas precedentemente no reflejan el contenido formal, sustantivo y sistemático de la Casación N° 626-2013- Moquegua, puesto que en relación con la excepcionalidad de la prisión preventiva la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema se refiere solo en forma descriptiva, reiterando el respeto genérico a este principio. El tema es tratado en el décimo primero de los fundamentos y donde textualmente se expresa:

La aplicación de esta medida es excepcional, en atención a la preferencia por la libertad del sistema democrático, por ende, su adopción será solo en los casos necesarios y que cumplan los requisitos de la ley, en especial el peligro procesal. Pues de otra forma se lesionará no solo la libertad, sino también la presunción de inocencia.

En la parte resolutiva o de la decisión en el punto IV se estableció como doctrina jurisprudencial vinculante el sentido de los fundamentos vigésimo cuarto, vigésimo séptimo, etc., mas no el décimo primero que hemos comentado. En consecuencia, insistimos que es una mera reiteración sobre la calidad excepcional que debe de tener la prisión preventiva en cumplimiento del principio de excepción que todos aceptamos (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, 2015, pp. 17, 39, 40 y 41).

Pero lo más preocupante es el momento en que se realizan estas expresiones; cuando se discutían al más alto nivel del sistema judicial peruano las órdenes de prisión preventiva de destacados empresarios, políticos y personajes de otros ámbitos del quehacer nacional. Si bien tenemos la obligación de respetar las expresiones individuales, también tenemos el derecho a la crítica.

Por nuestra parte, coincidimos plenamente con el criterio de Andrés Ibáñez (2019) cuando da una respuesta muy inteligente y oportuna a los personajes que recientemente se preocupan por los efectos, modo y forma, oportunidad en que los jueces dictan resoluciones de prisión preventiva, motivados exclusivamente cuando grandes personajes del mundo empresarial, del mundo político y autoridades o exautoridades del gobierno central, de los gobiernos regionales y locales se encuentran con mandato de prisión preventiva. A estos mismos críticos nunca les interesó la prisión preventiva si se cumplían a cabalidad o no los requisitos, si se observaban o cumplían los principios de excepcionalidad y proporcionalidad, sobre todo cuando se expedían resoluciones en contra de los infractores penales que cometían los delitos comunes o mejor diremos inclusive los del núcleo duro del Derecho Penal. Andrés Ibáñez resumió su postura en los términos:

Hay sectores que han descubierto la prisión preventiva recién con los imputados de lujo (…) no se habían enterado de que el 40 % de presos están con prisión preventiva. La hipersensibilidad garantista ante los imputados de lujo me parece un escándalo. (…) no soy un entusiasta de la prisión preventiva, pero cuando se trata de crímenes muy graves y de sujetos que pueden haber delinquido y tienen en su poder los elementos probatorios, las prisiones preventivas pueden estar bien dadas. Ahora bien, no debe ser utilizada como un castigo anticipado. La judicialización de la política es una falacia intolerable que confunde a la opinión, algo tramposo. (Andrés Ibáñez, 2019, p. 5)

IV. ¿La prisión preventiva es utilizada con fines espurios?

Una posición muy singular sobre el uso indebido de la prisión preventiva es expuesta por el profesor Mendoza Ayma, quien en síntesis expresa que en los tiempos actuales se verifica un comportamiento perverso respecto del fin de la prisión preventiva; si bien es verdad que en algunos casos se logra justificar formalmente el objetivo de evitar el peligro procesal, y este se constituye como única finalidad declarada constitucionalmente, agrega que materialmente se concluye buscando un fin distinto. Continúa señalando que con frecuencia se utiliza a la prisión preventiva como un mecanismo subalterno más bien para quebrantar la voluntad del imputado con el propósito de lograr una terminación anticipada, una colaboración eficaz o una confesión. Y, por lo tanto, la prisión preventiva se convierte en un instrumento para lograr información del propio imputado para en su momento lograr su castigo. Estas prácticas son la expresión fiel del retorno de la inquisición autoritaria, las mismas que se encuentran latentes en fiscales y jueces y que instrumentalizan al investigado para los singulares objetivos de la investigación y como una fuente de información. También denuncian una pésima y deleznable práctica de jueces y fiscales para obtener réditos gracias a estadísticas falsas de incremento de terminaciones anticipadas, puesto que ofrecen rebaja de penas o penas suspendidas y otros. Y en estas condiciones los imputados y los defensores se sienten obligados y presionados para aceptar las proposiciones ya que la natural resistencia de la defensa queda expuesta y derrotada. Con estas prácticas se invierten los valores y los principios constitucionales y procesales y se desnaturaliza el fin de la prisión preventiva lográndose otros extraños propósitos a la naturaleza cautelar que tiene esta medida de coerción, concluyendo que lo descrito es una pésima práctica puesto que en la audiencia de prisión preventiva se limitan las partes a desarrollar el contexto de justificación esto es a exponer las razones formalmente jurídicas las que son solo formatos de argumentación. E invoca a los abogados defensores que estén muy atentos a la utilización de razones aparentemente constitucionales y no sustantivas ni de fondo y así justifican el fin de la prisión preventiva (Mendoza Ayma, 2019).

Esta crítica la entendemos como invocación al respeto sustantivo de los principios y normas constitucionales que informan tanto a nuestro sistema penal como al procesal penal. Y muy en especial el respeto a los requisitos y a los principios de libertad, presunción de inocencia, objetividad material o verificación de una imputación concreta y análisis sustantivo de las exigencias normativas y que se verifique su existencia sobre la comprobación de los graves y fundados elementos de convicción de la comisión del delito, así como de los principios de excepcionalidad y proporcionalidad. Asimismo, recuerda que la Constitución y la ley fundamentan el origen del poder jurisdiccional, constituyéndose como su límite y garantía, solo ellas son la fuente de legitimidad de las decisiones judiciales. Invocando a Ferrajoli, este concluye que:

Las garantías procesales no son más que la traducción en reglas jurídicas de elementales criterios epistémicos de verificación o refutación empírica: las cargas de la prueba de una hipótesis acusatoria por parte de quien acusa no son sino la carga de producir confirmaciones empíricas idóneas para sostener la comprobación como verdadera; la intimación a la imputación en forma clara y precisa de los hechos que le son atribuidos y el derecho de defensa en contradictorio público. (Mendoza Ayma, 2018).

Es muy valiosa la opinión que expresa el destacado periodista de investigación Páez^[7], quien califica a las confesiones y las colaboraciones eficaces de muy importantes y valiosas, realizadas por imputados de los delitos de corrupción, lavado de activos y de pertenecer a organizaciones criminales, demostrando extraordinaria eficacia de la detención preliminar, constituyendo una herramienta fundamental del equipo especial Lava Jato, para desentrañar la corrupción. Tal hecho generó un concierto de voluntades de los defensores de los imputados, llevándolos a una agresiva campaña para intentar la desactivación de tales mecanismos legales que colocan a los imputados a elegir entre sufrir carcelería u obtener la libertad mediante la confesión de los delitos, propios o ajenos. Se pone de relieve que la prisión preventiva contribuyó en muchos casos a colaborar con la investigación y a aportar pruebas valiosas e irrefutables. Así tenemos los casos:

- Caso Keiko Fujimori

La posibilidad de solicitarse y disponerse la prisión preventiva de Jorge Yoshiyama Sasaki provocó su declaración y contribuyó para delatar al imputado Jaime Yoshiyama Tanaka. Asimismo, Rolando Reátegui Flores, excongresista de la bancada de Fuerza Popular (partido político que lidera Keiko Sofía Fujimori Higuchi) para liberarse así de cómo lograr la excarcelación de su esposa, reveló los falsos aportes a la campaña política de Fuerza Popular de los cuales tenían pleno conocimiento de la señora Fujimori y la forma como se trataron de disimular los mismos a través de personas sin recursos a quienes obligaron a suscribir supuestos aportes económicos y posteriormente a amenazarlas para obtener declaraciones por escrito que exculparan a la señora Fujimori Higuchi. Lo que acredita la causal para haberse ordenado la prisión preventiva, básicamente, por el peligro procesal de obstrucción a la investigación.

- Caso Alan García Pérez

De parecida forma y modalidad tenemos la actuación del imputado Miguel Atala Herrera ya que una vez que se ordenara el internamiento de su hijo Samir Atala Nemi, recién comunicó que los dineros depositados en el Banco Privado de Andorra eran de Alan García Pérez.

La misma conducta adoptó el imputado Luis Nava Guibert, quien reconoció que Alan García recibió dineros de Jorge Barata, representante de la constructora Odebrech (IDL Reporteros, 2019)^[8]. Esta confesión sincera le ha valido a Luis Nava Guibert para obtener la variación del mandato de prisión preventiva a arresto domiciliario (Andina Agencia Peruana de Noticias, 2019)^[9].

Antes se puso en libertad al procesado José Nava Mendiola hijo de Luis Nava Guibert, quien confesó que Jorge Barata le entregaba dinero al expresidente García Pérez con la intermediación de su padre.

- Caso de Luis Castañeda Lossio, exalcalde de Lima

Cuando se descubren serios indicios de la comisión de los delitos de cohecho, lavado de activos y pertenencia a una organización criminal que se imputa a Castañeda Lossio, el señor Martín Bustamante Castro, quien también se encontraba como coinvestigado y con una relación amical muy grande con el exalcalde, declaró ante los fiscales del equipo especial Lava Jato que los funcionarios de Odebrecht y OAS sobornaron a Castañeda Lossio y que en algunas oportunidades la entrega de los dineros se hizo a través del excongresista José Luna Gálvez (Páez, 2019, p. 14).

Durante el proceso de investigación y posterior condena a los acusados Alberto Fujimori Fujimori y Vladimiro Montesinos Torres, tuvo una destacada participación como colaboradora eficaz la señora Matilde Pinchi Pinchi, quien, cuyo objeto era otorgar beneficios por colaboración eficaz mediante las declaraciones que pudieran ofrecer por los presuntos implicados gracias a sus delaciones precisas y documentadas, obtuvo exención de la pena, en virtud de la Ley N° 27378 del año 2003, las personas beneficiadas podían tener la condición jurídica de imputados durante las investigaciones preliminares, o dentro de procesos penales judiciales y aún a los propios sentenciados, esto último de conformidad con el artículo segundo de la referida ley.

Como puede verse de los puntos precedentes, además de las normas del CPP que regulan la institución de la prisión preventiva, existe otro conjunto de normas colaterales que ratifican su constitucionalidad, por ello, Carrión Díaz señala que la medida coercitiva de prisión preventiva debe sujetarse al imperio de la Constitución esto es en nuestro caso el artículo 253 del CPP y en su aplicación a un conjunto de principios y derechos que garantizan una valoración racional de los presupuestos materiales. Así, describiendo la prisión preventiva, afirma que la misma no se trata de una sanción punitiva, y que la validez de su utilización por los jueces depende de que se hallen presentes motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. La prisión preventiva no puede justificarse solamente en una prognosis de pena; sino que en caso de expedirse sentencia condenatoria se le aplicará a futuro al imputado que hasta ese momento tiene solamente la condición de investigado y protegido por el principio de presunción de inocencia.

Los principios y derechos constitucionales que deben tenerse presente al evaluar la posibilidad de una prisión preventiva, además de los presupuestos materiales, deben ser:

• Principio de proporcionalidad:

- Subprincipio de idoneidad.

- Subprincipio de necesidad.

- Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.

• Principio de legalidad procesal. El profesor español Asencio Mellado declara que el CPP respeta este principio rector en el artículo 253, que dispone la obligación de sometimiento a la ley para la restricción de cualquier derecho fundamental (Asencio Mellado, 2005).

• Principio de razonabilidad

• El derecho fundamental a la presunción de inocencia

• Derecho a la debida motivación

• Principios procesales de la prisión preventiva: Principio de excepcionalidad. Tema que en el capítulo aparte analizaremos.

El profesor Carrión Díaz, siguiendo a Llobet Rodríguez y Chacón Corado, llega a las siguientes conclusiones en relación con el tema que estamos tratando:

• La prisión preventiva no es incompatible con la presunción de inocencia, pero esta influye en la regulación de la prisión preventiva.

• La prisión preventiva no es una pena anticipada.

• La prisión preventiva se diferencia de la pena en cuanto a los fines que se persiguen por una y por otra.

• La prisión preventiva no persigue la retribución general o especial.

• La prisión preventiva debe tener una función de carácter procesal, de naturaleza cautelar y excepcional.

• Son admisibles como causal de la prisión preventiva el peligro de fuga y de obstaculización.

• No es admisible la causal de peligro de reincidencia o habitualidad.

• La probabilidad de la responsabilidad penal del investigado como requisito de la prisión preventiva es consecuencia del principio de proporcionalidad y no de la presunción de inocencia.

• Las alternativas a la prisión preventiva, como la vigilancia electrónica personal, son consecuencias del principio de proporcionalidad, y no de la presunción de inocencia.

• El preso preventivo es susceptible de ser indemnizado por el Estado.

• La prisión preventiva genera graves consecuencias para el interno no solo en relación con su persona, sino a la familia y altera el derecho de defensa (Carrión Díaz, 2016).

La profesora Zúñiga Rodríguez muy recientemente ha expresado:

El TC español, por ejemplo, ha consolidado una jurisprudencia sobre la legitimidad de la prisión provisional, como una medida de excepción al derecho de la libertad, como se sabe, no existen derechos absolutos y el derecho a la libertad puede ser restringido de manera excepcional (de hecho, la pena de prisión también lo es), cuando se trata de salvaguardar derechos constitucionales, como los de asegurar la presencia del imputado en el proceso o evitar obstrucciones a su normal desarrollo (2019).

V. ¿Los jueces en sus decisiones sobre la aplicación de la prisión preventiva cumplen con el principio de excepcionalidad?

1. Criterios de aplicación o no del principio de excepcionalidad

En el presente trabajo hemos señalado las tesis que no solamente se usa, sino que se abusa de la prisión preventiva, que no se respeta el principio de excepcionalidad por los fiscales y los jueces, que lo normal y cotidiano es la aplicación de la prisión preventiva y que solo excepcionalmente los procesados afrontan las investigaciones en libertad, que significaría que se ha trastocado el principio de excepcionalidad.

Está acreditado por estudios serios y sistemáticos, además, avalados por instituciones de prestigio que era una práctica inveterada en los países de Latinoamérica que efectivamente los jueces con mucha facilidad y sin mayor fundamentación ordenaban la prisión preventiva, incrementando en forma desproporcionada la población penal y que la mayor parte de los internos lo eran en calidad de presos sin condena o más estrictamente internos que sufrían prisión preventiva; mientras que la minoría de los internos tenían la condición de sentenciados.

Se ha llegado a establecer que un 70 % de la población penal la constituían los presos sin condena, y lógicamente el 30 % lo constituían los sentenciados. Con estos porcentajes verificados, qué duda cabe que había razones para afirmar que la prisión preventiva era el recurso manido de los jueces y no la excepción. Realidad que sublevaba a cualquier simple observador y con mayor razón a los analistas y a los políticos criminales (Carranza, Houed, y Zaffaroni, 1983, p. 643 y ss.).

En sentencias recientes del Tribunal Constitucional recurrentemente se menciona en calidad de fundamentos jurídicos, informes antiguos y que consideramos desfasados para cuestionar la observancia del principio de excepcionalidad en las resoluciones expedidas por los jueces de primera instancia, de apelación y, aun, de la Corte Suprema. Se menciona entre otros el Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, emitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del año 2013, donde se indica lo siguiente:

Otro de los factores relevantes que inciden en que la prisión preventiva no sea utilizada excepcionalmente y de acuerdo con su naturaleza cautelar lo constituyen las injerencias sobre las autoridades judiciales directamente encargadas de decidir acerca de la aplicación de esta medida, lo que es más grave aún en vista de las significativas deficiencias estructurales y flaquezas de los sistemas judiciales de muchos países de la región. (Expedientes acumulados N° 04780-2017-PHC/TC y N° 00502-2018-PHC/TC a favor de Ollanta Moisés Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón, fundamento jurídico 139).

Como hemos podido verificar en los instrumentos presentados por la CIDH en los informes del 2013 y 2017, precedentemente existieron informes previos que concluían porque en las Américas se producía un uso abusivo de la prisión preventiva^[10]. Las conclusiones a las que se arriban en estos informes, estudios y análisis no son otros que asegurar que en los países de la región se mantienen altos porcentajes de personas en prisión preventiva, superando en algunos casos el 50 % de la población carcelaria, que los requisitos legales que se exigen para el otorgamiento de la prisión preventiva son arbitrarios; en otros, los operadores del sistema de justicia realizan una lectura errónea de las normas. Todo lo que genera un alto incremento de la población detenida a partir del abuso de la prisión preventiva. Este conjunto de informes, estudios y estadísticas que si bien pueden partir de información veraz tienden a generalizar una situación anómala para toda la región. Desconociendo los avances reales que se han tenido en relación con la aplicación del principio de excepcionalidad de la prisión preventiva. Todo ello, forma un fondo negativo, esto es, un ambiente nada propicio y más bien se constituye un mar de fondo que alienta la contrarreforma no solo de la institución prisión preventiva; que como está demostrado es una medida coherente con el respeto de los principios constitucionales de libertad, presunción de inocencia que están garantizados en el ámbito normativo; pudiendo existir una praxis inadecuada a nivel de los operadores jurisdiccionales lo que debe ser corregido a fuerza de democratizar la información, generando instancias de capacitación y también por qué no con dura crítica a los excesos y a las decisiones arbitrarias, que nos lleven no solo en el aspecto jurídico normativo sino también en la instancia de la aplicación a ponderar y resaltar los principios y garantías constitucionales.

Es una verdad demostrada que efectivamente en el año 1983, cuando Carranza, Mora, Houed y Zaffaroni realizaron el trabajo de investigación y análisis sobre el estado de la prisión preventiva en Latinoamérica que se verificó un excesivo recurso a la prisión preventiva al punto tal que en promedio existía un 69 % de presos sin condena en los establecimientos penitenciarios de los países latinoamericanos. Las estadísticas y la información empírica así lo ratificaban; pero afirmar en la actualidad que las condiciones de los años 80 sobre los presos sin condena en Latinoamérica son parecidas o idénticas a la actualidad, significa caer en posturas antidialécticas y sobre todo no meritar el cambio de las condiciones políticas, sociales, económicas, culturales en nuestros países. Significa también no tener en consideración los grandes esfuerzos políticos, económicos, financieros, normativos, culturales, educativos y de capacitación que han demandado en la gran mayoría de países latinoamericanos y también en el Perú la implementación del nuevo sistema procesal penal con paradigmas novedosos métodos y sistemas acusatorios; frente al vetusto sistema inquisitorial o con predominancia del mismo signo. Trataremos de recurrir a la información real para tratar de demostrar los cambios no solamente normativos sino también del uso de la prisión preventiva en el cuarto lustro del siglo XXI.

Por otro lado, nos preocupa que las hipótesis, comentarios y publicaciones que se hacen sobre la vigencia de los informes del CIDH de los años 2013 y 2017 tengan plena y absoluta vigencia y que sean fuente indiscutida para afirmar que no se respeta el principio de excepcionalidad y que, por lo tanto, existe un uso profuso y descontrolado e inclusive abusivo de la prisión preventiva. Postura que la calificamos de inmovilista y en modo alguno actualizada.

Nos preocupa singularmente la academia, o una parte de ella, porque estimamos que deben existir posturas diferentes que con precipitación se hayan pronunciado en trabajos que se han publicado calificando como una ilusión, como un anhelo a lograrse la aplicación del principio de excepcionalidad en la imposición de la prisión preventiva (Bello Merlo, 2019). O directamente califican como un abuso los mandatos de prisión preventiva.

Bello Merlo (2019), juez penal del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Huancayo, concluye:

En primer lugar, en la imposición de prisión preventiva en casos concretos se soslaya el Principio de Excepcionalidad, lo que incide en el uso y abuso de esta, y es incompatible con la presunción de inocencia. En segundo lugar, el ordenamiento jurídico procesal penal vigente en estricto reconoce la excepcionalidad de la medida de prisión preventiva. Agregando que hay ausencia de voluntad de los jueces para que sus resoluciones se compadezcan con los antecedentes fácticos y que exista coherencia con los mandatos normativos y en tercer término el autor, acusa, que en el Código Procesal Penal tras reconocer el principio de excepcionalidad de la prisión preventiva no se establecieron plazos procesales diferenciados para el trámite de procesos penales con reos en cárcel y reos libres; lo que, conlleva a un tratamiento igualitario y no preferente para los internos con mandato de prisión preventiva además, que todos los procesos deben de tener un tratamiento célere. (pp. 184-185)

Conforme lo hemos señalado, es imperativo reconocer los avances que se han tenido en cuanto al uso de la prisión preventiva, si bien en los años 80 podemos calificar que se actuaba de manera abusiva y arbitraria invirtiendo el principio de excepcionalidad, verificándose que los jueces preferían el encarcelamiento frente al derecho a la libertad; lo que generaba que la norma genérica era la prisión y la excepción más bien era la libertad. Que esta situación ha venido evolucionando positivamente, esto es, en primer lugar el proceso de reforma en Latinoamérica se inició entre mediados de la década de 1990 y mediados del año 2010, y el comportamiento de los jueces también ha ido cambiando siendo sus resoluciones sobre la prisión preventiva cada vez más ajustadas a la normativa democrática de los países latinoamericanos, así como el cumplimiento de los derechos fundamentales de la persona, respetando el derecho a la libertad individual, a la presunción de inocencia y también al principio de excepcionalidad cuando hay necesidad de cumplir los fines del proceso penal.

Esta evolución positiva hay necesidad de reconocerla, ya que repetir situaciones pasadas de uso y abuso de la prisión preventiva como era la práctica de los años 80, 90 y 2010 no alienta tampoco un afán de reconocimiento que merecen los magistrados estudiosos, íntegros y que aplican prolijamente los principios señalados. Pero, además, no es un mero reconocimiento sino es una constatación de la realidad. Y esta es la tarea que pretendemos cumplir en el desarrollo de este capítulo.

Es importante tener en consideración lo afirmado por Andrés Ibáñez, inteligente y aguda frase que la hemos consignado en el primer capítulo de este trabajo, cuando se refería a que el tema de la prisión preventiva ahora genera discusión y preocupación cuando son tocados los imputados de lujo. La profesora Zúñiga Rodríguez, de la Universidad de Salamanca, señaló que en España la discusión de la prisión preventiva aparece también de vez en cuando. Agrega que hoy se discute tras la absolución del presidente del Club Barcelona luego de dos años en prisión preventiva, lo que ha generado que hasta una jueza llame a evaluar la institución. “¿Por qué tenemos que revisar los derechos cuando los imputados son VIP? ¿Solo allí nos acordamos de la presunción de inocencia? ¿Y cuándo hay miles de personas en las cárceles nunca nadie se acordó de ellos? Esto tampoco es justo” (El Comercio, 2019).

2. Estadísticas y criterios elaborados por los organismos defensores de los derechos humanos hasta antes de la vigencia del nuevo Código Procesal Penal

La realidad reflejada en las estadísticas que vamos a consignar no son nada buenas; así tenemos el cuadro donde aparecen el total de presos, presos sin condena, porcentajes y tasas por 100 000 habitantes en países de América Latina con sistema penal continental europeo, realidad examinada antes del proceso de Reforma Procesal Penal.

Cuadro I: Total de presos, presos sin condena, porcentajes y tasas por 100 000 en países de América Latina con sistema penal continental europeo

Presos sin condena
País	Año	Total de presos	F	%	Por 100,000
Colombia	1995	31,131	14,748	49	41
Chile	1993	21,311	12,675	59	92
Honduras	1995	8,554	7,741	90	130
Perú	1993	18,500	12,469	67	54

Fuente: Elaborado con información penitenciaria gentilmente provista por los ministerios a cargo de los sistemas penitenciarios de cada país, y datos de población de CELADE Boletín Demográfico año XX, N°40 (Carranza, 1996, 82).

Como se puede observar, y de acuerdo con la información, se registran porcentajes de presos sin condena todos superiores al 40 por 100 000 habitantes y en algunos casos cercanos al 90. Es evidente que por sobre el principio de inocencia, prima lo que se podría denominar “Principio de presunción de culpabilidad”. Esto indudablemente generó una alerta a todos los gobiernos y a los jueces sobre el uso de la prisión preventiva y que indudablemente este recurso debe ser excepcional. La evidencia obtenida es de cuatro países latinoamericanos, habiéndose seleccionado a dos de ellos que además de ser limítrofes con nuestro país tienen similares condiciones económicas, políticas y sociales e incluimos a Honduras no solo por ser un país centroamericano sino con un alto índice de presos sin condena.

Ahora y remontándonos al trabajo realizado en 1983 promovido por Ilanud, elaborado por Houed, Mora, Zaffaroni y Carranza, en él se presentó el gráfico N° 1 en donde se ponía énfasis en que los países que contaban con sistemas penales continental europeo existía el mayor porcentaje de presos sin condena en relación con los países caribeños que tenían el sistema penal anglosajón, donde se medían los porcentajes también de presos sin condena y entre los primeros y los segundos existía una enorme diferencia. El país del sistema anglosajón que tenía el mayor porcentaje de presos sin condena era Guyana que no alcanzaba sino solo al 35 %, pero, sin embargo, Costa Rica superaba el 50 % de presos sin condena, Argentina tenía un porcentaje próximo al 60 %, Chile superaba el 60 %, Perú con 70 %, Colombia superaba el 70 % de presos sin condena y Bolivia, así como Paraguay superaban el 90 % de presos sin condena.

Es importante señalar que la información de Perú correspondía al año 1978, y el trabajo se presentó en 1983, esto es, existió una diferencia entre el recojo de la información y la presentación del informe de aproximadamente cinco años. Ambos hechos sucedieron muchos años antes del inicio del proceso de reforma del sistema procesal penal en el Perú.

Ahora bien, en el desarrollo de los acontecimientos y las cifras que se produjeron entre los años 1978 a 1995 sobre el total de presos, presos sin condena, porcentajes y tasas por cada 100 000 habitantes, en los países de América Latina, siempre con el sistema penal continental-europeo; el propósito es verificar la evolución y las tasas de crecimiento o no sobre los aspectos precedentemente señalados así tenemos:

Cuadro II: Presos sin condena en países latinoamericanos

Presos sin condena
País	Año	Total de presos	F	%	Por 100 000
Colombia	1981 1995	28,680 30,131	21,107 14,748	74 49	77 36
Chile	1981 1993	12,876 21,311	6,723 12,675	52 59	59 92
Perú	1978 1993	14,322 18,500	10,161 12,469	71 67	57 54

Fuente: Elaborado por Carranza con información penitenciaria alcanzada por los ministerios de cada país encargados de los sistemas penitenciarios, y los datos de población han sido proporcionados por CELADE, aparecidos en el Boletín Demográfico N° XX, N° 40 (Carranza, 1996, p. 86)^[11].

Examinando el cuadro precedente, podemos determinar que Colombia en aproximadamente 15 años logró avances importantes, reduciendo el número total de presos, así como el número total de presos preventivos, y también disminuyó el porcentaje de presos sin condena de 74 % a 49 % y el número de internos de 77 a 41 por cada 100 000 habitantes.

En el caso de Chile la información corresponde a los años 1981 a 1993, esto es aproximadamente 12 años en cuyo país todas las cifras sobre el número total de presos, los presos sin condena, los porcentajes de este últimos en relación con la totalidad de internos y el número de presos por cada 100 000 habitantes prácticamente se duplicó. No nos atrevemos a señalar las causas específicas de este drástico incremento en 12 años, estamos seguros de que los estudiosos chilenos tendrán las respuestas más precisas; pero, por nuestra parte, podemos señalar que en los años referidos existía una de las más graves, dolorosas dictaduras que han sufrido los pueblos latinoamericanos, la misma que se inició exactamente 20 años antes del año 1993. En este orden de ideas también es importante señalar que en Colombia se desarrollaba un proceso de lucha interna promovida por la guerrilla y el ejército colombiano; pero como hemos verificado en los 15 años de experiencia referidos existieron progresos muy importantes que son destacados por Elías Carranza en el trabajo que nos sirve de fuente directa de información.

En relación al tema central que nos interesa en este capítulo, esto es la información generada en nuestro país, tenemos que los años de los que se recibe la información es entre 1978 a 1993 en que si bien se aumentó en 4200 presos en 15 años, lo que equivale a un aproximado de 280 presos por año y que además en 15 años creció el número de presos sin condena en 154 presos por cada año; se produjo también un avance del 4 %, disminuyendo el porcentaje de presos sin condena en relación con la totalidad de los internos. Tenemos que reconocer que el porcentaje era muy alto, consideramos que es un motivo de crítica al sistema penal y a las condiciones en general de la administración de justicia, pero también a las condiciones más de fondo económicas, sociales y políticas. Finalmente, hubo una muy ligera disminución del total de presos, por cada 100 000 habitantes, de 57 se disminuyó a 54 en los 15 años analizados. Recordemos que en el Perú, a partir de 1980, se produjo la guerra interna promovida por grupos alzados en armas en especial la agrupación conocida como Sendero Luminoso, a lo que se agregó que a partir de 1992 se inició la década de la dictadura dirigida por Alberto Fujimori, en alianza con los sectores más oscuros de los militares y de los políticos. Nuestro interés, por ahora, es examinar los porcentajes de la totalidad de la población penitenciaria de los centros de reclusión, el número y porcentajes de los presos sin condena y no ningún otro.

Sería importante determinar en nuestro país las causas específicas en relación con la naturaleza de los gobiernos, esto es, de los que ejercieron el poder político en forma democrática o por lo menos de la democracia formal y de la dictadura, así como de la corrupción y los efectos que ello tuvo en el incremento de la población penal en nuestro país. Debemos precisar que en el Perú aisladamente se analizaba la situación de los encarcelados y dentro de ellos la situación singular de los presos preventivos, siempre dentro del sistema “predominantemente acusatorio”, bajo la vigencia del Código de Procedimientos Penales de 1940.

En el periodo entre 1978 a 1993 en el Perú ya se produjo el primer proyecto fallido en relación con la reforma de la legislación procesal. Recordemos que en 1991 ingresó en vigencia parcial el CPP, el mismo que fue sometido a vacatio legis, la misma que duró un tiempo indefinido^[12]. Es importante también tener en consideración que en 1993 se promulgó la nueva Constitución del Perú. Posteriormente a la experiencia fallida, el proceso de reforma ingresó en un “periodo de letanía”, ya que una vez retomada la democracia se impulsó la creación de la comisión de alto nivel, cuyo propósito fue proponer modificaciones para la implementación del CPP, en consonancia con la corriente reformadora que muchos países adoptaron^[13].

3. Estadísticas de la población penal después de la promulgación del Nuevo Código Procesal Penal del 2004 y su vigencia progresiva en los distritos judiciales en el Perú

Como ya es conocido en el Perú, el CPP se promulgó el 22 de julio del 2004 y se publicó el 29 de julio del 2004 mediante el Decreto Legislativo N° 957. En la Primera Disposición Complementaria y Final se estableció que la aplicación se realizaría de forma progresiva, según un calendario oficial que debería aprobarse por decreto supremo. La implementación progresiva se acordó porque el cambio de modelo procesal no se agota solamente en el aspecto normativo. Para implementar un nuevo modelo de enjuiciamiento penal implica un gran proceso de reforma que requiere cambios estructurales además de culturales, debiéndose de adquirir una infraestructura adecuada, adquisición de equipamiento, servicio de comunicaciones, movilidades y lo más importante de todo es contar con el personal suficiente y capacitado de las áreas del Poder Judicial, del Ministerio Público, de la Policía y de los abogados en general para el mejor cumplimiento de la nueva metodología y la consecución de los objetivos del modelo acusatorio oral y adversarial, en cuyo escenario es de trascendental importancia el mantenimiento de la política de Estado continuar con el proceso de reforma del proceso penal por parte de los gobiernos, quienes tienen que dotar de recursos económicos y financieros al Poder Judicial, al Ministerio de Justicia, Ministerio Público y Ministerio del Interior, puesto que sin recursos económicos no es posible implementar y ejecutar ninguna reforma, en especial, la reforma colosal para implementar el CPP.

De acuerdo con información proporcionada por la Unidad del Equipo Técnico Institucional del CPP (UETICPP), tenemos que su proceso de implementación en los distritos judiciales se realizó cronológicamente y en la siguiente forma:

- Huaral el 1 de julio de 2006.

- La Libertad el 1 de abril de 2007.

- Tacna y Moquegua el 1 de abril de 2008.

- Arequipa el 1 de octubre de 2008.

- Tumbes, Piura, Sullana y Lambayeque el 1 de abril de 2009.

- Puno, Cusco y Madre de Dios el 1 de octubre de 2009.

- Ica y Cañete el 1 de diciembre de 2009.

- Cajamarca, Amazonas y San Martín el 1 de abril de 2010.

- Áncash, Santa, Huánuco y Pasco el 1 de junio de 2012.

- Loreto y Ucayali el 1 de octubre de 2012.

- Huancavelica y Apurímac el 1 de abril de 2015.

- Ayacucho y Junín el 1 de julio de 2015.

- Callao el 1 de julio de 2017.

- Selva Central el 1 de enero de 2018.

- Ventanilla 1 de mayo de 2018.

- Lima Norte el 1 de julio de 2018.

No se han implementado en los distritos judiciales de Lima, Lima Este y Lima Sur^[14].

Utilización indebida de la data y de documentos desactualizados para adoptar decisiones en el Tribunal Constitucional. Tenemos que expresar nuestro pesar por la falta de seriedad, profesionalismo e inobservancia del deber de cuidado, que hemos podido comprobar en la sentencia del Tribunal Constitucional del 25 de noviembre del 2019 en el Expediente N° 02534-2019-PHC/TC a favor de Keiko Sofía Fujimori Higuchi. En esta sentencia en el apartado sobre los fundamentos, que se inician a partir del folio ocho en el literal que trata sobre las consideraciones del Tribunal Constitucional y la materia controvertida, inicia dichas consideraciones bajo el epígrafe: “Sobre la libertad individual y la prisión preventiva como ultima ratio” y luego de realizar 17 párrafos mencionando precedentes del propio Tribunal Constitucional, a partir del párrafo 18 y siguientes hasta el párrafo 24 se reitera una vez más los informes elaborados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos-CIDH expedido en el año 2013 denominado Informe sobre el uso de la prisión preventiva en Las Américas y en largas cuatro páginas proceden a transcribir los párrafos 317, 318, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 325, en relación con el uso excepcional de la prisión preventiva, como una estrategia de política criminal; asimismo, transcribe las recomendaciones que hace la CIDH sobre este tema. Continúan los señores miembros del Tribunal Constitucional analizando, mejor diremos transcribiendo, parte del segundo de los informes de la CIDH denominado Informe sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas del 3 de julio del año 2017. Y una vez más se transcriben los párrafos desde el 224 hasta el 230 y textualmente en el fundamento 23 que corre en el folio 15, los miembros del Tribunal Constitucional señalan: “Asimismo, la Comisión Interamericana a través de su informe denominado Medidas para reducir la prisión preventiva, ha comprobado con preocupación, tiempo después, que el uso no excepcional de la prisión preventiva continúa siendo un problema grave en Las Américas”. Y dentro de la sentencia que dispuso declarar fundada la demanda por haberse vulnerado el derecho a la libertad personal de Keiko Sofía Fujimori Higuchi dispusieron la inmediata libertad de la favorecida; en modo alguno, se hace un análisis de la realidad carcelaria en el Perú al momento de expedirse la sentencia, mucho menos como actos previos indagatorios para sustentar mejor su resolución. Debemos señalar que estas observaciones críticas las hacemos directamente a los jueces Blume Fortini, Sardón de Taboada y Ferrero Costa, quienes han suscrito los 80 folios donde se encuentran las observaciones que hemos destacado. El juez Ramos Núñez en su voto singular contradice los argumentos de los primeros nombrados; y en el tema que nos interesa, esto es, sobre la excepcionalidad de la prisión preventiva, no hace ninguna referencia, no obstante, lo que afirmamos de este voto singular, Ramos Núñez concluyó porque se declare fundada la demanda de hábeas corpus.

Es muy importante resaltar que los mismos argumentos e informes de la CIDH se tomaron en cuenta y sirvieron como fundamentos a la sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de abril del 2018 en el caso Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón, al hacerse mención en el fundamento 139 el informe expedido por la CIDH del año 2013; que contó con el voto aprobatorio de Blume Fortini, Ramos Núñez, Espinosa Saldaña y Ferrero Costa que declaró fundadas las demandas de hábeas corpus a favor de los señores Humala y Heredia, lo que nos resulta muy curioso en extremo son los fundamentos que dieron lugar al voto singular del magistrado Espinosa-Saldaña Barreda, el que en esta sentencia sí se explayó a lo que él denominó “Uso y abuso de la prisión preventiva en el Perú” (estos fundamentos fueron adoptados por los señores Blume Fortini, Sardón de Taboada y Ferrero Costa, en la sentencia de Keiko Fujimori), también realizó un brevísimo análisis sobre la población penitenciaria a diciembre del 2017 con información proporcionada por el INPE (tarea que no realizaron los tres señores tantas veces mencionados Blume, Sardón y Ferrero), también se refirió al informe de la CIDH del 2017, lo que realizó desde los fundamentos 33 al 37, concluyendo dicho magistrado en que: “Lo expuesto permite constatar un preocupante uso punitivo de la prisión preventiva, fuera de los fines estrictamente cautelares para los que está diseñado, lo que distorsiona su finalidad y naturaleza. Y es que, en efecto, en un Estado constitucional”, no se justifica que la prisión preventiva sea utilizada para satisfacer demandas sociales de seguridad, mitigar la alarma social, evitar la reiteración delictiva, anticipar los fines de la pena o impulsar el desarrollo de la instrucción coincidiendo plenamente palabra a palabra con Del Río Labarthe (2008, pp. 97-121)^[15]. Al realizar el breve análisis de la población penitenciaria que hizo el juez Espinosa-Saldaña no fue profundo mucho menos analítico, como lo comprobaremos con los próximos cuadros sobre el total de presos, los presos sin condena entre los años 2012 al 2019, que adelantándonos refleja concluimos que existe una paulatina disminución de número y porcentaje de presos preventivos). Por lo que concluyeron los señores Blume Fortini, Sardón de Taboada, Ferrero Costa y Espinosa Saldaña que existe un uso abusivo de la prisión preventiva. Los magistrados del Tribunal Constitucional debieran tener mucho cuidado y prestar oídos a las recomendaciones del expresidente del Supremo Tribunal Español, Perfecto Andrés Ibáñez, cuando recomienda que: “Se deben evitar las motivaciones tautológicas apodícticas o aparentes, incluso la repetición de fórmulas reiterativas de los textos normativos que en ocasiones se reproducen mecánicamente y en términos tan genéricos que se pueden adaptar en cualquier situación” (Andrés Ibáñez, 1997).

Como comprobaremos en el siguiente punto, la información estadística de los años 2018 y 2019 en relación con la población penal y de los presos preventivos en el Perú varió positivamente. Y los magistrados del Tribunal Constitucional siguen afirmando situaciones ya superadas.

A continuación, vamos a presentar información obtenida del Instituto Nacional Penitenciario (INPE) sobre la población penal total en todo el Perú, así como el desagregado entre reclusos que ya han recibido sentencia condenatoria distinguiéndolos de los presos preventivos a quienes indudablemente no tienen otro origen sino una resolución judicial que disponga su internamiento en calidad de procesados. La información analizada data desde el año 2012 hasta agosto del año 2019. Hemos obtenido esta información, precisamente, durante los años en que ha aparecido este nuevo periodo de persecución a los delincuentes de cuello blanco; también la información dentro del mismo rango temporal y desagregada la presentaremos en relación con la población penal; sobre todo por los escándalos de corrupción, lavado de activos y organización criminal en que se han visto comprometidos sectores privilegiados de la sociedad; procesamientos penales que a estos personajes los ha incorporado dentro del sistema penal y que ha generado “la gran preocupación e interés” por la prisión preventiva y el uso excepcional de la misma. También incorporamos la información obtenida del INEI sobre la población nacional y de Arequipa en el mismo rango de tiempo (2012 a agosto de 2019).

Cuadro III: Total de presos, presos sin condena, porcentaje y tasas por cien mil habitantes en el Perú

				Presos sin condena
Año	Mes	Total de presos en el Perú	Total de sentenciados	Total de procesados	Porcentaje (%)	Indicador de presos sin condena por 100 000 habitantes
2012	Diciembre	61,390	25,498	35,892	58	119,01
2013	Noviembre	67,273	30,836	36,437	54	119,19
2014	Diciembre	71,961	34 852	37 109	52	119,82
2015	Diciembre	77,242	37,803	39 439	51	125,68
2016	Diciembre	82,023	46,524	35,499	43	111,74
2017	Diciembre	85,811	50 620	35,191	41	109,39
2018	Diciembre	90,934	55 217	35,717	39	111,05
2019	Agosto	95,120	60,432	34,688	36	106,75

Fuente: Información proporcionada por el INPE Boletín INPE, mensual y anual.

Cuadro IV: Población total en el Perú

POBLACIÓN PERÚ
AÑO	POBLACIÓN
2012	30 160 000
2013	30 570 000
2014	30 970 000
2015	31 380 000
2016	31 770 000
2017	32 170 000
2018	32 162 200

Fuente: INEII

Del análisis de los cuadros y gráfico descritos precedentemente podemos afirmar a la luz de información empírica, que:

- A diciembre del año 2012 existía un alto porcentaje de presos preventivos en todo el Perú que alcanzaba al 58 % de la totalidad de la población penal de todos los establecimientos penales.

- Hasta el mes de agosto del año 2019 se verifica un descenso paulatino y constante de estos porcentajes, llegándose a constatar que el porcentaje de presos sin condena en el Perú descendió hasta el 36 %.

- Lo que equivale que en los últimos ocho años se ha disminuido hasta en 22 puntos porcentuales la proporción de personas con mandato de prisión preventiva.

- Esta información es comprobada con los datos de la última columna que se refiere al índice de presos sin condena por cada cien mil habitantes, en la que se observa también un descenso paulatino y constante iniciándose en 2012 con 119 01 hasta agosto del 2019 con 106 75.

El ejercicio realizado es uno de carácter matemático y estadístico que es producto de la información cierta obtenida entre los años 2012 al 2019. Con ello verificamos una disminución paulatina de los porcentajes de los presos sin condena, muy presumiblemente que la disminución paulatina de los presos sin condena puede mantenerse obviamente siempre y cuando las condiciones de base como la situación económica, política y social no sufran gran variación; pero también que dentro del propio sistema penal las condiciones se mantengan o por lo menos se incremente el número y la calidad de jueces y fiscales que demuestren capacidad y compromiso; y que sobre todo estén imbuidos de criterios político-criminales óptimos en cuanto a la aplicación de la prisión preventiva además de que se trabaje intensamente en modificar los actuales criterios perniciosos de dictar mandatos de prisión preventiva entre otros por la presión mediática, ya que muchos magistrados al parecer tienen necesidad imperiosa de reconocimiento público y utilizan, es verdad, algunos de ellos, la prisión preventiva para lograr este protervo propósito. Pero también debemos exigir e invocar la aplicación responsable y creativa de las alternativas más justas y menos dañosas a la prisión preventiva. Entre otras es la Vigilancia Electrónica Personal (VEP).

Pero lo más ambicioso e imperativo es que el Estado y los operadores del sistema penal modifiquen drásticamente la política de sobrecriminalización y de nefasta política y disminución o anulación de los beneficios penitenciarios, en especial de la semilibertad y la liberación condicional. En consecuencia, abogamos por un cambio de la política criminal, la misma que debe de ser integral, transversal, más justa y menos onerosa que el manido recurso a la prisión preventiva.

Esta nueva política criminal no solamente beneficiaría a los presos sin condena sino también a toda la sociedad y al Estado puesto que se ahorraría sufrimiento, dolor, a los internos; el Estado ahorraría no solamente recursos económicos financieros, logísticos, de personal etc., sino que también mejorarían las expectativas sobre el fenómeno de la prisión en general y de la prisión preventiva en especial.

En el siguiente cuadro vamos a presentar la ubicación del Perú en relación con la totalidad de personas en prisión y los porcentajes de presos sin condena. Los países elegidos corresponden a los continentes europeo, asiático y de América en sus tres dimensiones, norte, centro y sur, dejando constancia de que hemos incluido a nuestros vecinos inmediatos y próximos con los que tenemos condiciones homogéneas o muy semejantes.

Cuadro IV: Población penitenciaria en otros países de Europa, Asia y América y porcentaje de presos sin condena (información obtenida entre 2015 al 2019)

País	Año	Total de presos	% presos sin condena
Japón	2018	51,8	108
España	2019	59,2	15,6
EE. UU.	2016	2,121	21,6
Alemania	2018	63,6	21,9
Francia	2019	70	29
Chile	2019	41,6	31,8
Colombia	2019	120	32,1
Australia	2018	42,9	32,2
Brasil	2019	720	33,8
Ecuador	2018	37,5	34,9
Perú	2019	95,12	36
Argentina	2016	82	47,7
Venezuela	2017	57	63
India	2015	419,6	67,2
Uruguay	2017	11,1	69,7
Bolivia	2018	17,9	69,9

Fuente: Instituto Nacional Penitenciario/ World Prison Brief

En relación con el cuadro que antecede podemos ubicar al Perú en el medio de la tabla respecto a los países que se han seleccionado por la fuente indicada al pie del mismo.

Y que ratificaría la idea propuesta de que el número y porcentaje de internos y de presos sin condena no alcanzan exageradas cifras. Pero reconocemos que estas pueden disminuirse drásticamente como ya lo dijimos con una política de Estado que refleje una adecuada política criminal que también ya resumimos líneas arriba.

Como podrá examinarse y concluirse debemos fomentar que el número y los porcentajes de presos en general y de presos preventivos disminuya paulatinamente y prontamente, pero ello no puede ser producto solamente de buenos deseos, como ya lo dijimos las cifras actuales vienen disminuyendo y no son tan obscenas como las que se exhibían en años precedentes al 2012 y aun antes. Es una tarea que compete a toda la sociedad, pero en especial a los que tienen la capacidad de diseñar y aplicar la política criminal del Estado tanto a nivel de la criminalización primaria como de la criminalización secundaria e implementando en lo inmediato las medidas alternativas a la propia prisión preventiva que felizmente están normadas. Pero que desgraciadamente no se aplican más por desidia o por intereses perversos de mantener vigente el estado de cosas actual porque así se obtienen ingresos prohibidos. Las medidas alternativas a la prisión preventiva, en especial la implementación de la vigilancia electrónica personal, serán materia de otro propósito investigativo.

Referencias

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* Decano de la Facultad de Derecho de la UNSA 2016-2019.

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^[1] Véase en: <https://elcomercio.pe/política/congreso-suma-5-proyectos-ley-que-buscan- modificar-laprisión-preventiva>.

^[2] “Artículo 200, inciso 4 de la Constitución. La acción de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley (…)”. “Artículo 201 de la Constitución. El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por 5 años”. “Artículo 202 de la Constitución. Corresponde al Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad (…)”. “Artículo 204 de la Constitución. La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte una norma legal”.

^[3] Artículo 3 del Código Procesal Constitucional, promulgado por la Ley N° 28237 actualizado a agosto del 2019.

^[4] Artículo 138 de la Constitución Política del Perú, concordante con el artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial

^[5] Saldaña Espinoza-Barrera, fundamento de su voto en el Expediente N° 4780-2017-PHC/TC y el Expediente N°0052-2018-PHC/TC (acumulado), de fecha 26 de abril de 2018, fundamentos jurídicos 19, 20, 21 y 22.

^[6] Muchos autores se han referido a esta característica, nosotros por nuestra parte nos referiremos solamente a tres autores: Piero Calamandrei (2000, pp. XXI - XXVIII y p. 9, pp.10-25 y pp. 26-115, p. 116 y pp. 117- 157, pp. 158-159); Fletcher (1997); Lozada Peralta (1980).

^[7] Por su labor investigadora como responsable de la Unidad de Investigación del diario La República, fue invitado a participar como ponente expositor en el Congreso Internacional Contra la Corrupción y por la Integridad, organizado por el decano de la Facultad de Derecho y el doctor Rohel Sánchez Sánchez, rector de la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa, llevado a cabo en diciembre del 2018.

^[8] IDL Reporteros (2019): “Dramático evento tuvo lugar dentro de los muros del penal Castro Castro el 25 de setiembre del presente año. Luis Nava Guibert exsecretario de la presidencia de la República, durante el segundo gobierno de Alan García Pérez, hombre de confianza de este, sobre, en sus palabras, ‘las entregas de dinero de parte de Jorge Barata a Alan García desde el 2006 hacia adelante (…)’”. (El resaltado es nuestro). Recuperado de: <https://www.idl-reporteros.pe/la-confesion-deluis-nava/>.

^[9] Andina Agencia Peruana de Noticias. (2019). “Poder Judicial ordena el cese de prisión preventiva solicitada por Luís Nava”. Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria sustituyó la prisión preventiva por arresto domiciliario. Recuperado: <https://andina.pe/agencia/noticia-poder-judicial-cese-prisión- preventiva>.

^[10] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Uso abusivo de la prisión preventiva en Las Américas. Informe presentado en el 146° periodo de sesiones de la Comisión interamericana de Derechos humanos, Washington, D.C., de fecha 1 de noviembre del 2012.

^[11] Celade es el Centro Latinoamericano y Caribeño de Demografía, en el área de población y desarrollo, es una misión de la Cepal (Comisión Económica para América Latina y el Caribe, Organismo de las Naciones Unidas que vienen activando desde 1948 cuya sede principal se halla en Santiago de Chile).

^[12] Exposición de motivos del Código Procesal Penal del 2004, promulgado por el Decreto Legislativo Nº 957 del 29 de julio de 2004 (1. Antecedentes primer párrafo).

^[13] Ibídem segundo y tercer párrafos de los antecedentes en la exposición de motivos.

^[14] UETICPP (Unidad de Equipo Técnico Institucional del Código Procesal Penal).

^[15] Voto singular del magistrado Eloy Espinosa-Saldaña Barreda en el Expediente N° 4780- 2017-PHC/TC y Expediente N° 00502-2018-PHC/TC sobre proceso de hábeas corpus, fundamento jurídico 37.