La autora analiza la Casación Nº 677-2016-Lima sobre el delito de negociación incompatible, a partir de la doctrina nacional y extranjera. En ese sentido, divide su estudio en delimitar su concepto, determinar el bien jurídico protegido y los elementos constitutivos del delito, así como lo expuesto en la ejecutoria suprema, concluyendo que para su configuración no se requiere acreditar la afectación patrimonial por tratarse de un delito de mera actividad o peligro.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 36 y 399

Palabras clave: Delito de negociación incompatible / Bien jurídico protegido / Conducta típica / Sujeto pasivo y activo / Prescripción

Recibido: 11/12/2020

Aprobado: 16/12/2020

I. Introducción

En los últimos años se ha visto que los funcionarios públicos cometen una serie de delitos contra la Administración Pública, entre ellos, el delito de negociación incompatible. De tal manera, se tienen procesos de contrataciones públicas en los que se verifica un interés particular por parte de funcionarios o servidores públicos, expresado de manera directa, indirecta o simulada, que tiene por finalidad brindar ventajas a ciertas compañías representadas por un tercero o por el propio funcionario, a fin de que sean quienes suscriban el contrato con el Estado.

Uno de los casos más representativos, en el cual se discute la configuración del delito de negociación incompatible, es el denominado “Petroaudios”. La discusión se centra en el hecho de que integrantes de la comisión de trabajo presuntamente habían favorecido a la empresa Discover Petroleum As - sede Perú, brindándole ventajas durante el proceso de selección en vía de que se le otorgue la buena pro. Dicho caso motivó la sentencia de Casación Nº 677-2016-Lima.

Así, en este artículo se analizará el delito de negociación incompatible a la luz de lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en la Casación Nº 677-2016-Lima. En razón de ello, se desarrollará el concepto del referido delito, se determinará el bien jurídico protegido y los elementos constitutivos del delito, a fin de realizar el mencionado análisis.

II. Definición del delito

Al respecto, el artículo 399 del Código Penal (en adelante, CP) define al delito de negociación incompatible de la siguiente manera:

Artículo 399.- Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo

El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Conforme se expone, para la configuración del presente delito, un funcionario o servidor público debe mostrar interés particular, expresado de manera directa, indirecta o simulada, en contrataciones o negocios en los que interviene en razón de su cargo, sea en provecho propio o de un tercero.

En esa línea, Montoya Vivanco (2015) señala que:

El artículo 399 del Código Penal peruano sanciona la conducta por la cual un funcionario o servidor público se aprovecha indebidamente de su cargo al mostrar un interés particular que entra en colisión con los intereses públicos o estatales. El tipo penal exige que dicho interés particular o privado se enfoque en alguna operación económica en la que intervienen el Estado y el funcionario público con motivo del cargo público que ocupa. (p. 131)

III. Diferencia con el delito de colusión desleal

Sobre ello, Rojas Vargas (2007) ha señalado que:

[S]e trata de una figura de incompatibilidad de cierta generalidad al no especificarse la naturaleza del contrato u operación, y que de alguna manera tiene muchas similitudes con el delito de colusión defraudadora, con la diferencia de que en la negociación no es requerible la concertación ni la existencia de perjuicio. (El resaltado es nuestro). (p. 816)

Como se expone, existen dos diferencias con el delito de colusión, siendo estas las siguientes: i) no requiere que se pruebe la existencia de un acuerdo colusorio; y ii) no requiere la existencia de un perjuicio, al ser un delito de mera actividad o de peligro.

IV. Bien jurídico protegido

Este delito se encuentra tipificado en el Título XIII del CP. Este título comprende una serie de delitos que tienen como bien jurídico protegido general el “normal y correcto funcionamiento de la Administración Pública”.

En esa línea, Salinas Siccha (2014) indica que existe un bien jurídico general y específico en el delito de negociación incompatible, como se detalla a continuación:

a) Bien jurídico general: es el recto y normal desarrollo o desenvolvimiento de la Administración Pública.

b) Bien jurídico específico: es proteger el deber de lealtad y probidad de los funcionarios o servidores públicos en el cumplimiento de su deber particular encomendado en razón de su cargo que desempeñan, como es el de celebrar contratos u operaciones a favor de la administración (p. 542).

De tal manera, a nivel doctrinal, se ha discutido en relación con el bien jurídico específico del mencionado delito. Así, Castillo Alva (2015) ha señalado lo siguiente:

[El bien jurídico específico es] la transparencia en los procesos de contratación estatal, en las operaciones y la exclusiva promoción de los intereses públicos con la que debe actuar un funcionario público en la realización de los actos propios del cargo cada vez que intervienen en los contratos en nombre y/o representación del Estado. (p. 15)

A su turno, Mir Puig (2000) señala que:

[El bien jurídico específico es] preservar la integridad y rectitud del funcionario a resolver, garantizar su imparcialidad frente a los administrados en general y frente a los competidores ofertantes en los contratos en particular. Es decir, el interés que los ciudadanos poseen en que los funcionarios no se mezclen en actividades lucrativas que pueden condicionar la adopción de resoluciones partidistas o la orientación de la función pública al servicio de su enriquecimiento personal. (p. 357)

De acuerdo con lo expuesto, se tiene que el bien jurídico específico protegido está relacionado con la objetividad y la legalidad de los contratos u operaciones que tiene su ámbito de realización y materialización en el seno de la Administración Pública. Para ello, se debe mantener la transparencia en dichos procesos y, consecuentemente, proteger aquel “deber de lealtad”, es decir, de fidelidad que debe haber entre la función desempeñada por el funcionario público y los intereses de la Administración Pública, así como un “deber de probidad” que se impone a los funcionarios públicos para que ejerzan sus funciones en el cargo con diligencia, prontitud, eficiencia y dentro del margen legal.

V. Elementos constitutivos

1. Sujeto activo

Se trata de un funcionario o servidor público que, teniendo a su cargo un contrato u operación de la Administración Pública, interviene en este, mostrando un interés propio o particular, favoreciéndose a sí mismo o a un tercero.

Es importante precisar que aquellos sujetos que intervienen en el delito de negociación incompatible y no tengan calidad de funcionarios públicos serán denominados cómplices extraneus, asumiendo responsabilidad por la colaboración prestada (Reátegui Sánchez, 2017, p. 919).

2. Sujeto pasivo

Tratándose de un delito contra la Administración Pública, se tiene como único sujeto pasivo al Estado.

3. Conducta típica

3.1. Interés

Para la configuración del delito de negociación incompatible es necesario que el funcionario o servidor público se interese en un contrato u operación realizada por la administración pública.

En tal sentido, Salinas Siccha menciona que el verbo rector del delito de negociación incompatible es “interesarse”, lo que significa atañer, concernir, comprometer o importar algo con la finalidad de satisfacer un interés particular (Salinas Siccha, 2014, p. 566).

Sobre ello, Montoya Vivanco (2015) ha señalado lo siguiente:

El interés se debe entender como que el funcionario o servidor público orienta sobre el contrato u operación económica de que se trate, una pretensión que no se condice con los intereses públicos de la administración, es decir, con el interés general. Por el contrario, el funcionario manifiesta un interés particular que entra en colisión o contradicción con el interés que el Estado tiene sobre dicho negocio. (p. 133)

Así entonces, al respecto, se tiene que el interés debe entenderse como la manifestación de un interés particular que no se condice con el interés general, por parte del funcionario o servidor público durante un proceso de contratación u operación económica, el cual tiene competencia en razón de su cargo.

Contrario a lo señalado, Rojas Vargas (2007) refiere que el interés particular no siempre es totalmente ilícito, es decir, contrario con el interés general, en un proceso de contratación u operación económica, toda vez que el funcionario o servidor público solo podría tener interés particular en una parte del proceso u operación. Por tanto, para la configuración del delito no se requiere que el interés sea totalmente ilícito (p. 826).

En esa línea, el Estudio de Abogados Díaz (2020) señala lo siguiente:

El interés indebido debe ser uno ilegal, no permitido, que será constatado y calificado por el juez en cada caso concreto. El interés puede aparecer en cualquier etapa del proceso de contratación pública. Asimismo, el interés no se reduce al aspecto económico patrimonial, puesto que el interés particular o personal del funcionario se puede manifestar de diversas formas, no necesariamente tiene que ser patrimonial. (El resaltado es nuestro)

Como se aprecia, el autor agrega que el interés particular no necesariamente tiene que ser patrimonial, pudiéndose manifestar de diversas formas.

A su turno, la Corte Superior de Justicia, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 30-2010, ha señalado que:

Por interés debe entenderse cualquier acto material, que en el contexto de un contrato u otra operación realizada por el Estado, exprese un interés privado supuesto sobre el interés público que le demanda el ejercicio del cargo.

3.2. Formas de expresar interés particular en un proceso de contratación pública u operación económica: directa, indirecta o simulada

De acuerdo con Salinas Siccha (2014), el interés particular puede realizarse de tres maneras:

Interesarse de manera directa

Se configura cuando el funcionario o servidor público en forma personal y directa se interesa o compromete en el contrato u operación y realiza todos los actos administrativos para la consecución de un beneficio indebido, a su favor o de terceros, con quienes tiene vínculos amicales, familiares o económicos.

Interesarse de manera indirecta

Se configura cuando el funcionario o servidor público no actúa directamente en la celebración de un contrato u operación, pero sí se vale de intermediarios, sean particulares, funcionarios o servidores públicos, para obtener una ventaja indebida a su favor o a favor de terceros. Es importante señalar que los intermediarios que tengan la calidad de funcionarios públicos se considerarán autores mediatos, mientras que los que tengan calidad de particulares se considerarán cómplices.

Interesarse mediante actos simulados

Se configura cuando el funcionario o servidor público actúa en la celebración de contratos u operaciones, aparentando que actúa defendiendo los intereses de la Administración Pública, cuando en realidad son particulares o personales. Así se tiene como ejemplo el hecho de que un funcionario público aparenta negociar con empresas que aseguran tener una titularidad o representatividad distinta; sin embargo, estas tienen como titular o representante al mismo funcionario público (pp. 534-537).

Con respecto a los actos simulados, Fontán (2009) señala que “es aquel que contiene una dirección deliberadamente discordante de la voluntad real, a fin de producir la simple apariencia de un negocio jurídico o de ocultar mediante el negocio aparente aquel efectivamente querido” (p. 146).

Del mismo modo, Abanto Vásquez (2001) ha señalado que:

El “interés” personal del funcionario se puede manifestar de distintas formas: directamente, o sea a título personal, o indirectamente, por intermedio de mandatario o una persona interpuesta, o por acto simulado. En realidad, el acto simulado alude también a una forma indirecta de interesarse, pues aquí se quiere hacer aparentar que es otro el interesado cuando en realidad el interesado es el funcionario, por ejemplo, la inclusión en la negociación de una empresa inexistente. (El resaltado es nuestro). (p. 452)

En síntesis, se tienen tres formas de expresar un interés general, siendo estos i) de manera directa: a título personal; ii) de manera indirecta: valiéndose de intermediarios; y iii) de manera simulada: aparentando que es otro el interesado cuando en realidad es el mismo funcionario público.

4. Provecho propio o de un tercero

Al respecto, Salinas Siccha (2014) ha señalado que:

Se trata de un provecho propio cuando el funcionario o servidor público tiene como objetivo obtener para sí mismo un provecho o una ventaja patrimonial del contrato u operación en la cual interviene en razón del cargo que desempeña en la Administración Pública.

Se trata de un provecho de un tercero cuando el funcionario o servidor público tiene como objetivo obtener para un tercero un provecho o una ventaja patrimonial del contrato u operación en la cual interviene en razón del cargo que desempeña en la Administración Pública. Es necesario que el funcionario o servidor público mantenga vínculos amicales, familiares, entre otros, con el tercero, toda vez que es imposible que se interese de modo particular en obtener un provecho a favor de terceros extraños a él. (pp. 537-538)

5. Contrato u operación objeto del hecho punible

Como se ha señalado, la comisión del presente delito se enmarca dentro de un proceso de contratación pública u operación económica realizada por la Administración Pública. Sobre ello, Salinas Siccha (2014) ha señalado que:

Los contratos en los que es parte el Estado son variados y se refieren a negociaciones lícitas de contenido múltiple: de suministro de servicios, culturales, económicos, de obras, etc. (…) En cambio, las “operaciones” son los actos dispuestos o convocados por el Estado que no reúnen las características formales y bilaterales de los contratos –licitaciones, convocatorias diversas, incautaciones, embargos de bienes, expropiaciones, etc.–. El objetivo del legislador de utilizar este término genérico con carácter subsidiario es ampliar el círculo de actos en los cuales está prohibido poner en práctica intereses institucionales. (El resaltado es nuestro). (pp. 538-539)

Agrega a ello Abanto Vásquez (2001) lo siguiente:

[L]os contratos y operaciones deben tener carácter económico. Extender los conceptos hasta interpretarlos como cualquier acto de administración con o sin contenido económico rebasaría los límites del texto legal: aquí no se comprende el hecho de “interesarse” en actos de administrativos en general. (El resaltado es nuestro). (pp. 454-455)

De tal modo, se debe entender que los contratos están referidos a negociaciones lícitas de distinto contenido, como contratos de servicios diversos, de aspectos culturales, económicos y de obras. Asimismo, se comprende que los actos ordenados o convocados por el Estado que no reúnen las características del contrato son denominados operaciones, teniéndose como ejemplos las licitaciones, incautaciones, embargo de bienes, otros. Es importante precisar que ambos (contrato u operación) deben tener un contenido económico.

6. Vinculación personal

Al respecto, Salinas Siccha (2014) ha señalado que:

La relación con el objeto del delito puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar encargado de modo directo de celebrar los contratos o realizar las operaciones, o solo puede tener esa facultad por disposición jurídica o disposición funcional. En este último caso, se entiende que otro funcionario o servidor dependiente de aquel participa de modo directo en el contrato u operación. (El resaltado es nuestro). (pp. 539-540)

Como se aprecia, para la configuración del delito es necesario que el funcionario o servidor público se vincule de manera inmediata o mediata con el objeto del delito, toda vez que puede estar encargado directamente de la celebración del contrato o, de manera indirecta, al encargarse a un funcionario o servidor público que mantiene una relación de dependencia con este.

Es importante notar que la vinculación personal hace referencia a la posibilidad que tiene el funcionario público de intervenir en un contrato u operación realizada por la Administración Pública para la comisión del delito.

7. Tipicidad subjetiva

Al respecto, Rojas Vargas (2007, p. 591) señala que para la configuración del delito de negociación incompatible se requiere dolo directo, el cual es posible apreciar en la intervención simulada cuando el sujeto realiza actos con el fin de engañar a la Administración Pública.

A su turno, Castillo Alva (2008) señala que para la configuración del delito de negociación incompatible se admite el dolo directo o eventual, al señalar que:

El hecho de que una persona sea consciente de que con su conducta pone en peligro un bien jurídico, con absoluto desprecio a la norma administrativa que lo regula, nos lleva a plantear la viabilidad de que se puede cometer el delito de negociación incompatible sin ningún tipo de problemas. Es decir que el sujeto activo haya presentado como posible la concreción del resultado y, pese a ello, no se abstiene de actuar. (p. 565)

8. Consumación y tentativa

Al respecto, Salinas Siccha (2014) menciona que:

[El delito de negociación incompatible es] un delito de mera actividad o de peligro y, por tanto, se consuma con la sola verificación del interés particular del sujeto público en la celebración del contrato o realización de operaciones en representación del Estado. El interés debe estar dirigido a obtener un provecho indebido a favor del agente o a favor de terceros que tienen vinculación con aquel. Este aspecto convierte en punible la conducta en análisis. (p. 545)

Del mismo modo, Castillo Alva (2015) señala que:

[S]ignifica buscar provecho, utilidad o ganancia o dar parte de uno en un negocio o comercio en el que puede lograr un beneficio. También significa tomar parte en los negocios o intereses ajenos, como si fueran propios. En el delito de negociación incompatible se presenta como una pretensión que excede lo estrictamente administrativo y funcional para favorecer y patrocinar fines que no son los de la Administración Pública. No requiere que el funcionario público actúe de manera efectiva y real como parte en el contrato u operación, sino que lo hace como si fuera parte. Por eso, resulta suficiente que el funcionario se interese indebidamente en los actos de la administración para que se consume el delito. (El resaltado es nuestro). (pp. 39-40)

De acuerdo a lo señalado, para la consumación del delito de negociación incompatible resulta suficiente con que el funcionario se interese indebidamente de los actos de la administración (contrato u operación), dado que se trata de un delito de mera actividad o de peligro.

9. Penalidad

De conformidad con el artículo 399 del CP, el agente que realice una conducta tipifica en el referido artículo será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación de acuerdo a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del CP y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

VI. Análisis de la Casación Nº 677-2016-Lima

1. Sobre la exigencia de afectación patrimonial y el plazo de prescripción

Conforme a lo expuesto en la Casación N° 677-2016, para la configuración del delito de negociación incompatible “no se exige que la conducta del agente (funcionario o servidor público) esté encaminada a afectar el patrimonio estatal, sino solo basta que este tenga un interés particular respecto al contrato u operación en que interviene en razón de su cargo”.

En esa línea, este pronunciamiento judicial señala que el delito de negociación incompatible sanciona el interés del funcionario en los contratos u operaciones que lleve a cabo la entidad pública.

En consecuencia, menciona la Corte Suprema que “el delito de negociación incompatible no es de índole patrimonial en perjuicio del Estado y, por tanto, no corresponde la aplicación de la duplicidad del plazo de prescripción de la acción penal, en mérito del artículo 80 del Código Penal”.

2. Sobre la configuración del delito de negociación incompatible

Conforme a lo expuesto en la Casación Nº 677-2016-Lima, en el caso concreto, no se configura el delito de negociación incompatible, toda vez que:

a. Los imputados son integrantes de la comisión de trabajo y, en consecuencia, solo participan del proceso de selección

El Supremo Tribunal expone que el proceso de contratación pública se divide en dos etapas: i) proceso de selección; y ii) proceso de suscripción del contrato (se rige por Decreto Supremo Nº 045-2008-EM).

De tal manera, argumenta que el hecho de otorgarse la buena pro no permite que directamente se suscriba el contrato entre la empresa ganadora y el Estado, toda vez que debe de seguirse un proceso de suscripción del contrato, en el cual es necesario que la empresa cumpla con los requisitos expuestos en el artículo 11 del Reglamento del TUO de la Ley Orgánica de Hidrocarburos.

b. El proceso de selección no califica como operación

En el caso analizado, la Corte Suprema entiende por operación a los actos dispuestos o convocados por el Estado que no reúnen las características formales bilaterales de los contratos, como, por ejemplo, embargo de bienes, expropiaciones, incautaciones, etc.

En tal sentido, menciona que el proceso de selección no califica como operación, toda vez que en este participan varios postores.

3. Análisis personal del delito de negociación incompatible

a. Sobre la exigencia de afectación patrimonial y el plazo de prescripción

El delito de negociación incompatible es un delito de mera actividad o de peligro, que requiere para su consumación la sola existencia de un interés indebido, contrario al interés general. En ese sentido, se evidencia que el tipo penal no exige un perjuicio al patrimonio del Estado o la obtención de una ventaja personal para la consumación del delito.

De tal manera, es posible concordar con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia respecto a que el delito de negociación incompatible no es de índole patrimonial, toda vez que no se exige el perjuicio del patrimonio del Estado con la realización de la conducta ilícita, por lo que no corresponde duplicar el plazo de prescripción.

b. Sobre la configuración del delito de negociación incompatible

Como se ha señalado, el proceso de contratación pública se divide en dos etapas: i) proceso de selección; y ii) proceso de suscripción del contrato (se rige por Decreto Supremo Nº 045-2008-EM). Asimismo, que la comisión del trabajo únicamente participa en el proceso de selección y que culmina con el otorgamiento de la buena pro.