RESUMEN

El autor expone diversos criterios para determinar cuándo la pertenencia a una organización criminal configura el peligro procesal para fundar la prisión preventiva. Así, entre dichos criterios hace referencia a la posición de dominio sobre el bien jurídico protegido, el rol que tiene el imputado dentro de una organización criminal, el nivel de operatividad de esta y su poder real para la afectación de bienes jurídicos y la actuación del imputado en otros procesos o investigaciones sin necesidad de sentencia firme.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Penal de 2004: arts. 268, 269 y 270.

PALABRAS CLAVE: Prisión preventiva / Peligro procesal / Organización criminal / Peligro de fuga / Peligro de entorpecimiento

Recibido: 15/07/2019

Aprobado: 19/07/2019

I. Introducción

En la actualidad, una de las instituciones procesales que es más cuestionada y resulta polémica es, sin lugar a dudas, la prisión preventiva, y si a ello le sumamos las palabras corrupción y criminalidad organizada, entonces resulta ser mucho más controversial; toda vez que dentro de nuestro ordenamiento procesal no existen criterios claros y objetivos para establecer de forma idónea cuándo existe peligro procesal en delitos de corrupción de funcionarios cometidos por organizaciones criminales, lo que lleva algunas veces, a cometer excesos y arbitrariedades con el uso desmedido de la prisión preventiva.

Por ello, es importante determinar que la pertenencia a una organización criminal puede fundar un peligro procesal, tanto en su vertiente de peligro de fuga o peligro de obstaculización probatoria; sin embargo, no basta con la mera imputación de pertenencia a una organización criminal, para que de motu proprio opere el peligro procesal, sino por el contrario, se debe identificar criterios objetivos que intentaremos esbozar para un mejor desarrollo doctrinario y praxis judicial de la prisión preventiva.

Ni garantismo extremo ni eficacia desmedida, ese debe ser el norte a seguir, y se debe tener en consideración que la prisión preventiva tiene sobre todo fines procesales de aseguramiento del imputado al proceso y de evitar la perturbación probatoria, y son estos fines los que deben tener relación directa con el peligro procesal. Al respecto, se puede ver como en los casos de los delitos de corrupción de funcionarios con organizaciones criminales, a través de las manifestaciones que se conocen por la experiencia criminológica y la forma como operan dichas organizaciones criminales, que estando estas dentro del aparato estatal, se vuelven mucho más poderosas y pueden controlar diferentes ámbitos de la Administración Pública, circunstancia con la que se configura el peligro.

Por último, haremos un comentario respecto al Acuerdo Plenario N° 02-2018-SPN, del 1 de diciembre de 2018, que fue publicado recientemente a fines de mayo de 2019 por la Sala Penal Nacional, y nos responderemos a la pregunta de si este acuerdo plenario dota de criterios objetivos que posibiliten a los operadores jurídicos poder fundar adecuadamente un peligro procesal cuando nos encontramos ante el criterio de pertenencia a una organización criminal.

II. Prisión preventiva

La prisión preventiva es la medida cautelar personal más gravosa que se puede imponer a un imputado dentro de un proceso penal. Por ello, desde los inicios de la persecución penal formal, siempre se ha buscado la satisfacción de la finalidad del proceso penal, que es “el comprobar la existencia de los presupuestos que habilitan la imposición de una sanción” (San Martín Castro, 1999, p. 31), o, mejor dicho, “el obtener la certeza respecto de la conducta ilícita imputada” (Oré Guardia, 1999, p. 18), permitiendo así una sentencia absolutoria o condenatoria a que hubiere lugar. No obstante, “para que el proceso penal pueda lograr este propósito resulta necesario en determinadas ocasiones restringir o limitar de forma preventiva los derechos de los imputados, incluyendo su derecho a la libertad ambulatoria” (Villegas Paiva, 2013, p. 7).

Para ello, nuestro legislador ha adoptado, dentro del sistema procesal penal, las medidas cautelares que deberán ser utilizadas de forma excepcional y necesaria para que así en un determinado proceso penal se pueda cumplir con la finalidad mencionada en el párrafo anterior; y es dentro de los tipos de medidas cautelares personales que encontramos a la prisión preventiva.

1. La finalidad de la prisión preventiva

Maza Martín (2002) sostiene que las medidas cautelares:

Tienen un doble aseguramiento: de una parte, la correcta celebración del propio juicio, con la presencia del acusado, integridad de los medios probatorios, etc., y, de otra, la garantía de la correcta ejecución del futuro pronunciamiento, cumplimiento de la pena impuesta, abono de las indemnizaciones fijadas en concepto de responsabilidad civil, etc. (p. 299)

Es por ello que Gimeno Sendra (2007) señala que las mismas tienen la finalidad de garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia. Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo día de la incoación del procedimiento penal (tal y como acontece con los procedimientos simplificados de citación directa o por flagrante delito del Derecho comparado), no sería necesario disponer a lo largo del procedimiento medida cautelar alguna. Pero desagraciadamente esta solución, por regla general, es utópica; el juicio oral requiere su preparación a través de la fase instructora, en la cual se invierte, en muchas ocasiones, un excesivamente dilatado periodo de tiempo, durante el cual el imputado podría ocultarse a la actividad de la justicia, haciendo frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia (p. 480).

La prisión preventiva no puede perseguir objetivos del Derecho Penal material, no puede asumir funciones preventivas que están reservadas a la pena, sino una finalidad de carácter procesal, como evitar el peligro de sustracción de la justicia (peligro de fuga) o el peligro de obstaculización de la investigación o del proceso. De esta manera, la Circular sobre Prisión Preventiva –Resolución Administrativa N° 325-2011-P-PJ, del 13 de setiembre de 2011– emitida por la Corte Suprema señala que:

Ello es así porque la prisión preventiva no es otra cosa que una medida coercitiva personal, que solo puede tener fines procesales, cuyo propósito radica en asegurar el normal desarrollo y resultado del proceso penal [consolidar, en suma, (i) el proceso de conocimiento (asegurando la presencia del imputado en el procedimiento y garantizando una investigación de los hechos, en debida forma por los órganos de la persecución penal) o (ii) la ejecución de la pena].

2. La prisión preventiva y sus presupuestos materiales

El Código Procesal Penal regula la prisión preventiva y sus presupuestos materiales en su artículo 268, los cuales deben ser concurrentes, es decir, copulativos, para poder fundar una prisión preventiva, y son los siguientes: a) que existan graves y fundados elementos de convicción que vinculen al imputado como autor o partícipe de la comisión de un delito; b) que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) que exista peligro de fuga u obstaculización por parte del imputado, lo cual se refleja en el denominado peligro procesal. De estos presupuestos materiales, el más importante es el peligro procesal, no solamente porque tiene estrecha vinculación y razón de ser con los fines de la prisión preventiva, sino también porque en esencia, como medida cautelar, la prisión preventiva no puede estar sujeta a convertirse en una pena anticipada, sino orientada al respeto del derecho a la presunción de inocencia del imputado y a ser tratado como tal hasta que exista una sentencia condenatoria firme en su contra. De estos tres presupuestos para fundar la prisión preventiva, trataremos el peligro procesal, por ser el más importante y el más controversial.

3. El peligro procesal

El peligro procesal, como presupuesto de la prisión preventiva, es el criterio que la fundamenta, la legitima, la avala y constituye el requisito más importante de esta (Pérez López, 2014); así también lo ha entendido el Tribunal Constitucional, al señalar, en el fundamento 2 de la STC Exp. N° 2268-2002-HC/TC, del 26 de enero de 2004, que:

Tal como lo ha sostenido constantemente la jurisprudencia de este Tribunal (Exps. Nºs 1091-2002-HC, 1565-2002-HC y 376-2003-HC), el elemento más importante para evaluar la validez de la medida cautelar es el peligro procesal, de manera que, a mayor o menor peligro procesal, la medida cautelar podrá ser más o menos gravosa, respectivamente.

Además, debemos señalar que el peligro procesal se debe evidenciar en cada caso concreto, no pudiendo existir criterios generales aplicables como fórmulas matemáticas para cada caso, por lo cual los jueces tienen un grado de discrecionalidad al momento de fundamentar la existencia o no del peligro procesal, toda vez que ciertos criterios pueden ser válidos para unos casos, pero no válidos para otros, por lo cual en estas circunstancias juega un rol importante la argumentación jurídica y el principio de razonabilidad, que se basa en que la imposición de las medidas cautelares exige de la autoridad judicial una exposición razonada de los fundamentos que la sustentan. El Tribunal Constitucional ha pautado al principio de razonabilidad como aquel que “implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos” (STC Exp. Nº 0006-2003-AI/TC, acción de inconstitucionalidad propuesta por sesenta y cinco congresistas de la República).

A su vez, este margen de discrecionalidad de los jueces ha sido también reconocido por la Corte Suprema de la República, al señalar que:

El peligro procesal (periculum in mora) es el elemento más importante para valorar en un auto de prisión preventiva. Este tiene un carácter subjetivo, pero objetivado legalmente a través de diversos criterios de carácter meramente enumerativos, y por ende, reconoce un margen de discrecionalidad en los jueces. (Casación Nº 631-2015-Arequipa, fundamento cuarto)

Además, se deber tener en consideración que para poder fundar el peligro procesal, el juez debe tener datos concretos y objetivos, los cuales hagan plausible o permitan colegir razonablemente –conforme señala el literal c) del artículo 268 del Código Procesal Penal– que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia u obstaculizar la averiguación de la verdad; por ello, se señala que cuando hablamos del peligro procesal, no es requisito sine qua non que haya acaecido la fuga o la obstaculización probatoria, sino que, en grado de probabilidad, el hecho o dato concreto analizado tenga la suficiente entidad para que sea plausible y razonable que el imputado pueda sustraerse de la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria.

Por ello, cuando nos referimos al peligro procesal, debemos evaluar si el dato, hecho o indicio que se revela como fuente determinante para generar dicho peligro procesal es razonable, proporcional, plausible y probable, así también lo ha establecido el Tribunal Constitucional, cuando señala que:

La inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detención judicial preventiva en arbitraria por no encontrarse razonablemente justificada. (STC Exp. N° 1260-2002-HC/TC, del 9 de julio de 2002, f. j. 6)

Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. Nº 1567-2002-HC/TC, del 5 de agosto de 2002, f. j. 6, ha señalado que la existencia o no del peligro procesal debe determinarse a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que están ligadas, fundamentalmente, con las actitudes y valores morales del procesado, su ocupación, sus bienes, sus vínculos familiares y todo otro factor que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determinación de su eventual responsabilidad, pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de investigación y la eficacia del proceso. La ausencia de un criterio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado termina convirtiendo el dictado de la detención judicial preventiva o, en su caso, su mantenimiento, en arbitrarios, por no encontrarse razonablemente justificados.

La Circular sobre Prisión Preventiva, aprobada mediante la Resolución Administrativa N° 325-2011-P-PJ, del 13 de setiembre de 2011, en el primer párrafo, considerando tercero, afirma que los elementos desarrollados en los artículos 269 (peligro de fuga) y 270 (peligro de obstaculización) del Código Procesal Penal constituyen:

[U]na guía –sin duda flexible o abierta– para que la jurisdicción pueda utilizar índices específicos para justificar la imposición de una medida procesal tan grave como la prisión preventiva. Tales lineamientos tienen como objetivo evitar la justificación de la misma sobre la base de resoluciones estereotipadas o con una escasa motivación en el ámbito nuclear del peligrosismo procesal.

Sobre el peligro procesal, es necesario destacar lo señalado por Pujadas Tortosa (2008), que refiere que la aseveración de la existencia de indicios o elementos de prueba incriminantes no constituyen per se justificación del peligro procesal, por lo que el peligro procesal debe ser individualizado desde la capacidad del imputado para constituirse en un sujeto de riesgo. Así, estamos ante la cualidad de un sujeto de poder realizar actos de frustración procesal, por lo que habrá de afirmarse su “peligrosidad procesal”. Esta peligrosidad se compone de dos elementos: la aptitud o disposición material y la actitud o disposición anímica. Así, al calificar a un sujeto como peligroso procesalmente, se afirma:

a) Que dispone de capacidad (material e intelectual) para acceder y alterar el objeto específico de la protección cautelar. Pero que pueda actuar no significa que vaya a hacerlo, por lo que además debe precisarse si se exterioriza indicios externos de la conducta probable.

b) Que dispone de capacidad anímica para hacer uso de la anterior capacidad de acceso y alteración. Que, está dispuesto, en definitiva, a materializar el riesgo de frustración del proceso. Para apreciar esta disposición anímica no es esencialmente necesario que el sujeto ya haya frustrado el proceso, ni tan siquiera que lo haya intentado; en el supuesto que así haya sucedido hablaré de “peligrosidad procesal real”. En caso contrario de “peligrosidad procesal potencial”. Para poder afirmar la peligrosidad procesal es necesario, pues que concurra un elemento volitivo, se haya materializado o no tal elemento en un acto real consecuente. Esto permite negar el que el simple paso del tiempo justifique la imposición de una medida cautelar penal. (pp. 64 y 65)

Por último, cabe citar a Del Río Labarthe (2007), quien refiere que la utilización de la prisión preventiva –o de cualquier otra medida personal– para satisfacer demandas sociales de seguridad, mitigar la alarma social, evitar la reiteración delictiva o anticipar los fines de la pena, carece de justificación en un Estado democrático de derecho. Primero, porque la persecución de tales fines en un estadio previo a la condena viola el derecho a la presunción de inocencia; segundo, porque constituye una infracción al principio de proporcionalidad; y, tercero, porque su naturaleza procesal indica que su “ejecución” se encuentra reservada a servir en forma exclusiva a los objetivos del proceso. Cualquier función que se aleje de una noción estrictamente procesal-cautelar es ilegítima (p. 110).

3.1. Peligro de fuga

El peligro de fuga es la capacidad que tiene el imputado de sustraerse de la acción de la justicia, es decir, de intentar frustrar el proceso penal que hay en su contra; por ejemplo, dejando de concurrir a las citaciones de forma injustificada que emanan de autoridad competente en un proceso penal, ya sea estas en etapa de investigación preparatoria, intermedia o juicio oral. Cabe indicar que el peligro de fuga debe ser valorado bajo un estándar de probabilidad, es decir, como un riesgo que razonablemente se pueda colegir del caso en concreto, a través de ciertos criterios que se encuentran estipulados en el artículo 269 del Código Procesal Penal.

El recurso de Casación N° 1445-2018/Nacional, del 11 de abril de 2019, con relación al peligro de fuga, citando al profesor Asencio Mellado, en su fundamento jurídico tercero señala:

Es de destacar, de un lado, tanto (i) la gravedad de la pena –criterio abstracto, considerado insuficiente y que debe conjugarse con las demás circunstancias calificadas de “concretas”– como (ii) el arraigo; y de otro lado, (iii) la posición o actitud del imputado ante el daño ocasionado por el delito atribuido, y (iv) su comportamiento procesal en la causa o en otra, respecto a su voluntad de sometimiento a la acción de la justicia. Ha de entenderse que el precepto antes indicado regula la prevención del riesgo de fuga sin establecer criterios automáticos que deban ser considerados o valorados judicialmente al margen de su concurrencia efectiva en el caso. Lo que hace dicho artículo es, a final de cuentas, relacionar criterios que pueden ser apreciados al efecto de su determinación pero, en todo caso, tales criterios no pasan de ser meramente indicativos, nunca vinculantes y, desde luego, no constituyen un listado cerrado.

La gravedad de la pena es un criterio válido para establecer el peligro de fuga, pero notoriamente insuficiente, por ello, es muy importante resaltar que conforme a la sentencias del Tribunal Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si la gravedad de la pena es el único criterio que se tiene para fundar un peligro procesal y por correspondencia una prisión preventiva, esta debe descartarse, porque para que sea válida la imposición de la prisión preventiva, debe considerarse otros criterios más, que signifiquen un peligro procesal. Por otro lado, hay que precisar cómo debe definirse la pena que se espera como resultado del procedimiento, ya que esta no se debe entender como la pena conminada o abstracta (pena establecida en el tipo penal) para el delito imputado, sino como la pena concreta, la cual debería imponerse a partir de un análisis razonado y de la evaluación de los primeros elementos de convicción.

En relación al arraigo, este puede ser laboral, familiar y social, y se encuentra vinculado íntimamente con los fines procesales de la prisión preventiva, a menor arraigo, mayor será el peligro de fuga, siendo destacable señalar que lo que se necesita es acreditar un arraigo de calidad y que este tenga la suficiente entidad para mantener al imputado sometido al proceso penal; al respecto también se ha señalado que a mayor gravedad del delito, también mayor es la rigurosidad de la existencia de arraigo (arraigo de calidad), así se señala en el fundamento jurídico quinto del R.N. N° 1882-2018-Lima:

Es preciso puntualizar que cuanto más grave es el delito, más relevante es la trascendencia social del hecho y lo que significa la propia comisión del mismo (preparación debida, ejecución previamente planificada, lógica plural en la intervención delictiva, tenencia de armas de fuego, ataque a numerosas personas e incursión a un local educativo) la exigencia de arraigo es más estricta, tanto más si individualmente es de resaltar el carácter de reincidentes de los imputados.

Otro criterio para la calificación del peligro de fuga es la magnitud del daño causado por la comisión del delito, a mayor envergadura del daño ocasionado, mayor será el riesgo de fuga, habría sido el razonamiento establecido por el legislador, para tipificarlo como criterio de peligro de fuga; sin embargo, ello resulta desproporcionado y carente de razonabilidad, porque atacaría a un aspecto de la reparación civil, conforme se ha establecido en el fundamento jurídico 7.3 de la Casación N° 626-2013-Moquegua; siendo que la única forma de interpretación que no vulnere derechos es la que hace referencia a la gravedad del delito, vinculado a la circunstancias que agravarían la pena a imponerse.

El comportamiento del imputado, sea actual o anterior, revela una clara posibilidad de no someterse al proceso, entonces tal circunstancia deberá ser tomada en cuenta por el juez, como, por ejemplo, el encausado que huyó de la comisaría durante las investigaciones preliminares o no compareció injustificadamente pese a las reiteradas citaciones cursadas; o aquel otro que, en un procedimiento anterior, huyó de un establecimiento de detención.

El último criterio establecido en la norma procesal es la pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas, criterio que es objeto de esta publicación y que se desarrollará más adelante; sin embargo, hacemos notar que este criterio no se encuentra taxativamente estipulado como criterio para peligro de obstaculización.

En la determinación del peligro de fuga, el juez deberá examinar el caso concreto a la luz de todos y cada uno de los criterios previstos en el artículo, no siendo suficiente el que se detenga únicamente en uno de ellos.

3.2. Peligro de obstaculización

El peligro de obstaculización es la capacidad que tiene el imputado de obstaculizar la actividad probatoria o el recojo de elementos de convicción, es decir, de intentar frustrar que se lleven a cabo determinados actos de investigación o actos de prueba en el proceso penal, porque lo perjudicarían y agravarían su situación jurídica. Cabe indicar que el peligro de obstaculización debe ser valorado bajo un estándar de probabilidad, es decir, como un riesgo que razonablemente se pueda colegir del caso en concreto, a través de ciertos criterios que se encuentran estipulados en el artículo 270 del Código Procesal Penal.

Con relación al criterio de destrucción, modificación o alteración de elementos de prueba, este se refiere al conjunto de actos realizados por el imputado para desaparecer, alterar o modificar los medios probatorios o fuentes de prueba que existieran en la investigación o proceso instaurado en su contra.

Este presupuesto hace referencia a una probable actividad del imputado basado en su disposición material para eliminar, malbaratar, manipular, destruir u ocultar fuentes o medios de prueba que lo vinculen directa o indirectamente con la imputación. Dicha conexión puede venir dada por la posición laboral del sujeto, la complejidad en la realización del hecho enjuiciado (que indique la necesidad de analizar un determinado grado de capacidad organizativa e intelectiva del imputado para planificar y ejecutar actos complejos), la situación social y familiar o las conexiones que el sujeto tenga con otros países, si se estima que en ellos pueda hallarse la concreta fuente de prueba. (Pujadas Tortosa, 2008, p. 126)

Con relación al criterio de que influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, se debe señalar que el término “influir” hace referencia a la ascendencia que tiene el imputado sobre sus coprocesados, testigos o peritos, a efectos de incitar a que cooperen, participen, apoyen la posición del imputado con el fin de favorecerlo sabiendo que los hechos que narran son falsos, esto puede darse producto de la coacción, presión, inducción, amedrentamiento, amenaza o intimidación que sufre el coimputado, testigos o peritos para que informen falsamente. Asimismo, se puede presentar la situación contraria, que la influencia del imputado está destinada a que el coimputado, los testigos o peritos se comporten de manera desleal o reticente, entendido esto como aquella actitud tendiente a encubrir, proteger o esconder datos objetivos respecto de la participación del procesado en el hecho imputado (Cáceres Julca, 2016, p. 83).

Por último, tenemos el criterio de que inducirá a otros a realizar comportamientos obstruccionistas o actos de perturbación con el esclarecimiento de los hechos. Para evaluar este criterio se debe basar en la naturaleza del delito y que la posible sentencia condenatoria repercutirá en otras personas ligadas a su organización criminal, por ejemplo, en los delitos como crimen organizado, trata de personas, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, robo agravado, corrupción de funcionarios, etc. En estos casos se debe evaluar las posibles circunstancias que la sentencia alcance sobre los integrantes que no han sido procesados, y que ello sirva de aliciente o inciten a estos a proteger al imputado, a efectos de protegerse asimismo, ya que actúan de forma ordenada y sistemática como una organización criminal.

4. Organización criminal

Es indudable, como alegan De La Corte Ibáñez y Giménez-Salinas Framis (2010) que “la criminalidad organizada no es, ni mucho menos, un fenómeno reciente. Su repercusión en la historia social y política de varios países ha sido realmente profunda, en algunos casos con secuelas que se prolongan hasta su realidad presente” (p. 8).

Parafraseando a Prado Saldarriaga, las ventajas y desventajas de procesos como la sociedad posindustrial, la globalización y la era del conocimiento, que identifican el desarrollo social, político, económico y científico de nuestra época, no solo influyen con sus transformaciones en el modo de pensar, actuar y vivir de las personas, sino que ellas repercuten también en otros componentes colectivos o estructurales como el medio ambiente, la seguridad interna e internacional, las comunicaciones sociales y, obviamente, las tendencias de la ilegalidad y el crimen.

En el mismo sentido, Garland (2005):

Los nuevos esquemas de control del delito implican, sin embargo, ciertos costos sociales que son, a largo plazo, más difíciles de afrontar. El recrudecimiento de las divisiones sociales y raciales; el reforzamiento de los procesos criminogénicos; la alienación de grandes grupos sociales; el desprestigio de la autoridad legal; una reducción de la tolerancia cívica; una tendencia hacia el autoritarismo; estos son la clase de resultados que pueden emanar de descansar en los mecanismos penales para mantener el orden social. (p. 329)

4.1. Requisitos

En lo que respecta a los requisitos de la criminalidad organizada y diferenciándola de los delitos cometidos por sujetos individuales, haremos nuestros los lineamientos establecidos en la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional^[1] –“Convención de Palermo 2000”–, ratificada por el Perú el 23 de enero de 2002, en tanto establece en su inciso a) artículo 2, que por grupo delictivo organizado deberá entenderse: i) grupo estructurado de tres o más personas; ii) que exista durante un cierto tiempo; iii) y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.

Es así que en la legislación nacional, la Ley N° 30077 –Ley contra el crimen organizado–, en su artículo 2, fija los criterios para determinar la existencia de la organización criminal:

1. Para efectos de la presente Ley, se considera organización criminal a cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la presente Ley^[2].

Es así que el Acuerdo Plenario N° 01-2017-SPN^[3] resume que indudablemente la organización criminal necesita una estructura funcional, y grafica de la siguiente manera sus elementos: 1. personal: tres o más personas; 2. temporal: carácter estable o permanente; 3. teleológico: desarrollo futuro de un programa criminal; 4. funcional: designación o reparto de roles de los integrantes; 5. estructural: como elemento normativo que engarza y articula todos los demás elementos. Es por ello que al formular la imputación por criminalidad organizada, es necesario que el titular de la acción penal postule elementos fácticos vinculados a la acreditación de la referida estructura de la organización criminal.

Por último, se debe destacar que en la actualidad existe el delito de organización criminal y se encuentra tipificado en el artículo 317 del Código Penal peruano, según el cual se tipifica cuando: “El que promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos”.

4.2. Corrupción y criminalidad organizada

La corrupción^[4] y el crimen organizado se encuentran vinculados, haciendo un símil, serían como las dos caras de una misma moneda, que afectan el sistema político, económico y social de una nación; como manifiesta Neumann (1997): “La pobreza y la corrupción deslegitiman a las democracias incipientes, a la ley penal y a los Derechos Humanos” (p. 362). Es así que la corrupción implica un impacto negativo en la consolidación de la democracia, y con particular injerencia a la ética ciudadana, siendo así que conspira contra la legitimidad del sistema político y la convivencia entre ciudadanos pertenecientes a una misma colectividad social. Es así que un acto de corrupción constituye una grave muestra de deslealtad frente a las reglas que debieran regir un comportamiento social honesto, pues supone el aprovechamiento inmoral de lo público para un beneficio privado, acción que es aún más nociva cuando la ejecutan personas que detentan cargos públicos.

La corrupción corroe nuestro sistema político y con ello flagela la moralidad de la nación, que lucha por no perder las esperanzas en sus autoridades políticas; tal como sostiene Sánchez Velarde (2015), el avance de la corrupción y de la criminalidad organizada en nuestro país es una realidad, opera como una empresa de estructura piramidal, con asesoría jurídica, económica, con logística, tiene ejecutores delictivos y se esfuerza por tener protección legal y política. Ya se veía venir desde hace algunos años y la respuesta del Estado recién se hace sentir a raíz del conocimiento de casos tan emblemáticos que comprometen a funcionarios públicos. Se requiere una investigación eficaz y sanciones ejemplares. Por ello, es necesario que las esferas institucionales encargadas de la investigación del delito desempeñen una labor eficaz.

Blanco y Sánchez (2000) manifiestan que:

Frente a las actividades criminales clásicas, llevadas a cabo básicamente de manera individual, se observa en la actualidad una evolución hacia una criminalidad más corporativa, hacia el crimen como empresa: es el denominado crimen organizado. Se trata de grupos de delincuentes organizados, que se encuentran además en condiciones de actuar tanto en la vertiente legal como en la ilegal de la actividad política y económica, cuya influencia en estos ámbitos se extiende hasta poder, incluso, condicionar negativamente sectores enteros de la vida productiva, social e institucional. (p. 3)

Enfrentar la corrupción y la criminalidad organizada depende de dos factores de vital importancia: primero, la elaboración de una política criminal concreta que exprese una respuesta del Estado, ex ante y durante, la comisión de estos delitos, con una labor de prevención; segundo, una respuesta firme y consecuente ante la comisión del delito, que comprenda la sanción y la separación de aquellos funcionarios que han pervertido la función pública, para que la comunidad recupere la confianza defraudada por estos, alcanzando así una justicia real, y que las leyes no se conviertan en letra muerta.

En ese orden de ideas es que la organización criminal se asoma o alcanza la etapa de consolidación, esto porque se estaría enfrentando a un potencial segundo reto, que es lidiar con otras organizaciones, algunas veces más pequeñas, otras más grandes, pero que tienen en común la sed desenfrenada de consolidarse en un determinado mercado criminal (tráfico ilícito de drogas, trata de personas, tráfico de órganos, extorsiones, etc.), de afianzarse en cierto sector de poder corrupto (delitos de tráfico de influencias, de colusión, de peculado, etc.) o de fortalecerse como únicos prestadores de servicios ilegales (intervención telefónica, lavado de activos, sicariato, etc.) (Páucar Chappa, 2016, p. 191).

Todo ello se complica cuando es el propio sistema de justicia el que se ve franqueado ante un fenómeno social como lo es la corrupción, el mismo que va de la mano con la criminalidad organizada, tejiendo sus redes para apoderarse del sector de justicia. Ello, acompañado de, en no pocas oportunidades, la deficiente capacitación nacional de los operadores del Derecho (jueces, policías, fiscales, procuradores y abogados) en la administración de justicia, sumado a la deficiente cooperación internacional, generan como resultado de toda esta sumatoria la impunidad frente a la corrupción y la criminalidad organizada.

Es en razón a lo expuesto que la corrupción y el crimen organizado han puesto en jaque a la sociedad y a las altas esferas del Estado, es por ellos que resulta indispensable la formulación, adopción e implementación de medidas orientadas a prevenir, investigar, procesar y sancionar a los responsables de los delitos de corrupción; y sobre todo que los encargados de investigar y juzgar estos delitos mantengan su independencia e imparcialidad, sin distinguir colores ni bandos políticos.

5. Peligro procesal y organización criminal

Conforme habíamos señalado, la pertenencia a una organización criminal puede ser el sustento del peligro procesal para fundar la prisión preventiva, y esta se puede dar tanto como peligro de fuga como peligro de obstaculización probatoria; sin embargo, por la sola imputación de pertenencia a una organización criminal, aunado a los elementos de convicción que vinculen al imputado con este delito, per se, no puede operar la afirmación de la existencia de peligro procesal, sino, por el contrario, deben existir ciertos criterios que hagan plausible que el imputado, estando dentro de una organización criminal, pueda ser considerado como un sujeto peligroso, capaz de sustraerse de la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria.

Cabe destacar que en la Casación Nº 626-2013-Moquegua, expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en su considerando 57, señaló que en ciertos casos solo basta la gravedad de la pena y la pertenencia a una organización criminal para configurar el peligro procesal y, por ende, fundar la prisión preventiva; siendo importante destacar que en el fundamento 58 de la citada casación se señaló que no basta con indicar que existe una organización criminal, sino que se tiene que evidenciar sus componentes, así como la vinculación del imputado y señalar qué tipo de peligro procesal se configura al pertenecer a la organización criminal, pautas importantes para tomar en consideración y que dan primeras luces para obtener criterios objetivos.

5.1. Criterios interpretativos para identificar el peligro procesal

Dentro de algunos criterios interpretativos que desarrollaremos para el presente trabajo encontramos los siguientes: a) la posición de dominio sobre el bien jurídico protegido (la Administración Pública); b) el nivel jerárquico en la estructura de la organización criminal; c) el grado de proximidad con las funciones que realiza; d) el deber de supervisión y control; e) el rol que tiene un imputado dentro de una organización criminal; f) el quantum de los efectos y ganancias del delito; g) el nivel de operatividad de la organización criminal y su poder real para la afectación de bienes jurídicos; h) la actuación en otros procesos o investigaciones sin necesidad de sentencia firme; y i) la valoración integral de los criterios en cada caso en concreto; estos son los principales criterios interpretativos para sustentar el peligro procesal en los delitos de corrupción de funcionarios cometidos por organizaciones criminales.

a) Sobre la posición de dominio sobre el bien jurídico protegido. Cuando estamos frente a organizaciones criminales que operan dentro del aparato estatal, vemos cómo confluyen dos fenómenos delictivos con mucha dañosidad social, nos referimos a la corrupción y la criminalidad organizada; siendo que los funcionarios o servidores públicos, estando dentro del aparato estatal, tienen una posición de poder y dominio real sobre la Administración Pública, lo cual permite y facilita que ellos puedan realizar acciones destinadas a obstaculizar la actividad probatoria, a fin de que la organización criminal no se vea comprometida y pueda seguir operando. Es un criterio objetivo, que los imputados en delitos de corrupción de funcionarios con criminalidad organizada tienen un mayor alcance para obstaculizar la actividad probatoria, ya que se encuentran dentro de la Administración Pública. Quien tenga mayor poder de decisión, dominio y disposición sobre los bienes jurídicos protegidos podrá tener mayor facilidad de realizar actividades obstruccionistas.

b) Sobre el nivel jerárquico en la estructura de la organización criminal. Es importante tener en cuenta, a efectos de evidenciar el peligro de fuga en miembros de una organización criminal, el nivel jerárquico que ocupa dicho imputado en la estructura criminal, toda vez que los miembros inferiores pueden ser fácilmente cambiados o dejados de lado por esta, al no representar ninguna fuente de peligro para la existencia de la misma; sin embargo, si hablamos de miembros principales, cabecillas, líderes o integrantes importantes de la organización criminal, el peligro de fuga es mucho mayor, ya que la captura de estos miembros sí puede poner en peligro serio la existencia de una organización criminal, ya que tienen conocimiento mayor de las actividades ilícitas realizadas y la forma de operaciones de la misma, como también conocimiento de quiénes forman parte de la organización criminal.

c) Sobre el grado de proximidad con las funciones que realiza. Se debe resaltar, a efectos de ver la configuración de peligro de obstaculización probatoria, cuál es el cargo o función que desempeña un determinado imputado dentro de la Administración Pública, para ver las posibilidades reales que tiene este de poder destruir, ocultar o modificar información que puede ser requerida por la fiscalía para iniciar sus investigaciones, pues dependiendo del cargo o función que realiza, se puede detectar el nivel de peligro para ocultar información, ya que, por ejemplo: un administrador de una entidad estatal va a tener mayor predisposición y proximidad a documentos o expedientes de contratación que sean requeridos por la fiscalía. Siendo también importante mencionar que este grado de proximidad a las funciones no puede ser visto solamente de un punto de vista formal, es decir, no podemos guiarnos por el Manual de Organización y Funciones o por el Reglamento de Organización y Funciones de una entidad, el análisis no puede ser netamente legal ni formal, sino más bien material, si en la realidad tal funcionario o servidor público tiene acceso a determinada información a pesar de no estar dentro de sus funciones.

d) Sobre el deber de supervisión y control. Mayormente los funcionarios imputados ejercen un deber de supervisión y control hacia sus subordinados, siendo en muchos casos que, por ejemplo: un alcalde o gobernador regional o ministros designan a personal de confianza o tienen a su cargo personal CAS o personal no permanente; siendo que estos altos funcionarios pueden influir o inducir a sus subordinados a ocultar o destruir información de la Administración Pública o que declaren hechos o situaciones no acordes con la realidad para no involucrar a sus jefes, con amenazas de botarlos del puesto laboral donde se les puso, ya que supuestamente le deben lealtad al alto funcionario que hizo posible su contratación en la Administración Pública. En estos casos, se evidencia que el deber de supervisión y control que tienen los jefes funcionarios ante sus subordinados puede ser usado con la finalidad de obstaculización probatoria en sus diferentes manifestaciones.

e) Sobre el rol que tiene un imputado dentro de una organización criminal. Al respecto, es importante constatar el rol o función que cumple cada imputado dentro de la organización criminal, para saber qué tipo de información puede poseer, a quiénes puede conocer y qué tan informado puede estar de la estructura misma de la organización criminal, a efectos de identificar el peligro de fuga y de la necesidad o no de que dicho miembro de la organización criminal estuviera detenido por un prolongado tiempo, para que la organización criminal procure sustraerlo de la acción de la justicia. En toda organización criminal, al distribuirse los roles, existen áreas importantes que no necesariamente están en la cúspide de la estructura de la organización criminal, pero que son vitales para el funcionamiento de la misma, como, por ejemplo: el banquero o la persona que brinda el apoyo económico y sustenta fluidamente de dinero a la organización, esta persona puede estar en un rango intermedio o inferior, más aún en organizaciones de tipo flexible, que su rol es solamente de proveer recursos económicos, por lo que a través de su rol o función, va ser preponderante para la existencia de la organización criminal.

f) Sobre el quantum de los efectos y ganancias del delito. Se debe valorar cuál es la cantidad dineraria y el flujo de circulación económica que produce y tenga en disposición la organización criminal, producto de los delitos, a efectos de verificar el nivel de facilidad que tenga la organización criminal de comprar testigos, contratar sicarios para matar testigos, imputados, jueces o tener las herramientas necesarias para sustraer de la justicia por un tiempo prolongado a un miembro de la organización criminal, ya que para ello se necesita recursos económicos que deben estar dispuestos a ser utilizados por la organización criminal.

g) Sobre el nivel de operatividad de la organización criminal y su poder real para la afectación de bienes jurídicos. Una organización criminal, para que tenga el poder suficiente de sustraer de la acción de la justicia a uno de sus miembros o procurar eliminar medios probatorios, debe tener un poder real para afectar bienes jurídicos, y en este caso, estando dentro de la Administración Pública, es un claro ejemplo de que los funcionarios imputados tienen tal grado de poder; más aún si se puede constatar que la operatividad de la organización criminal aún se mantiene y pueden generar graves daños a la investigación y al proceso penal.

h) Sobre la actuación en otros procesos o investigaciones sin necesidad de sentencia firme. Los funcionarios imputados pueden tener diversas investigaciones o procesos sin sentencia firme, lo cual debe ser tomado en cuenta para saber cuál ha sido su comportamiento procesal y que sirva como pauta de orientación para sustentar un peligro procesal, no se trata de trasladar hechos de un proceso a otro proceso, sino simplemente poner en relieve circunstancias y antecedentes del imputado realizados en otros procesos para evidenciar razonablemente su probabilidad de conducta procesal en un caso en concreto, claro está, este criterio tiene que ir unido a otros criterios, no puede actuar nunca solo.

i) Sobre la valoración integral de los criterios en cada caso en concreto. Todo caso es distinto a otro, no existen criterios taxativos para cada caso, por ello se debe valorar todos los criterios de forma integral en cada caso concreto, pudiendo ser que para un determinado caso tal conducta procesal resultase fuente de peligro procesal y para otro caso, la misma conducta procesal no resultase fuente de peligro procesal, ello debido a las particularidades de cada caso y al análisis integral que se tiene que hacer sobre todos los criterios. No es posible sustentar un peligro procesal basándonos solamente en un criterio, ya que todos los criterios en la mayoría de casos guardan relación recíproca entre sí, por lo que el peligro procesal debe entenderse y fundarse con todos sus elementos y en su integridad.

Asimismo, es necesario señalar que las manifestaciones de peligro de obstaculización probatoria más frecuentes en delitos de corrupción de funcionarios cometidos por organizaciones criminales son: la compra de testigos u otros órganos de prueba; la alteración, destrucción y supresión de la información que se encuentran en su poder; la amenaza a sus subordinados con no renovarles los contratos si declaran; la dilatación indebida de información; las amenazas de muerte contra los testigos y sus familiares para que no declaren; el asesinato de testigos u otros órganos de prueba; el asesinato de los miembros de la organización criminal que intenten salirse de la actividad criminal.

También es preciso señalar que las manifestaciones de peligro de fuga más frecuentes en delitos de corrupción de funcionarios cometidos por organizaciones criminales son: la amenaza o muerte a las personas que custodian y vigilan a los miembros de una organización criminal si no los dejan en libertad, la compra con dinero a las personas que custodian y vigilan a los miembros de una organización criminal para que los dejen en libertad, la amenaza de muerte a través de los familiares de las personas que custodian y vigilan a los miembros de una organización criminal, la sustracción y mantenimiento oculto de un miembro de la organización criminal del aparato estatal y de la justicia.

6. Sobre el Acuerdo Plenario N° 02-2018-SPN

El Acuerdo Plenario N° 02-2018, expedido por la Sala Penal Nacional y publicado en mayo del 2019, tiene como asunto “la pertenencia a una organización criminal como criterio para evaluar el peligro procesal, a propósito de la Casación N° 626-2013-Moquegua y la STC N° 4780-2017-PHC/TC y N° 00502-2018-PHC/TC”, siendo que este acuerdo plenario nació a raíz de la controversia surgida justamente para interpretar el criterio de pertenencia a una organización criminal para sustentar un peligro procesal. Por lo que resultaría válido preguntarnos si este acuerdo plenario dota de criterios interpretativos objetivos para solucionar este tema.

Al respecto, primero debemos advertir que el problema planteado en este acuerdo plenario se resume en la siguiente pregunta: ¿el peligro procesal se puede fundamentar, únicamente, con criterios como la gravedad de la pena y la pertenencia del investigado a una organización criminal? Ello se deriva de que la Casación N° 626-2013-Moquegua señaló en su fundamento jurídico 57, que hace referencia al criterio de pertenencia a una organización criminal como peligro procesal, que: “Las estructuras organizadas (independientemente del nivel de organización) tienden a generar estrategias y métodos para favorecer la fuga de sus pares y para contribuir a la obstaculización probatoria (…) de ahí que en ciertos casos solo baste la gravedad de la pena y este criterio para imponer esta medida”; lo que abría la probabilidad de que en ciertos casos excepcionales solamente con el criterio de gravedad de la pena y pertenencia a una organización criminal se puede fundar la existencia de peligro procesal; sin embargo; el Tribunal Constitucional en mayoría en una sentencia posterior, en el caso Ollanta Humala y Nadine Heredia, señaló que discrepa con lo sostenido en la casación de Moquegua y que sostener ello es violatorio de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la libertad personal, ya que dichos criterios contribuyen a presumir el peligro procesal, pero por sí solos no son suficientes, e incluso señaló el Tribunal Constitucional que dicha afirmación de la casación de Moquegua se encuentra reñida con la Constitución. Abriéndose así el debate en torno al criterio de pertenencia a una organización criminal.

Ante ello, la Sala Penal Nacional, en el acuerdo plenario en mención, señaló en su fundamento jurídico 22, con un ánimo conciliador y de no generar más polémica, que el Tribunal Constitucional analizó el criterio de la casación de Moquegua a partir de la nula lectura del fundamento quincuagésimo sétimo, el mismo que hace referencia ineludible al fundamento quincuagésimo octavo que complementa el razonamiento y exige al juez que valore en forma conjunta los componentes de la organización criminal y determine qué tipo de peligro procesal surge por la pertenencia a la mencionada organización. Más aún, remarcó que “[e]n esa inteligencia lo argumentado por el Tribunal Constitucional se complementa con lo expuesto en los dos fundamentos aludidos en la mencionada casación, solo de esa manera, se supera cualquier contradicción con la Constitución”.

Un punto importante a resaltar de este acuerdo plenario es lo señalado en su fundamento jurídico 19, en el cual da cuenta de que, tratándose de procesos complejos contra integrantes de organizaciones criminales, corresponde al juez examinar la pertenencia a una organización criminal, en función del elenco de criterios fijados en la casación de Moquegua, vale decir, emitir pronunciamiento respecto de: a) la organización criminal en sí misma; b) su permanencia; c) la pluralidad de investigados; d) la intención criminal; e) la vinculación del investigado con la organización criminal; f) el peligro procesal concreto que se configura por pertenecer a la organización; por lo que se reafirma que el criterio de pertenencia a una organización criminal para sustentar peligro procesal es válido, siempre y cuando se especifiquen y desarrollen los criterios o pautas antes citados.

Por último, respondiendo a la pregunta planteada, podemos afirmar que este acuerdo plenario, básicamente, lo que hace es ratificar lo señalado en los fundamentos jurídicos 57 y 58 de la casación de Moquegua, tratando de armonizar lo señalado por el Tribunal Constitucional; sin embargo, se evidencia claramente que el acuerdo plenario no realiza un mayor desarrollo en cuanto a criterios interpretativos objetivos para determinar el criterio de pertenencia a una organización criminal con relación al peligro procesal, si bien da una orientación, no termina por configurarlos y desarrollarlos, con lo cual los criterios interpretativos expuestos en este artículo por el autor tienen plena validez como pautas interpretativas para tomarse en cuenta a nivel jurisprudencial y doctrinal.

III. Conclusiones

▪ La prisión preventiva, como medida cautelar de mayor gravedad, tiene tres presupuestos materiales, entre los cuales, el más importante es el peligro procesal, que tiene dos vertientes, por un lado, el peligro de fuga y, por el otro lado, el peligro de obstaculización.

▪ Para sustentar el peligro procesal deben existir datos, hechos, evidencias o indicios, que sean objetivos, concretos y claros, que tengan la suficiente entidad para que sean plausibles y tengan un grado de probabilidad que permita colegir razonablemente que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria; por ello, el peligro procesal se encuentra íntimamente ligado a los fines procesales de la prisión preventiva.

▪ La pertenencia a una organización criminal puede ser el sustento de peligro procesal para fundar la prisión preventiva, y esta se puede dar tanto como peligro de fuga como peligro de obstaculización probatoria, siendo los principales criterios interpretativos para sustentar el peligro procesal en los delitos de corrupción de funcionarios cometidos por organizaciones criminales, los siguientes: a) la posición de dominio sobre el bien jurídico protegido (la Administración Pública); b) el nivel jerárquico en la estructura de la organización criminal; c) el grado de proximidad con las funciones que realiza; d) el deber de supervisión y control; e) el rol que tiene el imputado dentro de una organización criminal; f) el quantum de los efectos y ganancias del delito; g) el nivel de operatividad de la organización criminal y su poder real para la afectación de bienes jurídicos; h) la actuación en otros procesos o investigaciones sin necesidad de sentencia firme; y i) la valoración integral de los criterios en cada caso en concreto.

▪ El Acuerdo Plenario N° 02-2018-SPN, básicamente, lo que hace es ratificar lo señalado en los fundamentos jurídicos 57 y 58 de la casación de Moquegua, tratando de armonizar lo señalado por el Tribunal Constitucional; sin embargo, se evidencia claramente que el acuerdo plenario no realiza un mayor desarrollo en cuanto a criterios interpretativos objetivos para determinar el criterio de pertenencia a una organización criminal con relación al peligro procesal.

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* Abogado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), egresado de la Maestría en Ciencias Penales de la misma casa de estudios; fiscal adjunto provincial titular especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima y miembro honorario del Taller de Investigación del Sistema Penal y Políticas Anticorrupción de la UNMSM.

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^[1] Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.

^[2] Homicidio calificado, secuestro, trata de personas, violación del secreto de las comunicaciones, delitos contra el patrimonio (186, 189, 195, 196-A y 197), pornografía infantil, extorción, usurpación, delitos informáticos (207-B y 207-C), delito contra la propiedad industrial (222), delitos monetarios (252, 253 y 254), entre otros.

^[3] I Pleno Jurisdiccional 2017 - Acuerdo Plenario N° 01-2017-SPN. Respecto al enfoque criminológico y jurídico de la estructura en la organización criminal: fundamentos 16 y 17.

^[4] El fenómeno de la corrupción está muy anclado y arraigado desde la existencia de la humanidad misma.