RESUMEN

El autor analiza el nuevo paradigma procesal que trajo consigo el Código Procesal Penal de 2004, para lo cual estudia de manera minuciosa los artículos que, a su criterio, son los más importantes, haciendo lo propio con las modificaciones de los mismos, todo ello a efectos de determinar a qué tipo de modelo procesal se adscribe este. Finalmente, llega a la conclusión de que en el Perú se ha adoptado un modelo mixto con tendencia acusatoria y rasgos adversariales.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Penal de 2004: arts. I, II, IV, VII, 1, 2, 65, 71, 136, 253, 269, 356, 374, 375, 376, 397, 409 y 446.

Palabras clave: Proceso / Modelo procesal / Sistema inquisitivo / Sistema acusatorio / Sistema adversarial / Reforma procesal

Recibido: 22/07/2019

Aprobado: 24/07/2019

I. Introducción

En un contexto como el actual, en el que se sostiene que la reforma procesal penal está fracasando (Mendoza Ayma)^[1] o incluso que ha fracasado (Del Río Labarthe)^[2], es conveniente analizar cuál es el modelo que nuestro Código ha adoptado y, a su vez, analizar si las modificaciones legislativas ocurridas han significado que el carácter garantista del modelo ha sido distorsionado.

Cuando se aborda el tema de la reforma procesal penal y el modelo asumido por un determinado cuerpo legal, es necesario tener en consideración el marco constitucional y convencional, pues en la actividad legislativa este aspecto no puede ser soslayado por el legislador. Es por eso que, como punto de partida, hemos considerado conveniente hacer una breve referencia de lo que implica la constitucionalización del proceso penal y, en consecuencia, los fundamentos constitucionales de la reforma procesal penal.

El profesor Ferrajoli (s/f) afirma que:

La primera transformación –en la estructura del sistema jurídico– se produjo con la invención y la introducción, sobre todo después de la segunda guerra mundial, de las constituciones rígidas, que incorporan principios y derechos fundamentales como límites y vínculos ya no solo al poder ejecutivo y judicial, sino también al poder legislativo. (pp. 1-2)

En términos similares, Meroi (2007) afirma que la segunda mitad del siglo XX dio a luz a un nuevo paradigma jurídico, el cual ha sido denominado, en contraposición a Estado legal de Derecho, Estado constitucional de Derecho. A partir de esta concepción, la Carta Fundamental deja de ser un mero instrumento de organización del poder y de declaración de unas libertades básicas, y pasa a ser una norma directamente operativa que contiene el reconocimiento de garantías –tanto positivas como negativas– exigibles jurisdiccionalmente.

Es por eso que se afirma que en la actualidad ya no se realiza un simple control de legalidad a la Administración, sino que es necesario establecer un esquema en el cual toda actuación estatal debe estar en consonancia con la Constitución y deben existir mecanismos que se encarguen de asegurar que así sea (Bernal Cuéllar y Montealegre Lynett, 2004, p. 25).

En efecto, el Estado constitucional de Derecho supone que la misma legalidad queda subordinada a las constituciones rígidas o, lo que es igual, hay una relación de supraordenación de las leyes a la Constitución, de modo que no importa solo el hecho de que el órgano que las haya creado tenga competencia legislativa, sino que también sus contenidos deben ser coherentes y respetuosos de los derechos y principios constitucionales (Márquez Rivas, s/f).

En consecuencia, por influencia del Estado constitucional de Derecho, sobre las bases del Derecho Penal y Procesal Penal, como bien lo sostiene Landa Arroyo (2006), “no hay que buscarlas en las leyes, sino en la Constitución, entendida como orden jurídico fundamental del actual Estado constitucional democrático” (p. 264). Esta afirmación se sustenta en el principio de supremacía constitucional, que permite superar vacíos o contradicciones normativas entre el sistema penal y la Constitución.

Teniendo ello en consideración, las bases o fundamentos constitucionales de la reforma procesal penal necesariamente deben estar en la Constitución y en los convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos, y no en la legislación de segundo orden. Aquellos indudablemente regulan disposiciones que tienen incidencia directa en la regulación del proceso penal, las cuales vinculan inexorablemente a los legisladores (Picó I Junoy, 2011, p. 24).

Por lo expuesto, resulta evidente que el aborde del marco constitucional y convencional del proceso penal no es un asunto baladí; por el contrario, es de una innegable importancia teórica y práctica, concretamente por dos razones. Por un lado, porque obliga al legislador a observar las normas constitucionales, entendiendo por estas –como ya lo afirmamos– no solo las contenidas en la Constitución, sino también en los tratados y convenios internacionales sobre Derechos Humanos, incluso a la jurisprudencia de los tribunales nacionales e internacionales; y, por otro lado, porque obliga a los operadores jurídicos a resolver los problemas de interpretación que presenta el Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP) en armonía con la Constitución y los tratados internacionales sobre Derechos Humanos.

En suma, el legislador, al momento de realizar la reforma procesal penal, y el juez, al momento de resolver los casos, se encuentran inexorablemente vinculados al marco constitucional y convencional del proceso penal, de manera que la decisión que adopten debe estar en armonía con aquel y en modo alguno a la inversa.

II. La reforma procesal penal

El movimiento de reforma procesal penal en el Perú no fue un fenómeno aislado. De hecho, este se enmarca dentro del proceso que comenzó en la segunda mitad del siglo XX en Alemania, Italia, Portugal y, en cierta medida, España (San Martín Castro, 2015, p. 58), y que, posteriormente, también se reprodujo en Latinoamérica.

Dentro del movimiento de reforma producido en Latinoamérica, que sirvió de fuente al CPP, merece especial mención el Código Procesal Penal Tipo para Latinoamérica de 1988.

Ahora bien, en la exposición de motivos del CPP –publicada en diciembre del año 2003 por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos–, se afirma que el proceso de reforma procesal peruano ha estado marcado por una serie de:

Avatares políticos, sociales y económicos, pues han ocurrido hasta dos intentos fallidos de reforma de la legislación procesal (…). Luego de la entrada en vigencia de la nueva Constitución de 1993, se publicó el Proyecto de Código Procesal Penal de 1995 texto que, luego de la discusión parlamentaria, fue aprobado en el Congreso, pero observado por el Poder Ejecutivo en octubre de 1997 y finalmente dejado en el olvido. Desde aquel entonces la reforma del proceso penal peruano ingresó en un periodo de letanía que se prolongó hasta al año 2003, en que, ya en democracia, el Poder Ejecutivo impulsó la creación de la Comisión de Alto Nivel mediante Decreto Supremo N° 005-2003-JUS del 14 de marzo del 2003 cuyo propósito fue el proponer las modificaciones y mecanismos legales para la implementación del nuevo Código Procesal Penal.

De otro lado, hay tres aspectos de la reforma procesal penal que debemos destacar. En primer lugar, una importante participación y motivación de los diversos sectores de la sociedad vinculados al quehacer penal que se concretó, por ejemplo, en iniciativas como el denominado Proyecto Huanchaco, gestado en La Libertad entre los años 2003 y 2004, y liderado por Florencio Mixán Máss^[3]. En segundo lugar, debe destacarse también el gran aporte de la Cooperación Internacional que decidió apoyar este proceso, siendo de destacar la intervención de la Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ, así como del United States Agent International Development - USAID, organismos que focalizaron su apoyo técnico a través de la capacitación y difusión del CPP. El tercer aspecto que debemos poner de relieve es el gran compromiso de las instituciones del servicio de justicia penal por promover y concretar el cambio de modelo.

Una muestra de ello fue la comisión de bases para la reforma procesal penal, formada en el Poder Judicial mediante la Resolución Administrativa N° 077-2003-P-PJ, publicada el 1 de mayo de 2003^[4]. Como señala el quinto considerando de la resolución administrativa en mención, las bases para la reforma procesal penal:

Deben contener las instituciones y categorías procesales básicas que la experiencia judicial y del foro aconsejan, para que el nuevo marco normativo tenga una vigencia efectiva y se superen las distorsiones y prácticas inquisitivas e ineficientes del actual sistema procesal penal. Es de destacar que, dichas bases comprenderán los presupuestos de un marco normativo de transición hacia el nuevo modelo, y permitirán su adecuada implementación.

Siguiendo el quinto considerando de la resolución antes citada, estas bases servirán, además, “para complementar los aportes que deberá formular el representante del Poder Judicial ante la Comisión de Alto Nivel creada por Decreto Supremo N° 005-2003-JUS (…)”.

Como es sabido, el informe final de esta comisión sirvió de importante insumo para la estructuración final del CPP. Es así que, pese a todas las dificultades, se promulgó el mencionado cuerpo legal y entró en vigencia paulatinamente, en la actualidad está vigente casi en todos los distritos judiciales. Sin embargo, conforme fue entrando en vigencia, también se presentaron, y aún se presentan, una serie de problemas, a tal extremo que Celis Mendoza afirma que la reforma procesal está fracasando; Gonzalo del Río incluso es más categórico y sostiene que la reforma ha fracasado^[5]. Es por este motivo que, a pesar de lo mucho que se ha hablado del sistema, es necesario empezar a discutir nuevamente sobre el tema con el propósito de realizar aportes que puedan coadyuvar a que la reforma procesal penal no fracase.

III. Los sistemas procesales

Tradicionalmente se ha entendido que los sistemas procesales son tres: acusatorio, inquisitivo y mixto; a estos tres recientemente se les ha agregado, a partir de los movimientos de la reforma, el sistema adversarial. En la actualidad, esta clasificación tradicional es cuestionada por cierto sector de la doctrina, pues sostienen que la misma responde más a criterios metodológicos^[6] que a la posibilidad cierta de ubicar la vigencia de un determinado sistema procesal.

En este sentido, Cuadrado Salinas (2010) afirma que la tipología tradicional no sirve cuando se estudian los procesos penales modernos. Agrega, citando a Damaska, que:

El instrumento de comparación tradicional, en donde se engloban las tres categorías (inquisitivo, acusatorio, mixto), tiene como única razón de ser la de servir de resumen del desarrollo histórico del proceso continental, desde el punto de vista continental y a través de parámetros continentales, pero difícilmente sirven para explicar los cambios producidos en el proceso penal anglosajón y las actuales características del proceso penal del continente. (p. 125)^[7]

En concreto, puede advertirse que se plantean dos sistemas alternativos al tradicional, de los cuales nos ocuparemos brevemente a continuación.

1. La importancia de analizar los sistemas procesales

La importancia del estudio tanto de los sistemas procesales como del modelo procesal reside en que una debida delimitación de sus componentes, alcances y efectos nos sirve no solo como un instrumento de interpretación propio de la dogmática procesal, sino que, a su vez, como una herramienta imprescindible dentro del contexto de reforma y las posteriores modificaciones legislativas –por ejemplo, a efectos de fortalecer la lucha contra la criminalidad organizada, los delitos económicos o efectivizar la persecución de delitos contra la Administración Pública, entre otros–; desde la perspectiva de los sistemas procesales, se puede identificar la tendencia acogida por cada operador, es decir, si tales iniciativas, tanto en el ámbito de la producción legislativa como de la aplicación de la ley, se ajustan a los lineamientos de un sistema acusatorio, inquisitivo, adversarial o a un determinado modelo, un sistema puede tener mayor preeminencia que otro.

2. Modelo del control del delito y del debido proceso

Este sistema procesal –ya puede advertirse a fines del siglo XIX dentro del contexto del debate surgido entre la escuela clásica liderada por Carrara y la escuela del positivismo criminológico promovida, principalmente, por Ferri– gira en torno a la finalidad del Derecho Penal y la concepción de Estado que se maneje, dentro del cual el proceso penal constituye un instrumento (Cuadrado Salinas, 2010, p. 183 y ss.).

En este sentido, Bettiol (1973) resume la dicotomía en referencia como sigue:

Un Derecho penal de carácter “defensivo” cual es el elaborado por los positivistas, no tendrá más remedio que sugerir un proceso penal “autoritario o totalitario”, en el ámbito del cual el individuo es en efecto un puro objeto de la actividad procesal que se realiza en el solo interés de la colectividad estatalmente organizada; un Derecho penal “retributivo” sugerirá, por el contrario, un proceso “democrático” con vista a la tutela y salvaguardia de los derechos, de los intereses, de las facultades del individuo considerado valor primigenio en la relación “Estado y persona”, por lo que solo si el hecho y la culpabilidad han sido libremente et coram populo debatidos y establecidos el imputado podrá ser condenado y castigado. (p. 188)

En la actualidad, conforme lo advierte Jung (2005), tal antagonismo sigue teniendo vigencia; explica que:

Mientras que el procedimiento según el crime control model se considera primariamente como un componente del sistema amplio del control del delito, es decir, pone en primer plano consideraciones acerca de la efectividad [léase, como un “mecanismo de defensa social” ya señalado por Ferri (1887, p. 384 y ss.)], el due process model coloca el acento en la confrontación del acusado con el Estado y, de tal modo, en el desarrollo de las garantías procesales. (p. 98)

En el due process model, según menciona Aranella citado por Jung (2005, p. 98), se entiende al Estado como un instrumento de coacción y control cuya legitimación depende de un sistema de (auto-) vinculaciones intrínsecas.

Sobre la base de tales modelos, Jung (2005) sostiene que ambos guardan en sí mismos ciertos vicios que devienen el sistema en tautológico. Así, se pregunta el citado autor: “¿Quién gusta cargar con el reproche de desatender el control de la criminalidad?, y ¿quién el de no conceder al acusado derechos?” (p. 98). En realidad, todos los procesos penales conceden al acusado determinadas garantías jurídicas, existiendo únicamente cierta diversidad en grado.

Desde tal perspectiva, lejos de mantener su distinción, se resalta un aspecto en común que puede llevar a que estos sistemas, conforme fueron planteados, pierdan toda personalidad: nos referimos a que, si bien el crime control está más relacionado con el carácter efectivo que debe tener todo proceso penal; ello no implica que quienes lo formulan se encuentren interesados en la condena de inocentes. Lo propio también se advierte desde la perspectiva del due process model, en tanto que dentro de su regulación tampoco se hace de lado la efectividad que todo proceso penal debe tener con relación a observar la tutela judicial efectiva, por ejemplo.

Dada esta situación, Jung (2005), al referirse a esta dicotomía, señala que “más bien se trata de descubrir hasta qué punto se puede seguir fortaleciendo la posición del acusado, a sabiendas que esto puede tener influencia sobre la ‘cuota de condena’” (p. 99).

3. Los sistemas procesales jerárquicos y coordinados

A diferencia de las tipologías señaladas hasta el momento, la propuesta de Damaska resulta más compleja, debido a que no solo toma como criterio fundante de su arquetipo la finalidad del proceso penal dentro del ámbito decisional, exponiendo los alcances de la finalidad del proceso consistente en el cumplimiento de la ley penal frente a la flexibilidad que otorga la discrecionalidad o el principio de oportunidad, sino que también considera como criterios la forma de organización del Estado.

Dentro de este último, destacan dos subcriterios independientes entre sí: el estatus de los miembros de la administración de justicia del Estado –distinguiendo entre los miembros de carrera y permanencia en el cargo frente a miembros electivos o contratados y transitoriedad del cargo–.

El otro subcriterio incide en la organización de la administración de justicia –jerárquica y burocrática, por un lado, y coordinada y descentralizada, por otro– (Cuadrado Salinas, 2010, p. 200 y ss.).

Teniendo en consideración tal marco teórico explicado por Damaska, resulta que su concepción de sistema procesal, a su vez, supone la identificación de hasta cuatro modelos distintos que bien pueden servir como herramientas para la mejor interpretación del proceso penal en un determinado Estado y la solución de los problemas surgidos, bien durante su regulación, bien durante su aplicación (Cuadrado Salinas, 2010, pp. 203-208).

Si bien, por lo pronto, continuaremos el desarrollo de la presente investigación sobre la base de las tipologías tradicionales; ello se justifica en el hecho de que tal empresa superaría el objetivo de la presente exposición dentro del marco del actual debate existente sobre el particular en nuestro entorno, lo que no implica que desestimemos, a priori, la viabilidad o no de estos otros sistemas.

Así las cosas, a continuación desarrollaremos las principales características de cada uno de los sistemas procesales tradicionales, lo cual posteriormente permitirá que nos decantemos por el modelo al cual pertenece nuestro CPP.

4. El sistema acusatorio

Tomando en consideración los siglos de evolución de este sistema, desde su nacimiento en la Grecia antigua (Vélez Mariconde, 1969, p. 25 y ss.), es posible sostener que son cuatro sus características básicas:

a. Propugna el principio de igualdad en su máxima expresión.

b. El respeto irrestricto del derecho de defensa.

c. Libre apreciación de los elementos de convicción.

d. Prohibición de la reformatio in peius.

5. El sistema inquisitivo

Desde el punto de vista histórico, el sistema inquisitivo tuvo sus inicios a fines de la etapa imperial de Roma, llegando a ocupar un lugar especial durante la Edad Media (Vélez Mariconde, 1969, p. 93 y ss.), como parte de la iniciativa del Imperio carolingio de restaurar el Imperio romano, incluyendo su administración de justicia^[8].

No obstante ello, el sistema que se configuró fue uno distinto, fundado, además del sistema romano, en el sistema canónico. Así, a partir del año 1215, con la suscripción de la bula por parte del Papa Inocencio III, como señala la carta de convocación al IV Concilio de Letrán, bajo la consigna de extirpar los vicios y afianzar las virtudes, suprimir las herejías y fortalecer la fe, se puede identificar un sistema procesal determinado, denominado como “inquisitivo”. Se pueden identificar las siguientes características de este sistema (Bachmaier Winter, 2008, p. 21).

a. Las labores de instruir, acusar y juzgar recaen en una misma persona.

b. Se utilizan diversas formas de coacción, física o psíquica, sobre el acusado, quien es visto como un objeto de prueba.

c. La confesión adquiere carácter de prueba plena, lo que en su momento justificó el empleo de la tortura.

d. Reserva del proceso.

e. La detención como regla y libertad como excepción.

f. Primacía de la escrituralidad sobre la oralidad.

6. El sistema adversarial

No obstante que los sistemas acusatorio e inquisitivo son los más antiquísimos^[9] –denominados por ello como “clásicos”–, actualmente no es posible abordar su estudio sin ocuparnos del sistema adversarial, el cual ha sido de gran influencia para las reformas que se han producido tanto en Europa como en Latinoamérica.

Es menester precisar que hablar del sistema adversarial no es pacífico, pues algunos autores lo equiparan con el sistema acusatorio. En este sentido, Gómez Colomer (2006, pp. 25-77), luego de ocuparse de las características del sistema adversarial, manifiesta que “(…) [a]dversarial System en USA es [para él] también lo mismo que debe entenderse por ‘sistema acusatorio’ en España”^[10]. Thaman (2005, p. 159), por su parte, sostiene que “[l]os juristas de Estados Unidos se refieren al proceso penal de este país como acusatorio y adversarial”. Guerrero Peralta (2006) señala que el interrogatorio y contrainterrogatorio –cross examination– habrían sido desarrollados como métodos orientados a evitar los excesos a los que habían llegado las acusaciones desde mediados del siglo XVIII, siendo este, al parecer, “el origen del mito adversatorio en el proceso penal angloamericano”.

Ahora bien, en un intento por identificar algunas características básicas del sistema adversarial, las que en su mayoría son esbozadas por Gómez Colomer (2008), tenemos las siguientes:

a. Presencia del jurado, siempre que el acusado no renuncie a él, quien delibera y pronuncia el veredicto en todos los delitos castigados con penas superiores a seis meses de prisión.

b. El juez no instruye el proceso, limitándose a dirigir de manera absolutamente neutral el debate entre las partes frente al jurado.

c. El fiscal tiene una discrecionalidad amplia respecto del ejercicio de la acción penal, a tal punto que puede negociar sobre la culpabilidad y la sanción a aplicar.

IV. ¿Cuál es el modelo procesal asumido en el Código Procesal Penal?

Luego de haber desarrollado las principales características de cada uno de los sistemas, ya estamos en condiciones para pronunciarnos sobre el modelo al cual se adscribe el Código Procesal Penal de 2004.

En doctrina nacional no existe uniformidad sobre cuál es el modelo que regula el CPP, de ahí que para algunos sea acusatorio y para otros acusatorio con tendencia adversarial. Siendo estas dos posiciones las más acentuadas. En efecto, hay algunos autores que sostienen que el modelo del CPP es acusatorio con tendencia adversarial (Burgos Mariños, 2010-2011, p. 111). En esta línea, Guerrero Sánchez (2013, p. 11) ha manifestado que el CPP de 2004 “(…) se adhiere a una tendencia de carácter acusatorio de rasgos adversarial, y garantista”, no obstante que en la exposición de motivos de este cuerpo normativo se afirma que “(…) la estructura del nuevo proceso penal así como sus instituciones contenidas se edifican sobre la base del modelo acusatorio”^[11].

No compartimos las posiciones antes desarrolladas; consideramos que, como primera medida para determinar cuál es el modelo del CPP, debe revisarse las fuentes empleadas en su elaboración. Los proyectistas del CPP emplearon distintas fuentes, entre las más importantes se encuentran el Código Modelo para Iberoamérica, la Ordenanza Procesal alemana y el Código de Procedimiento Penal italiano de 1988^[12].

Si ello es así, resulta razonable considerar como hipótesis que el CPP comprende, en efecto, una fuerte base mixta. Sin embargo, ya en el plano nacional, el Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recaída en el Exp. N° 00815-2007-PHC/TC, ha afirmado que el CPP adopta “un modelo acusatorio-adversarial, que en esencia presupone la separación de las funciones de investigación y juzgamiento, así como la activa participación de las partes procesales para la dilucidación de los hechos controvertidos”.

Asimismo, consideramos que la mejor forma de determinar cuál es el modelo del CPP es realizando una revisión de cada uno de sus artículos, pues a partir de ello se pueden hallar determinadas características que nos permitan ubicarlo dentro de un determinado modelo.

1. Fuentes normativas del Código Procesal Penal de 2004

Los cuerpos legales mencionados –que son las principales fuentes del CPP– no adoptan un modelo procesal acusatorio puro, lo cual es del todo razonable si consideramos que en la actualidad, como lo venimos afirmando, no existen modelos procesales puros. En esta línea, tanto la Ordenanza Procesal Penal alemana como el Código de Procedimiento Penal italiano de 1988 son calificados por Guerrero Peralta (2006) como modelos mixtos^[13].

Efectivamente, el Código de Procedimiento Penal italiano, según Caso (2003), en un inicio instauró un modelo acusatorio, pero que fue modificado de forma notable con las reformas que se introdujeron el 16 de noviembre de 1999, mediante las cuales se incrementaron las facultades del juez de audiencia preliminar, quien, por ejemplo, cuando considera:

Que las indagaciones preliminares están incompletas, indica al Ministerio Público las siguientes investigaciones que se deban realizar (art. 421 bis), o puede disponer, incluso de oficio, la asunción de las pruebas que indiquen de forma decisiva la necesidad de sentencia de cesación de procedimiento (art. 422).

Lo anterior, sostiene el citado autor, ha confirmado la tendencia del legislador hacia la configuración de un sistema procesal mixto o híbrido.

En cuanto a la Ordenanza Procesal Penal alemana, se sostiene que adoptaría un modelo inquisitivo, el cual, conforme lo sostiene Weigend (2008), viene acogiendo, por los cambios introducidos, una orientación acusatoria. Así, este autor afirma que en la actualidad es difícil negar que el “principio de consentimiento” no significaría nada menos que “el cambio de sistema” para Alemania: el proceso penal alemán ya no estaría atado al modelo inquisitivo, pero sería más compatible con el modelo acusatorio, con una orientación prevalente en el mundo del derecho común.

Por lo expuesto, válidamente se puede concluir que las dos principales fuentes que han tenido los proyectistas del CPP tienen una orientación mixta o, lo que es lo mismo, adoptan en cierta medida un modelo acusatorio formal.

De otro lado, del análisis de cómo están reguladas ciertas instituciones en el Código Procesal Penal podemos advertir diversas cuestiones que serán señaladas a continuación.

2. Es un modelo mixto

De entrada, consideramos que la base del CPP es mixta, dado que se verifica la presencia de alguna de las características esenciales del modelo mixto, esto es, características propias tanto del sistema acusatorio como del inquisitivo, aunque evidentemente en menor medida que el Código de Procedimientos Penales.

Las características del sistema acusatorio que se observan en el Código son las siguientes:

a) La acción es ejercida por un órgano independiente: Ministerio Público –artículos IV, inciso 1 y 1, inciso 1 del CPP–.

b) El imputado es un sujeto procesal –artículos II y 71 del CPP–.

c) La detención es excepcional –artículos VII, inciso 3 y 253, inciso 3 del CPP–.

d) Se admite la oralidad y la publicidad para la fase de juicio oral –artículos I, inciso 2 y 356, inciso 1 del CPP–.

Por otra parte, entre los rezagos inquisitivos, se puede advertir en el CPP, entre otros, los siguientes:

a) Apego por la escrituralidad –creación del expediente judicial–, al cual algunas veces acuden los jueces para resolver –artículo 136 del CPP–.

b) Posibilidad de que a nivel de juicio se dé lectura a la declaración del imputado que fue brindada en la fase de investigación –artículo 376, inciso 1 del CPP–.

c) Se regula como un criterio a tener en consideración para la aplicación de una medida de coerción procesal el peligro de reiteración delictiva –artículo 253, inciso 3 del CPP–.

d) Se establece que la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a las mismas –artículo 269, inciso 5 del CPP– es un criterio para determinar el peligro de fuga, que, a su vez, es un presupuesto para la aplicación de la prisión preventiva.

e) El orden de la actuación probatoria lo establece el juez –artículo 375, inciso 2 del CPP–.

En consecuencia, lo que determina que el CPP tenga una base mixta es, precisamente, la confluencia de estas características. Aunque, valga la aclaración, conforme lo desarrollaremos a continuación, hay una preminencia de la base acusatoria.

3. El Código Procesal Penal de 2004 es de tendencia acusatoria

El CPP tiene tendencia acusatoria debido a que contiene características propias de este modelo. Así, tenemos las siguientes.

3.1. Separación de funciones. Acusador distinto de juzgador

La vigencia de la separación de funciones, eje del proceso acusatorio, parte de lo regulado en los artículos IV y V del Título Preliminar del CPP.

Esta nueva asignación de roles guarda correspondencia directa con uno de los componentes esenciales del modelo acusatorio y, específicamente, del principio acusatorio: nemo iudex, sine actore –sin acusador, no habrá juez–.

La fiscalía, como órgano persecutor, a diferencia del antiguo modelo, tiene la potestad de dar inicio al proceso mediante la formalización de la investigación preparatoria sin que dicha decisión sea sometida a control jurisdiccional. Asimismo, realiza labores de acopio de pruebas, de acuerdo al CPP, tanto de cargo como de descargo, a la luz del principio de objetividad, contando con el auxilio de la Policía Nacional, pero sin que ello suponga delegación de funciones en fase de investigación.

Si bien buena parte del contenido del rol del Ministerio Público no supone en sí mismo una novedad, los mecanismos del CPP permiten que el encargo constitucional depositado en el persecutor penal adquiera renovada autonomía e importancia.

3.2. El juez no actúa de oficio

La imposibilidad de que el juez actúe de oficio supone reconocer la potestad de las partes de delimitar el objeto del proceso; ello implica que el juez no podrá añadir hechos o medios de prueba que alteren el objeto procesal establecido previamente por las partes.

El primer momento en el cual se delimita aquel objeto de controversia será la formalización de investigación preparatoria. Al respecto, el artículo 336, inciso 2, literal b indica que la disposición de formalización deberá contener los hechos y la tipificación específica correspondiente.

Luego, la siguiente oportunidad que se le da a las partes para redefinir el objeto del proceso lo constituye la audiencia preliminar –etapa intermedia–, como instancia de saneamiento de la acusación.

La única excepción a la no intervención de oficio la constituye la disposición del juzgador de actuar nuevos medios de prueba, también denominada prueba de oficio, como lo indica el artículo 385 del CPP. La justificación de tal intervención se basa en una de las finalidades que se le ha asignado a este proceso, como es el esclarecimiento de la verdad.

Esta situación, vista como excepcional, a nuestra consideración no determina que nuestro modelo deje de tener tendencia acusatoria, pues la admisión de la prueba de oficio debe ser resuelta atendiendo a criterios constitucionales y, sobre todo, a la finalidad que los legisladores discrecionalmente le atribuyen al proceso penal.

Lo manifestado tiene su correspondencia en la doctrina y en la legislación comparada. Así, Taruffo (2009) afirma que en los sistemas que confían solo en la iniciativa de las partes, el peligro concreto es que la “verdad” sea determinada por el poder del más “fuerte”, con lo cual lo que sucede en realidad es que la verdad termina siendo sacrificada. En cuanto a la legislación, se advierte que a nivel comparado esta facultad excepcional es regulada en Alemania –artículo 244, inciso II de la Ley Procesal Penal–, Italia –artículo 507 del Codice di Procedura Penale–, España –artículo 729, inciso 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal–, Ecuador –artículo 301 del Código de Procedimiento Penal– e incluso en Estados Unidos.

3.3. Correlación entre acusación y sentencia

La correlación entre acusación y sentencia, como un modo de no “sorprender” al imputado y afectar así su defensa, es bastante clara, como lo es también su regulación en el CPP.

En efecto, el artículo 397 del citado cuerpo legal contiene los ejes centrales de esta exigencia:

Artículo 397.- Correlación entre acusación y sentencia

1. La sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado.

2. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación o su ampliatoria, salvo que el Juez Penal haya dado cumplimiento al numeral 1 del artículo 374.

3. El Juez Penal no podrá aplicar pena más grave que la requerida por el Fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada de atenuación.

3.4. Prohibición de la reformatio in peius

En el artículo 409, inciso 3 del CPP, se establece este principio, bajo el siguiente tenor: “La impugnación interpuesta exclusivamente por el imputado no permite modificación en su perjuicio”.

4. El Código tiene rasgos adversariales

El modelo del CPP pareciera contener una base mixta y una tendencia acusatoria, pero ¿habrá presencia adversarial en su diseño? Creemos que sí, pues es posible afirmar que hay rasgos adversariales en el cuerpo legal citado.

Los rasgos adversariales se pueden apreciar, particularmente, en la regulación de numerosas audiencias en fases previas al juicio oral y en la dinámica contemplada para las mismas. Las partes intervienen activamente, logrando que algunas de las decisiones más importantes del proceso, antes reguladas por procedimientos escritos, sean adoptadas en audiencia a la luz de lo aportado por ellas mismas.

Ahora bien, nos referimos a rasgos y no a tendencia ni mucho menos base adversarial, pues no es posible afirmar que el CPP contenga una regulación que se ajuste a dicho sistema.

Señalamos solo rasgos adversariales, entre otras razones, porque no es posible distanciar la actividad probatoria del necesario esclarecimiento de la verdad. El CPP se basaría, precisamente, en la búsqueda de la verdad objetiva:

 El artículo 65, inciso 2, nos dice que el Ministerio Público deberá obtener elementos de convicción para acreditar los hechos –verdad objetiva–; y

 El artículo 385, inciso 2, sobre la prueba de oficio, señala que en su actividad el juez debe garantizar y ubicar los elementos indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad.

Este es el argumento central para sostener, entonces, que el concepto de lo adversarial, en un sentido puro, no es asumido por el CPP de 2004.

Por otro lado, el CPP de 2004 prescribe que toda persona tiene derecho a un juicio oral, público y contradictorio, y no así a un proceso adversarial.

Asimismo, un proceso con rasgos adversariales no guarda relación con el rol asignado al juez en el CPP, ya que, como observamos líneas arriba, en los sistemas adversariales los jueces son considerados árbitros que resuelven conflictos, no son considerados como juzgadores que administran justicia. Es así que la diferencia radica en que, mientras el juez del sistema adversarial es neutral, el juzgador de nuestro proceso es imparcial. Así lo determina el artículo I, inciso 1 del CPP.

5. Conclusión sobre cuál es el modelo

Teniendo en consideración las fuentes normativas del CPP, así como el modo en que se han regulado determinadas instituciones, consideramos que el modelo del Código Procesal Penal de 2004 es mixto con tendencia acusatoria y rasgos adversariales.

V. Conclusión: las reformas legislativas y la posible desnaturalización del modelo asumido por el Código Procesal Penal

La reforma procesal, naturalmente, no se agota con la promulgación de un determinado cuerpo normativo, sino que es necesario, si se quiere que sea exitosa, realizar una constante evaluación y, fundamentalmente, monitorear su aplicación para identificar determinados problemas que deben ser atendidos.

Los problemas que se presentan en la práctica deben ser resueltos, de ser el caso, a través de modificaciones legislativas. Para ello, a nuestro juicio, se debe tener como un marco infranqueable el bloque de constitucionalidad y el modelo procesal asumido.

Siendo ello así, era inevitable que el CPP presente problemas en su aplicación y, como consecuencia de ello, que sufra la modificación de alguno de sus artículos. Sin embargo, llama la atención la cantidad de veces que, desde su promulgación, este cuerpo normativo ha sido modificado: 103 veces. Incluso algunos artículos han sido modificados en más de dos oportunidades, así también se han incorporado nuevas disposiciones legislativas.

Ante esta situación, corresponde formular la siguiente pregunta: ¿qué queda del Código Procesal Penal de 2004?, ¿dichos cambios normativos significaron alguna distorsión del modelo asumido o han desconocido el bloque de constitucionalidad? En las siguientes líneas emitiremos algunas reflexiones sobre este tema con el propósito de intercambiar ideas que, en la medida de lo posible, puedan coadyuvar a la mejora en la administración de justicia penal.

En cuanto a la primera pregunta, debemos afirmar que con la cantidad de cambios que se han producido y si se sigue con esta tendencia, en no muchos años quedará muy poco del CPP, lo que es muy lamentable si tenemos en cuenta el sacrificio que supuso que se cristalizara la reforma procesal.

Respecto a la segunda pregunta formulada, consideramos que la modificación de determinados artículos –no de todos, naturalmente– ha trastocado las bases constitucionales de la reforma procesal penal, así como ha significado que se minimice la orientación garantista del CPP.

En efecto, se han realizado cambios que, a nuestra consideración, son sumamente criticables. Solo cabe mencionar, a modo de ejemplo, el tema de la flagrancia, pues, producto de las modificaciones sufridas, se ha flexibilizado el presupuesto de inmediatez temporal; y es que el artículo 259 del CPP, que ha sido modificado en tres oportunidades, actualmente prescribe que uno de los supuestos en los que procede la detención por flagrancia es cuando:

Artículo 259.- Detención policial

La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando:

(…)

4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.

Claramente, en el supuesto señalado anteriormente no se presenta el presupuesto de inmediatez temporal, de manera que resulta, como mínimo, cuestionable que se detenga a una persona en este contexto; incluso la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 02-2016/CIJ-116, ha afirmado que el concepto de flagrancia del artículo 259 del CPP ha sido ampliado exagerada e irrazonablemente.

De otro lado, la modificación del artículo 2 del CPP, referido al principio de oportunidad, ha restringido su procedencia en determinados supuestos, pese a tratarse de delitos de bagatela –artículo 2, inciso 9 del CPP–. Si esto es así, el fiscal está en la obligación de iniciar el proceso penal en casos en los que era posible componer el conflicto sin necesidad de recurrir a la vía penal. Ello ha generado que, por ejemplo, los delitos de omisión de asistencia familiar y conducción en estado de ebriedad –que tienen gran incidencia en la mayoría de los distritos judiciales–, en determinados supuestos, no puedan ser solucionados mediante el principio de oportunidad, sino que se tenga que iniciar un proceso penal, lo que genera una sobrecarga procesal.

Ante esta situación, se ha visto la necesidad de recurrir a otro mecanismo: el proceso inmediato, el cual es un proceso especial sumamente criticable por flexibilizar los derechos y garantías del imputado. Efectivamente, con la reforma del proceso inmediato no solo se ha restringido la facultad discrecional del fiscal, sino que se ha establecido que en los delitos mencionados el fiscal deberá solicitar la aplicación del proceso inmediato –artículo 446, inciso 4 del CPP–; con ello se deja de lado la finalidad compositiva del proceso. Y es que, como dice Binder (1993, p. 67), “la finalidad –del proceso– no es castigar, sino solucionar, pacificar la sociedad, y solo cuando eso no puede ser logrado es que el castigo aparece y puede tener justificación”.

Ahora bien, con el último paquete de decretos legislativos se han modificado una serie de artículos del CPP. Los cambios más notorios, entre otros, son respecto del tema de los plazos de las medidas de coerción personal, así como los plazos de las etapas procesales, pues han sido ampliados significativamente. Así, a modo de ejemplo podemos ver que el plazo de la prisión preventiva se ha ampliado y ha quedado del siguiente modo: i) en principio, el plazo no será mayor de 9 meses; ii) cuando se trate de procesos complejos, el plazo será no mayor de 18 meses; y iii) en caso de procesos de criminalidad organizada, el plazo no durará más de 36 meses –artículo 272 del CPP–. Estos plazos pueden prolongarse, por lo que en los procesos comunes puede extenderse 9 meses adicionales, lo que daría una duración de 18 meses; en los procesos complejos se podrá prolongar hasta 18 meses adicionales, haciendo un total de 36 meses; y en los procesos de criminalidad organizada hasta por 12 meses adicionales, esto es, la prisión preventiva puede durar hasta 48 meses.

Lo anterior es criticable y contradice, a nuestro juicio, el espíritu de la reforma procesal: solucionar el endémico problema de la duración excesiva no solo de los procesos, sino también de la prisión preventiva. Y es que es el Estado quien tiene el deber de diseñar un proceso penal eficiente que permita dar respuesta a la pretensión penal dentro de un plazo razonable, de un lado, y en estricta observancia de los derechos fundamentales del justiciable, de otro. Sin embargo, por múltiples factores, que generalmente tienen que ver con una organización judicial deficiente y por problemas logísticos que son de entera responsabilidad del Estado, tal aspiración no se logra; entonces, ante esta situación, la salida más fácil que el Estado adopta es modificar reiteradamente –generalmente en perjuicio de los derechos del imputado– las disposiciones del CPP, a tal extremo que debemos preguntarnos nuevamente si queda algo, en lo sustancial, del mencionado cuerpo normativo.

En definitiva, lo que se hace es, parafraseando a Binder (1993), incurrir en un “fetichismo normativista”, que significa creer que tenemos un sistema que funciona bien porque tenemos un código nuevo –o hacemos reformas normativas–. Es decir, a través de las reformas normativas se pretenden solucionar problemas de gestión, de logística o aspectos de otra índole que escapan al ámbito estrictamente jurídico.

Finalmente, es preciso aclarar que no pretendemos indicar que no deba operar cambio alguno, sino que dicho cambio debería ser para, dentro de lo posible, hacer eficiente la persecución del delito y para la efectiva protección de los derechos fundamentales de las partes materiales del proceso. Si se hacen cambios únicamente atendiendo a uno de estos propósitos, se produce un desequilibrio y se sacrifica –lo que es cuestionable– bien la eficiencia o bien la garantía. Ningún extremo es recomendable. El propósito que se debe perseguir es, a pesar de ser muy complicado, que ambas armonicen o hallen un punto de equilibrio.

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^[1]* Fundador del Estudio Oré Guardia. Ha sido profesor de pregrado y maestría, entre otras, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y la Pontificia Universidad Católica del Perú. Actualmente es presidente del Instituto de Ciencia Procesal Penal.

Afirmación realizada en el evento llevado a cabo conjuntamente por EFAJA y el INCIPP, el 18 de julio de 2019. Disponible en: <https://www.facebook.com/escuelacortedelima/videos/495030451302953/>.

^[2] Ídem.

^[3] En el que tuvieron importante participación los juristas argentinos Alberto Binder y Alfredo Pérez Galimberti.

^[4] Instalada el 14 de mayo de 2003, siendo sus integrantes los magistrados Hugo Sivina Hurtado, presidente del Poder Judicial; Robinson Octavio Gonzales Campos, vocal supremo; y los vocales superiores Susana Castañeda Otsu, Hugo Príncipe Trujillo, José Antonio Neyra Flores, Ricardo Brousset Salas, Víctor Burgos Mariños, Aldo Martín Figueroa Navarro y Rubén Durán Huaringa; así como los juristas Florencio Mixán Máss, Arsenio Oré Guardia y Dino Carlos Caro Coria.

^[5] Véase en: <https://www.facebook.com/escuelacortedelima/videos/495030451302953/>.

^[6] Desde esta perspectiva, Binder (2013) sostiene que “finalmente la teoría de los modelos procesales completa (…) la exposición sistemática del Derecho Procesal Penal. No podemos desconocer la eficacia pedagógica de la división entre sistemas acusatorios, inquisitivos y mixtos, afincada tanto en razones históricas como en la necesidad de construir la legitimidad del modelo napoleónico como justo medio o cumbre de la civilización, tan propio del Estado bonapartista. Pero me parece que ya no sirve para dar cuenta de nuevas formas de configuración de la justicia penal. Las obras de Mirjan Damaska (1986) o Delmas Marty (1992) nos proveen ya elementos suficientes como para trabajar de otra manera. Variables tales como el nivel de escriturismo, los vínculos a la idea de conflicto o a la idea infraccional, el nivel del sistema de garantías, el mayor o menor nivel de injerencia estatal en la acusación, las formas de selectividad, los niveles de control, el modelo de las organizaciones, los vínculos con las políticas de control de criminalidad, la posición de la policía, etc., se mezclan de muy diversa manera en sistemas que ya son todos adversariales o acusatorios, por lo menos en su diseño normativo, aunque con muchas variantes, sobre las cuales hay que dar cuenta” (pp. 27-28).

^[7] En igual sentido, Ambos (2012, p. 179) sostiene que la división de los sistemas procesales en inquisitivo y acusatorio tiene significado, si es que lo tiene, en términos históricos, prerrevolucionarios.

^[8] En esta línea, Le Goff (2014) sostiene que Carlomagno “[h]aciéndose coronar por el Papa, (…) no miraba hacia el futuro sino hacia el pasado. Su modelo era el Imperio Romano. Más que crear una civilización futura, quería hacer renacer la antigua civilización romana, reanimándola gracias al cristianismo (…)”.

^[9] Así, ello se puede advertir en estudios de la materia anteriores a mediados de los cincuenta del siglo anterior. En este sentido véase en Zavala Loayza (1947, pp. 223-232).

^[10] Este autor hace un desarrollo bastante extenso del sistema adversarial, pero siempre utiliza el término adversarial entrecomillado.

^[11] Además de la exposición de motivos, Neyra Flores (2010, p. 111) considera que el CPP de 2004 se adscribe a un “(…) sistema acusatorio contradictorio”.

^[12] Sobre este último, Guerrero Peralta (2006) ha afirmado que se trata de un código mixto con tendencia acusatoria, y la misma línea parece seguir la fuente normativa alemana.

^[13] Sobre este último, Guerrero Peralta (2006) ha afirmado que se trata de un código mixto con tendencia acusatoria, y la misma línea parece seguir la fuente normativa alemana.