Resumen

El autor analiza el delito de usurpación de funciones utilizando como contexto la Casación N° 956-2016-Áncash. Al respecto, cuestiona si el referido delito protege la mera formalidad y si el supuesto “usurpación de funciones por invasión de fueros ajenos” encuentra su realización siempre como un acto legítimo o es que se produce un aprovechamiento de este contexto.

Marco normativo

Código Penal: art. 361.

Palabra clave: Delitos contra la Administración Pública / Usurpación de funciones / Actos de mera formalidad /Actos legítimos

Recibido: 29/08/2019

Aprobado: 06/09/2019

I. Precisiones

En el título XVIII del Libro Segundo del Código Penal (en adelante, CPP) se encuentran regulados los delitos contra la Administración Pública. Dentro de este título se distinguen aquellos delitos cometidos por particulares (Capítulo I); delitos cometidos por funcionarios públicos (Capítulo II); y los delitos contra la administración de justicia (Capítulo III).

Al concentrarse en los delitos previstos en el Capítulo I −como se hará en este trabajo− se puede comprender que la clasificación presentada por nuestro legislador no es exacta, porque permite que el autor del delito también sea un funcionario público, de ahí que sea necesario efectuar una obvia aclaración en lo referente –no solo– a la forma agravada de los delitos de violencia y resistencia a la autoridad, prevista en el artículo 367, inciso 2 del CP; sino también a la situación recogida en el artículo 361 del CP que sanciona también, dentro de la forma básica, a aquellos funcionarios públicos que usurpan funciones públicas. Por otro lado, existen tipos penales contra la Administración Pública cometidos por particulares que están fuera de este Capítulo I. Así por ejemplo, encontramos a los tipos de cohecho activo (artículos 397, 397-A, 398, 398-A del CP)^[1] y tráfico de influencias (artículo 400 del CP). En este escenario podríamos afirmar entonces que, los preceptos penales ahí agrupados “no son todos los que están, ni están todos los que son”.

Con la aclaración realizada conviene ahora señalar que el siguiente artículo analizará el delito de usurpación de funciones^[2]. Con este objetivo se emplearán los argumentos referidos a este delito, explicados en la Casación N° 956-2016-Áncash del 4 de junio de 2019. A partir de ahí se propone, en primer lugar, dar cuenta de su configuración típica (bien jurídico, estructura y particularidades). En segundo lugar, responder si se está frente a un tipo penal en el que el vicio se manifiesta, únicamente, en lo referido al funcionario público quién carece de facultades para el acto. Por último se explican las principales conclusiones.

II. Hechos y principales argumentos de la Sala Penal Transitoria en la Casación N° 956-2016-Áncash

La sentencia casatoria analiza la situación de Pedro Gilberto Huerta Salas, quien, en primera instancia, fue condenado por el Segundo Juzgado Unipersonal como autor del delito contra la Administración Pública en la modalidad de usurpación de funciones en perjuicio del Poder Judicial y se le impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida, reglas de inhabilitación y el pago de la reparación civil. En segunda instancia; sin embargo, fue absuelto de la acusación fiscal. Por eso, la fiscal adjunta superior de la Primera Fiscalía Superior Penal del Distrito Fiscal de Áncash interpuso el recurso de casación por una errónea interpretación o falta de aplicación del delito de usurpación de funciones en conexión con las reglas de competencia jurisdiccional, en la modalidad de ejercicio de funciones diferentes al cargo.

1. Cuestiones fácticas

La Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huaraz formuló acusación por el delito de usurpación de funciones “en la modalidad de ejercicio de funciones correspondientes al cargo diferente del que se tiene”, por los siguientes hechos:

Hecho 1: En su condición de juez de paz, Huertas Salas conoció una demanda de “recuperación de la posesión de bienes inmuebles o predios” a pesar de no encontrarse en su competencia, en vez de derivar los actuados al Juzgado Mixto de la Provincia de Huaraz. Cursó notificaciones a los demandados para que contesten.

Hecho 2: Aunque un abogado presentó un escrito dando cuenta de que el juez de paz no era competente para ver esta demanda, el juez continuó el proceso y llevó a cabo las audiencias de conciliación.

Hecho 3: Huertas Salas, como juez de paz, dictó sentencia declarando fundada la demanda y ordenó a los demandados que restituyan la vivienda y el terreno rústico en litigio. Esta sentencia fue recurrida ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Huaraz, el cual resolvió declarar nula la sentencia y declaró improcedente la demanda interpuesta. La jueza titular del mencionado juzgado consideró que las materias presentadas en la demanda no son de competencia de un juzgado de paz.

2. Argumentos de la Sala Penal Transitoria

Esta Sala declaró fundado el recurso de casación, sus argumentos fueron básicamente los siguientes^[3]:

Argumento 1: El bien jurídico para este delito, según lo desarrollado en la Casación N° 956-2016-Áncash, es el:

[C]orrecto funcionamiento de la Administración Pública, concretizado en el cumplimiento de las funciones por los funcionarios o servidores públicos, con sujeción a las competencias delimitadas normativamente. El objeto específico de protección es el garantizar la exclusividad de la titularidad y ejercicio de las funciones públicas a los órganos y agentes estatales. (considerando octavo)^[4].

Argumento 2: El sujeto activo según lo desarrollado en la casación referenciada:

[P]uede ser cualquier persona, tanto un intraneus (integrante de la Administración Pública), entre ellos, un funcionario o servidor público que ostenta o ejerce una competencia para la cual no está legitimado primariamente, como el extraneus (particular) quien es ajeno a la función pública. (considerando octavo)

Argumento 3: La configuración típica tiene tres modalidades:

“a) usurpar una función pública o la facultad de dar órdenes, militares o policiales; b) continuar ejerciendo el cargo, no obstante, haber sido cesado, suspendido, subrogado o destituido; y, c) ejercer funciones correspondientes al cargo diferente del que se tiene” (considerando noveno).

En relación con el recurso −continúa la Sala Penal Transitoria−:

[E]l análisis jurídico se centrará en la tercera modalidad, esto es, aquella que se configura por el ejercicio de una función diferente a la que corresponde al cargo. Para su configuración, es necesario que el agente asuma un determinado cargo público, y ejecute o desarrolle actividades inherentes a una función pública específica^[5]. (considerando décimo)

(…)

Además de ello se aclara también que “esta modalidad típica, al igual que las otras dos, es dolosa, y no admite la culpa. El agente actúa con conocimiento y voluntad para ejercer una función correspondiente al cargo diferente del que tiene”. (considerando undécimo)

De forma específica en cuanto a la tercera modalidad se afirma en el considerando décimo que:

[P]ara determinar que el funcionario público ejerció funciones correspondientes al cargo distinto del que tiene, es preciso que las de él y las que corresponden a otro funcionario, estén legal o reglamentariamente delimitadas. De modo que el autor ejecuta un acto sustancialmente legítimo, cuyo vicio consiste únicamente en que él carece de facultades para este acto. No hay arbitrariedad ni abuso en el hecho, sino incompetencia del órgano funcional. (el resaltado es nuestro)

Asimismo, la Sala Penal Transitoria en cuanto a la competencia afirma que esta:

[S]e encuentra establecida por reglas fijadas en la ley que atienden a criterios de materia, cuantía, función y territorio. La fórmula indicada [sic. “de los demás asuntos que les corresponde conforme a ley”] es una técnica legislativa de remisión, que permite que la competencia en razón de la materia se amplíe a otros supuestos, siempre que esté previamente regulada en otra norma con rango de ley. (considerando decimoctavo)

Finalmente agrega que:

[L]a conducta constitutiva del referido delito en su modalidad de usurpación de un cargo diferente, se configura cuando el funcionario o servidor público ejerce, dolosamente, una función que no le corresponde dentro de la Administración Pública, y usurpa un cargo diferente al suyo, que se le atribuye a otro servidor o funcionario público^[6].

III. Del delito de usurpación de funciones

1. Cuestiones previas

En este estado de las cosas, antes de examinar los argumentos de la Sala Penal Transitoria, conviene presentar nuestro análisis respecto del delito de usurpación de funciones. De esta manera, al observar la redacción del artículo 361 del CP es posible afirmar que se presentan cuatro supuestos regulados en los que el sujeto activo:

a) Usurpa una función pública.

b) Usurpa la facultad de dar órdenes militares o policiales.

c) Se halla destituido, cesado, suspendido, subrogado de su cargo y continúa ejerciéndolo.

d) Ejerce funciones distintas al cargo que tiene.

De los cuatro supuestos descritos, solo los dos primeros permiten considerar que nos encontramos frente a un sujeto que no es funcionario público, esto es que no está investido de ninguna potestad pública. En cambio, los otros supuestos consideran como sujetos activos a los funcionarios públicos. Ahora bien, al hacer referencia a los funcionarios públicos es necesario precisar que nos encontramos frente a aquellos sujetos que están especialmente vinculados hacia una institución como es el Estado. Cuentan, para ello, con unas potestades públicas.

Según la doctrina mayoritaria, el sujeto pasivo en este delito es el Estado^[7]. No obstante, esto no impide, por ejemplo, que se pueda pensar en un particular como posible afectado de ese acto de manera doble. Por un lado, porque se menoscaba la confianza en aquel cumplimiento del ejercicio de una función pública y, por otro, por sufrir algún perjuicio al haber sido atendido por quien no era un funcionario público. En ese sentido, también se pronuncian, por ejemplo, nuestros jueces^[8] y un sector de la doctrina^[9].

A partir de lo expuesto, para un sector de la doctrina es posible distinguir entre la usurpación de funciones (en el caso de que el sujeto activo sea un funcionario público que se excede o asume funciones ajenas) o la usurpación de autoridad (en el caso de que el sujeto activo sea un particular^[10]) (Salinas Siccha, 2019, p. 102). Aunque esta no es más que una precisión lingüística, sin ninguna incidencia en la tipificación, podría llevarnos a pensar en una propuesta de lege ferenda que sirva para distinguir, por un ejemplo, un supuesto más grave (el particular que toma una función) frente a uno menos grave; y con ello, diferenciar en la aplicación de la consecuencia jurídica.

2. El delito de usurpación de funciones cometido por un funcionario público ¿mera sanción por el incumplimiento de formas?

La Sala Penal en la Casación N° 956-2016-Áncash (considerando décimo), afirma que este tipo penal castiga a quien carece de facultades para dar un acto en nombre de la Administración Pública. A partir de esta afirmación, se puede resaltar que sea que nos encontremos frente a un particular o a un funcionario público, parece que la esencia de este tipo penal se encuentra en el hecho de tutelar las formalidades exigidas para acceder al ejercicio de la función pública o ejercerla, lo que puede llevarnos a cuestionar si es que en verdad debe o no intervenir el Derecho Penal.

A partir de lo afirmado es posible aseverar que la conducta que incumple con las formalidades debe sancionarse sin más porque está establecida en nuestro Código Penal. No obstante, lo que interesa es poder encontrar el fundamento y no solo una actuación automática.

En nuestra opinión, esta norma que sanciona la usurpación de funciones o de autoridad es una de flanqueo o de aseguramiento^[11]. Esto es, una norma que garantiza a la norma secundaria (en este caso, la consecuencia jurídica de sancionar a todo aquel que realice actos en nombre del Estado sin estar legitimado para hacerlo) frente a otros posibles factores que perturben su efectividad (funcionarios que asumen otras competencias o que no siéndolo, las realicen). Así, podemos advertir que la intervención del Derecho Penal tendría un efecto comunicativo para devolver la confianza mínima de la colectividad para con la norma en tanto solo los funcionarios públicos competentes y personas designadas pueden actuar en nombre del Estado.

En definitiva podemos afirmar que la protección no se da sobre el mero incumplimiento de formalidades para acceder a la función pública^[12] o el buen funcionamiento de la Administración Pública, sino más bien sobre la confianza mínima en la sociedad en tanto la actuación de que quienes proceden en su nombre tienen legitimidad para hacerlo^[13].

Esta posición que contrasta, por ejemplo, con lo que se afirma en nuestra doctrina según la cual la base de protección es la legalidad^[14] de la función pública^[15] o el normal o correcto funcionamiento de la Administración Pública^[16], sirve para fundamentar la puesta en marcha del Derecho Penal, en tanto es legítima su intervención no porque se encargue de verificar el cumplimiento de meras formalidades, sino que su actuación se hace necesaria al haberse producido una defraudación de unas expectativas de comportamiento.

3. El delito de usurpación de funciones cometido por un funcionario público ¿supone un acto sustancialmente legítimo?

La segunda cuestión fundamental en la que se enfoca este artículo se encuentra en la afirmación de la Sala Penal de que el autor ejecuta un acto sustancialmente legítimo. Lo que sucede −según lo sostenido por la Sala Penal− es que carece de facultades para que tal acto tenga validez. Adicionalmente a esto, los jueces supremos argumentan que si el sujeto activo se arroga una función que no es de competencia exclusiva de ningún otro funcionario público, la conducta resultaría atípica.

Coincidimos en que la esencia del supuesto analizado se encuentra en la usurpación entendida como la arbitraria invasión a un campo que no le corresponde. Por tanto, no tiene competencia para ejercer esa función, dicho de otra manera, ejerce ilegítimamente funciones públicas^[17]. Aquí tenemos un caso claro de que los funcionarios públicos no son competentes por todo y, por eso, no pueden responder por todo (hay criterios de especialidad y de división de funciones que entran a tallar). La cuestión principal aquí es que deben darse dos condiciones: que el funcionario público realice funciones que no le corresponden, pero que estas formen parte de otro cargo^[18].

Podríamos preguntarnos qué sucede si el funcionario público ejerce esas funciones de cargo distinto al que ostenta por desconocimiento o error^[19]. De ahí que deba quedar claro que para sancionar esta invasión, el comportamiento debe ser imputado a título doloso. Por eso, no podría procederse a imputarle responsabilidad en el supuesto de error o desconocimiento. No obstante, ambos supuestos pueden presentar dificultades en tanto la existencia de los MOF y ROF que establecen las competencias de los cargos. Ahora bien, pese a la existencia de estos manuales y reglamentos, si las competencias no están delimitadas exhaustivamente, entonces podría dar lugar a algún supuesto de error. De ser ese el caso, aun así, no podría sancionarse de ser un error vencible, en tanto no está prevista una modalidad culposa.

En este estado de las cosas, es posible afirmar que la clave de la conducta analizada se encuentra en que los sujetos activos eluden los controles establecidos en el sistema para considerar que esa conducta es válida. Esto nos acerca al planteamiento expuesto sobre los delitos de elusión^[20] (Vílchez Chinchayán, 2018, pp. 231-242), esto es una variante del modelo de anticipación en el que prima no el peligro, sino más bien el no contar con los permisos o autorizaciones que deberían o, contando con ellos, no seguir con lo que se ha especificado, aprovechándose del sistema. Importa, al menos penalmente, no (solo) el mero incumplimiento, sino (también) el aprovechamiento que se hace de ese espacio o contexto de apariencia permitida o con una creída (por otros) validez.

Conviene señalar que los mencionados controles, esto es, las autorizaciones, los permisos y las licencias, no tienen como finalidad impedir a toda costa las actuaciones arriesgadas, porque incluso puede suceder (como en algunos delitos contra la Administración Pública) que no haya espacio para la generación de una lesión, al menos no en el sentido de que tradicionalmente se le otorga. Los controles que aquí nos sirven para fundamentar el contexto de permisión tienen como finalidades, entre otras^[21], avalar su calificación como lícitas^[22], reducir (cuando fuera el caso) las posibilidades de daño^[23] y no generar un espacio de beneficio personal (de cualquier clase) indebido. Tampoco hay que olvidar que las conductas se desarrollan en un contexto de riesgo o de interés (en este caso público) que requieren de unos conocimientos, habilidades o incluso de una posición especial. La sociedad así lo entiende y mantiene. De esta forma, existe cierta imagen premunida de validez cuando nos encontramos frente a una conducta que se desarrolla en esos espacios especiales.

Si bien, en nuestra opinión, el supuesto que analizan los jueces supremos, esto es, ejercer fueros ajenos, es un ejemplo de un delito de elusión, debemos insistir en establecer un matiz. Las conductas que aquí revisamos no son peligrosas (en el sentido de poder originar una lesión), sino que eluden o evaden unos controles (en este caso las reglamentaciones), los cuales no se puedan obviar o cumplir en contadas ocasiones. Quien no las respeta, provoca la puesta en marcha del sistema penal, pero no por el mero incumplimiento de unas formalidades, sino por la irregularidad que produce aprovecharse de un contexto de aparente permisión y autorización de la Administración.

Aún más, de esquivar los controles establecidos, independientemente de que al agente le produzca algún beneficio económico, existe un retroceso de la intervención penal en la medida en que haya control o, por lo menos, una actuación dentro de los estándares determinados, por ejemplo, con base en razones ya no (exclusivamente) de peligrosidad, sino también de naturaleza económica, política o de organización de competencias.

Por ello, no son controles que se puedan obviar o, en el contexto de especial cuidado, cumplir en contadas ocasiones: el que desee realizar alguna actividad que exige una capacidad especial debe necesariamente cumplirlos. De esta forma, se asegura que dentro del sistema se incorporen solo aquellos supuestos efectuados por los competentes, y aún más, supuestos que en principio puedan aportar algún beneficio colectivo. Las conductas, denominadas de elusión, que no cumplan alguna de las características anteriores deben ser sancionadas penalmente.

En consecuencia, nos encontramos con unas conductas ilegítimas que se aprovechan de un contexto legítimo. Por eso, estimamos que no es acertada la afirmación del Tribunal Supremo cuando sostiene que el acto de ese funcionario público que usurpa las funciones de otro, siempre es válido. Lo que es válido o mejor, legítimo, en todo caso, es el contexto en el que tiene lugar porque, por ejemplo, proviene de una Administración Pública, o se expide como un documento oficial por parte de alguien que tiene una vinculación con la Administración Pública ya sea como funcionario o servidor público (artículo 425 del CP). A partir de aquí, el funcionario realiza un acto que no es de su competencia, por tanto sería ilegítimo. O, como diría nuestro legislador penal, abusa de su cargo^[24], en tanto se aprovecha del espacio de (aparente) legalidad que le rodea y sobrepasa sus funciones y asume otras^[25].

Bajo este razonamiento podría cuestionarse que se ha desdibujado la diferencia con el delito de abuso de autoridad. Por eso, debemos realizar la siguiente aclaración: en primer lugar, tanto el delito de usurpación de funciones como el de abuso de autoridad tienen un espacio en común, este sería que el acto proviene de la Administración Pública y de alguien que, formalmente, es un funcionario o servidor público. Dicho de otra forma, en ambos se encuentra un contexto legítimo. En segundo lugar, que en ambos casos el acto es ilegal y, por tanto, inválido. La diferencia se encontraría en que, mientras que en un abuso de autoridad, ese acto sería inválido por exceder las funciones del sujeto activo y no sería posible que ni ese funcionario público ni otro pudieran realizarlo; en la usurpación de funciones (364, inciso 4 del CP), por el contrario, el acto es inválido por no tener las competencias, sin restricción de que otro que tenga las competencias pueda realizarlo válidamente.

IV. Impresiones finales

La configuración del delito de usurpación de funciones tiene, en nuestra opinión, algunos matices que difieren del sentido que se le atribuye en la sentencia materia de comentario. Así, parece esencial precisar que la protección penal se debe no a la mera reacción por incumplir formalidades, sino especialmente por la afectación a la confianza en la actuación pública y la función que cumplen cada uno de los funcionarios que actúan en nombre del Estado.

Por otro lado, se ha mostrado también nuestra diferencia con la afirmación de que se está ante un acto esencialmente legítimo, pues de lo que se trata, en nuestro esquema, es más bien de un contexto legítimo (actuación dentro de la Administración Pública), del que se aprovecha el funcionario que no tiene competencias para llevar a cabo su conducta. Esto es lo que nos permite incluir a este tipo penal dentro de la clasificación de los delitos de elusión. Por eso, también podemos afirmar que la conducta será típica en tanto genere −como parte de la condición del esquema de elusión− que se aprovechen de dicho contexto de permisión que goza de una apariencia de legalidad. También, por último, que dicho aprovechamiento solo suponga un beneficio personal (que no hace falta que se traduzca en uno económico).

Referencias

Abanto Vásquez, M. (2001). Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Lima: Palestra Editores.

Frisancho Aparicio, M. (2017). Delitos contra la Administración Pública. Delitos cometidos por particulares. (5ª edición). Lima: Legales Ediciones.

Horn, E. (1974). Erlaubtes Risiko und Risikoerlaubnis. Zur Funktion des Prüfstellensystems nach § 155 AE. En: Stratenweth, G. (edit.). Festschrift für Hans Welzel zum 70. Berlín: De Gruyter.

Kaufmann, A. (1971). Tatbestandsmäßigkeit und Verursachung im Contergan-Verfahren. JuristenZeitung (18), pp. 569-576.

Peña Cabrera Freyre, A. (2014). Derecho Penal. Parte especial. Tomo V. (2ª edición). Lima: Idemsa.

Rojas Vargas, F. (2002). Delitos contra la Administración Pública. Lima: Grijley.

Salinas Siccha, R. (2019). Delitos contra la Administración Pública. (5ª edición). Lima: Iustitia.

Sánchez-Ostiz, M. (2004). ¿Encubridores o cómplices? Contribución a una teoría global de las adhesiones postejecutivas. Madrid: Civitas.

Sgubbi, F. (2019). El delito como riesgo social: investigación sobre las opciones en la asignación de la ilegalidad penal. Chile: Olejnik.

Vílchez Chinchayán, R. (2018). Aproximación a la intervención penal anticipada. Lima: Palestra Editores.

Vílchez Chinchayán, R. (2018). El caso “Odebrecht” y sus repercusiones en nuestra forma de entender los delitos contra la Administración Pública. Actualidad Penal (46), pp. 85-103.

Vílchez Chinchayán, R. (2019). ¿Modalidad agravada por lesiones leves a policía? La sobrerreacción penal a flor de piel. Comentarios sobre los delitos de violencia y resistencia a la autoridad a propósito de la Casación N° 446-2016-Áncash. Gaceta Penal & Procesal Penal (122), pp. 133-148.

_______________________

* Doctor en Derecho Penal por la Universidad de Navarra (España). Profesor ordinario auxiliar de Derecho Penal en la Universidad de Piura.

---

^[1] Preceptos que representan -dicho sea desde ahora- una ruptura manifiesta y, por eso, una incoherencia con el esquema que plantea nuestro legislador penal en la parte general del Código Penal donde se ha previsto específicamente en el artículo 25, inciso 3, según un sector de la doctrina, la teoría de la unidad del título de imputación. Por nuestra parte, ya se ha referido esta cuestión. Cfr. Vílchez Chinchayán (2018, pp. 85-103).

^[2] Respecto al delito de violencia y resistencia a la autoridad, cfr. Vílchez Chinchayán (2019, p. 133 y ss.).

^[3] El presente trabajo se centrará, únicamente, en los considerandos relacionados con el desarrollo del delito de usurpación de funciones.

^[4] Asimismo, la Sala también afirma, respecto de este bien jurídico, que “[l]a tutela de ese interés se dirige a garantizar la legalidad de la función pública, basada en la autoridad estatal para otorgar facultades de decisión o ejecución a determinadas personas y distinguir las esferas de competencia entre los funcionarios; es esa autoridad la que se ataca cuando quien no es funcionario asume la función o cuando lo hace un funcionario que carece de competencia para ejercerla”. (considerando octavo)

^[5] En ese sentido, se precisa que “no cualquier actuación de quién se arroga una función pública es la que se sanciona, bajo esta modalidad típica, sino aquellas que manifiestan el ejercicio concreto de la función pública. En otros términos, para la realización típica no es suficiente que el agente asuma la función pública como tal, sino que debe ejercitarla [o] ejecutarla a través de actuaciones administrativas o jurisdiccionales”. (considerando décimo)

^[6] Adicionalmente, la Sala Penal Transitoria explica, en lo referente al acto funcional “que se arroga atañe a otro cargo y tiene que ser legítimo, de modo que el autor ejecuta un acto sustancialmente legítimo, cuyo vicio consiste, únicamente, en que carece de facultades para ese acto -incompetencia del órgano funcional-. En ese aspecto, si un funcionario público se arroga una función que no es de competencia exclusiva de ningún otro funcionario público la conducta resulta atípica”.

^[7] Muy enfático en este punto se muestra Salinas Siccha (2019, p. 115), al afirmar que “[e]l sujeto pasivo o afectado con la conducta típica del agente siempre será el Estado, único titular del bien jurídico protegido: la Administración Pública”. En el mismo sentido, Peña Cabrera Freyre (2014, p. 72); Frisancho Aparicio (2017, p. 120).

^[8] Cfr., por ejemplo, el R.N. N° 383-2004-Junín, fundamento jurídico 4.

^[9] Concretamente, Peña Cabrera Freyre (2014, p. 73) señala que podría “existir un sujeto pasivo de la acción y un sujeto pasivo titular del bien jurídico; el tema indemnizatorio sería el punto dificultoso, si es que ha de asumirlo también el Estado o, es que, por tratarse de un intruso, estaría exento de responsabilidad civil”.

^[10] Por su parte, Abanto Vásquez (2001, p. 63), señala que de aquí podría diferenciarse entre funcionario con autoridad o sin ella.

^[11] Con detalle, cfr. Sánchez-Ostiz (2004, p. 260 y ss.)

^[12] En el mismo sentido, cfr. Peña Cabrera Freyre (2014, p. 68).

^[13] De ahí que se pueda entender que esta norma es una de flanqueo o de aseguramiento que permite atacar la base cognitiva de las normas principales, es decir, menoscabando la confianza de los afectados. No protege al bien principal que, se podría decir, tiene que ver con la actividad funcional según su relación especial o esa solidaridad intersubjetiva, pero sí a la confianza mínima que tiene la colectividad en la norma.

^[14] Cfr. Peña Cabrera Freyre (2014, p. 68).

^[15] Cfr. Salinas Siccha (2019, p. 114).

^[16] Cfr. Peña Cabrera Freyre (2014, p. 69); Frisancho Aparicio (2017, p. 118). Aunque también este autor señala (p. 118) que existe un bien jurídico específico que es “la legalidad de la función pública basada en la autoridad estatal para otorgar facultades de decisión o ejecución a determinadas personas (…)”.

^[17] Según Rojas Vargas (2002, p. 658), usurpar también podría entenderse como asumir físicamente el cargo sin que exista ley o mandato legítimo o como ejercer funciones que no le competen. Así, también, Peña Cabrera Freyre (2014, p. 70), señala que usurpar supone una franca contravención a la legalidad.

^[18] Contrariamente a esta afirmación, en nuestro sistema es posible encontrar supuestos en los que la mera alegación y la ejecución de otras potestades públicas no amerita la tipificación bajo este delito. Cfr., por ejemplo el R.N. N° 2576-2007-San Martín, fundamento jurídico 7. El contraejemplo de esta situación, esto es la confirmación de que la competencia sí debe formar parte de otro cargo, se encuentra en la sentencia que ahora se comenta.

^[19] Distinto es el caso, como es obvio, cuando el superior le encarga determinadas funciones.

^[20] En síntesis, se trata de una categoría que se ubica -en el desarrollo tradicional- cerca de la clasificación de los delitos de peligro, pero cuya esencia no se halla en la existencia o falta de peligro, sino más bien en el aprovechamiento de aquellos espacios de riesgo permitido que se encuentran en el sistema. El sujeto activo realiza una conducta que debe contar con autorización o una cualificación para poder desarrollarla debido al especial contexto de riesgo o de interés (económico) que tiene, y no la posee, pero se sirve de apariencias o de presunciones (asumibles por la sociedad en tanto entiende que son necesarias las calificaciones) para seguir desarrollándola sin cumplir con lo exigido.

^[21] Entre las que se puede mencionar el aliviar la carga dentro del proceso penal. Cfr. Kaufmann (1971, p. 576); Horn (1974, p. 719).

^[22] El pasar estos controles no los convierte en inocuos. Cfr. Sgubbi (2019, p. 59). Este autor alude a un área de licitud condicionada. Entiende que lo es en cuanto a las “prescripciones dictadas por el orden normativo de reglamentación dirigista (sic) del bien”.

^[23] Según Horn (1974, p. 722), disminuye el riesgo de un daño masivo (Massenschädigung).

^[24] Nuestro legislador emplea dos formas: atribuciones o cargo. Así, lo vemos, por ejemplo, en el delito de abuso de autoridad (“abusando de sus atribuciones”) y en el delito de concusión (“abusando de su cargo”). Sin embargo, en el delito de usurpación de funciones, no se emplean ni cargo ni atribuciones. Esto, aun con todo, no impide que se pueda observar que el supuesto en discusión se construye sobre la base del abuso de cargo en tanto saca provecho de ese espacio público en el que se desempeña.

^[25] En este sentido, también cfr. Salinas Siccha (2019, p. 257).