RESUMEN

El autor señala que al encontrarnos actualmente en una política criminal que antepone la represión sobre la prevención, genera un rol protagónico al proceso penal. De lo cual han derivado simplificaciones procesales y transacciones entre las partes en conflicto, tales como el proceso inmediato y la colaboración eficaz. Ante ello, lo importante es que estos sintonicen debida y adecuadamente “garantías” con “eficacia”, en respeto a los principios de legalidad y de igualdad.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Penal: arts. 446-448 y 472-481-A.

Leyes: Nºs 30077, 30424, 30963 y 30737.

PALABRAS CLAVE: Política criminal / Sobre criminalización / Proceso penal / Proceso inmediato / Colaboración eficaz.

Recibido: 23/08/2019

Aprobado: 30/08/2019

I. Preámbulo

En una sociedad sumida en una cotidiana violencia estructural, así como en el cáncer de la corrupción (política y funcional^[1]), el proceso penal^[2] asume un protagonismo principal ante el fracaso del modelo político criminal vigente. Esto lo decimos y afirmamos, en la medida en que la política criminal, en un orden democrático de Derecho, debe propiciar mayores efectos preventivos que represivos; entonces, ante la ineficacia preventiva (contener la comisión de conductas delictivas^[3]) del mismo, la atención se centra y focaliza en la persecución penal, la cual toma lugar una vez que se perpetró el hecho punible y así llega a conocimiento de los órganos estatales encargados de investigar y perseguir a todos aquellos, que con cierto grado de sospecha ‒plausiblemente objetiva‒, se les sindica como autores y/o partícipes de los actos de mayor grado de reprobación jurídica y social (principio de lesividad del bien jurídico^[4]), esto es de un verdadero “injusto penal”.

II. El proceso penal como instrumento de la política criminal

Si entendemos que la política criminal viene a comprender todas aquellas instituciones (jurídicas), herramientas y mecanismos con que cuenta el Estado y la sociedad para hacer frente a toda manifestación de delincuencia, desde un plano preventivo y represivo a la vez, sin duda el proceso penal se adscribe firmemente en este modelo, que implica activar todo el aparato persecutorio estatal, cuando el representante del Ministerio Público toma conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible.

A partir de ello toma lugar una serie de diligencias, de pesquisas, de actuaciones investigativas, encaminadas a la averiguación de los presuntos hechos punibles, de identificar a sus probables perpetradores (sea como autores o partícipes), así como también poner a buen recaudo la evidencia de incriminación (cadena de custodia), para cautelar la intangibilidad de la prueba. De manera que esta actuación funcional, que puede redundar en la afectación, restricción y/o limitación del contenido esencial de los derechos fundamentales, expresa una actividad que se produce luego de la comisión del delito, incidiendo en una labor estatal direccionada a la materialización de la justicia, por lo que puede decirse que el proceso penal viene a manifestar una actividad tendiente a la represión penal, sin dejar de lado el mensaje disuasivo que puede reportarse a través de su eficacia y eficiencia, para con su utilidad sancionar las conductas penalmente prohibidas.

En la doctrina se apunta que la política criminal es una disciplina que busca elevarse a los primeros principios rectores del Derecho Penal, a ese Derecho que rige más allá de los lugares y los tiempos como habría dicho Carrara. De la ciencia ideal por naturaleza, ya que todas sus actividades se verificarán a través de abstracciones. Y se comprende la importancia de la valoración dentro de la misma (Cuervo Pontón, 1988, p. 84).

La política criminal, como parte de las políticas públicas del Estado (de exclusiva gestión estatal, a diferencia de otras políticas públicas) es mucho más extensa que el proceso penal, afirma Binder (2007). De hecho, el proceso es sólo uno de los instrumentos de ella, aunque uno de gran importancia, ya que está indisolublemente ligado a la pena, que es el instrumento político-criminal por excelencia.

De manera, que el aparato punitivo del Estado se activa ex post delictum, como la vía arbitrada que ha previsto legalmente el legislador, para que todos aquellos que han vulnerado las bases de una coexistencia social pacífica, puedan ser legítimamente sancionados, sea con una pena o medida de seguridad dependiendo de su afirmación del reproche de culpabilidad personal (de corte estrictamente individual), llevado a términos de responsabilidad penal en su corte procesal.

En una primera y genérica aproximación, apunta Gimeno Sendra (2017), el proceso puede ser conceptuado como el instrumento que ostenta la jurisdicción para la resolución definitiva e irrevocable de los conflictos intersubjetivos y sociales (p. 229); en el proceso privado, las partes son dueñas de la acción, puesto que rige el principio dispositivo en toda su dimensión (artículos 322 y ss. del Código Procesal Civil), esto quiere decir, que las parten pueden poner punto final a la discusión judicial, siempre y cuando se trate de derechos disponibles; donde la relación jurídico-procesal se fija, cuando el juzgador lo declara así, en la etapa de saneamiento.

Así las cosas, la represión penal solo puede materializarse luego de someter al sospechoso de la persecución penal bajo el arbitrio judicial, siempre y cuando se haya destruido el principio de presunción de inocencia (superado el estándar de la duda razonable), a través de suficiente prueba de cargo (de incriminación) obtenida en respeto a los derechos fundamentales del imputado (proscripción de la prueba prohibida y de la prueba ilícita) y en sujeción al complexo de garantías que subyacen de las instituciones del “debido proceso” y la “tutela procesal efectiva”.

III. El proceso penal como medio para la materialización del ius puniendi estatal

Según los postulados descritos, se identifica la instrumentalización del proceso penal para fines represivos, al margen de los efectos intimidantes que puedan resultar para algunos, que la justicia, el ius puniendi estatal se plasme de forma efectiva en la persona del culpable, por medio de la pena de reclusión efectiva. La prevención general positiva^[5] adquiere vigencia con la sentencia judicial de condena, así el rigor normativo deja de ser una aspiración simbólica para convertirse en una realidad de la praxis judicial.

Un sistema punitivo (judicial) donde impera la impunidad y la injusticia desencadena la legítima frustración de la población, reina la desconfianza, por lo que se debilita la institucionalidad democrática de la nación. Vaya que en tiempos actuales, dicha descripción cala perfectamente, ante una pavorosa corrupción y estructuras criminales que desestabilizan el sistema político jurídico en su conjunto. Apareciendo el enorme riesgo de que algunos operadores jurídicos se dejen arrastrar por tendencias mediáticas sobre-penalizadoras, desnaturalizando y deformando así los cimientos de un orden jurídico, propiamente la “razón” y el “derecho”.

Cuando el orden jurídico se ve desprovisto de la razón que debe imperar y regir siempre en el Derecho positivo, caemos en el fatalismo de respuestas legales carentes de sintonía y armonía con los valores y principios que se desprenden del texto “ius-constitucional”. Como bien se expresa en la doctrina especializada, (…) la política criminal, como política de un Estado republicano, democrático y sometido al Estado de Derecho, debe usar la violencia lo menos posible. El principio de mínima intervención rige toda la política criminal en un Estado de tales características, diametralmente opuesto al Estado de Policía, que se funda en el ejercicio de la violencia (Binder, 2007).

Fundar dicho programa de política criminal implica hacer uso de mecanismos procesales llevados a la racionalización de la violencia punitiva, que en el proceso penal, toman cuerpo con las instituciones del principio de oportunidad y el acuerdo reparatorio^[6], que lastimosamente se pretende coartar y limitar su aplicación ante contextos sociológicos de pavorosa violencia, sin mediar criterios valorativos que las legitimen.

IV. Los mecanismos de simplificación procesal como manifestación de la selectividad procesal

Como hemos venido sosteniendo, a lo largo de los últimos tiempos, si es que el legislador continúa ciegamente con el discurso punitivista en las reformas legales, a parte de los criterios interpretativos que el órgano jurisdiccional puede hacer uso en materia penal (principio de proporcionalidad), están los procesos penales especiales, llevados a la respuesta más preventiva que represiva, a la oportunidad y a la selectividad, en vez de dar una respuesta monolítica y lineal en el procesamiento penal de toda conducta delictuosa en sociedad.

Ante estos contextos, –de mediático dramatismo– (comunicativo, informativo y discursivo) aparece la pluma del legislador (propulsado por el Poder Ejecutivo), mediando reformas legales, como el Decreto Legislativo Nº 1194^[7], haciendo obligatoria la incoación del proceso inmediato, ante los supuestos de delito flagrante (estricta y cuasi flagrancia), confesión sincera, delito evidente, y los delitos de omisión de asistencia familiar y conducción de vehículos automotores bajo la influencia de sustancias externas: alcohol y/o sustancias psicotrópicas.

La inclusión del proceso inmediato en la sistematización de los procesos penales especiales, obedece a motivos estrictamente de economía procesal, de simplificación procesal, llevado a la eficacia y a la eficiencia como pilares que sostienen la activación de un procedimiento, que prescinde de todo el desarrollo e iter de la “investigación preparatoria” que descansa justamente en los fines político criminales que asientan la reforma procesal penal en nuestro país. Así, la Corte Suprema en la Casación N° 636-2014-Arequipa (fundamento 2.2.2), al sostener que:

(…) con el afán de alcanzar una justicia penal eficaz y célere, el legislador peruano promulgó el Código Procesal Penal de 2004, que adopta el modelo procesal acusatorio con rasgos adversariales, el cual se sustenta medularmente, entre otros, en el principio de oralidad.

Puede indicarse entonces, que el proceso inmediato constituye, como la misma Corte Suprema lo señala en el Acuerdo Plenario N° 2-2016/CJ-116, una vía de simplificación procesal, propia de la línea política criminal asentada en el modelo “acusatorio” de proporcionar una diversidad de procesos cognoscitivos para la ansiada averiguación de la verdad, basada en la selectividad y la racionalidad que debe direccionar la persecución penal.

Cabe recordar que el llamado proceso “inmediato” es un mecanismo de simplificación procesal regulado en el libro V del Código Procesal Penal y no una manifestación de la llamada “justicia penal consensuada”^[8]. Su aplicación a los casos concretos ha de tomar lugar cuando ya no sea necesario para el persecutor público agotar toda la fase investigativa, por lo que al contar con todos los elementos componedores de la “teoría del caso”^[9], puede pasar directamente a la fase conclusiva del proceso penal, esto es, al “juzgamiento” y así dilucidar si se cometió o no el hecho punible y si el acusado lo perpetró a título de autor y/o partícipe.

Si solo se está ante una sospecha vehemente o firme de criminalidad^[10], el representante del Ministerio Público debe imperiosamente discurrir toda la etapa de investigación preparatoria para así dar respuesta a todas las interrogantes que debe cubrir, para poder formular su acusación y así el juez de la investigación preparatoria, darle luz verde para poder pasar a la fase conclusiva del proceso penal, es decir, el juzgamiento.

Esa sospecha no supone una convicción sobre el hecho delictivo –en absoluto señala Nieva Fenoll (2011, p. 26)– porque si esa convicción existe habría que pasar inmediatamente al juicio oral, extremo que no se tiene en cuenta en la enorme mayoría de las ocasiones.

De conformidad con lo descrito, el radio operativo del proceso inmediato es en puridad limitado, por lo que no constituye la panacea que algunos quisieron ver en esta reforma legal, en la lucha y combate de la inseguridad ciudadana, pues en muchos casos, pese a existir flagrancia delictiva, el fiscal no podrá incoar el proceso inmediato, en tanto resulta necesario realizar diversas diligencias y pesquisas investigativas para que se pueda obtener suficientes recaudos incriminatorios (pluralidad delictiva, pluralidad de imputados, conexión fáctica plural en la imputación, etc.^[11]). Todas estas aristas, hacen que la investigación sea “compleja”^[12], ante lo cual la activación del proceso inmediato resulta una opción inviable de incoar.

Así como el proceso inmediato importa una herramienta político-criminal de trascendencia, en orden a impulsar la simplificación procesal en aquellas investigaciones denominadas “sencillas” (prueba evidente de perpetración delictiva), existen otros mecanismos procesales, propio de la justicia penal consensuada, como la colaboración eficaz^[13], que privilegia la búsqueda de la verdad en algunos culpables mediando la información valedera, oportuna y eficaz que brinda el colaborador, quien a cambio recibe una atenuación y/o significativa morigeración de la pena a imponer.

Si bien es cierto, este último procedimiento resulta ser una herramienta esencial en la lucha y combate contra el crimen organizado, ello no debe implicar que en algunos casos se abdique a la búsqueda de la verdad en su completitud y no de manera parcial, permitiendo que verdaderos culpables queden en total impunidad y quienes se acojan a este procedimiento reciban las premialidades más beneficiosas, como la exención de pena, pese a no haber dicho toda la verdad, y solo la que le conviene a sus intereses. Ello conmueve y defrauda los sentimientos de justicia de la comunidad, devaluando peligrosamente los fines disuasivos de la pena.

V. A modo de conclusión

En síntesis, en esta dialéctica, entre las libertades fundamentales con la seguridad (ciudadana), que reclama pavorosamente la sociedad ante la inclemente criminalidad que azota nuestras urbes y zonas rurales, es trasladada al proceso penal, dando lugar a una tensión muy difícil de balancear^[14].

Ante un modelo político criminal que privilegia la represión sobre la prevención, dando cuenta al fenómeno de la sobre criminalización, el proceso penal se instituye en una caja de resonancia, donde confluyen intereses de diversa naturaleza, propiciando el latente riesgo de que algunos operadores jurídicos se conviertan en actores políticos y así mermen las garantías materiales y procesales, que no pueden ser soslayadas, so pretexto de una lucha implacable contra la corrupción y el crimen organizado. Ello no importa en lo absoluto una actuación blanda frente al crimen, todo lo contrario, viene a garantizar que la persecución y la condena penal no sean objeto de cuestionamiento legal y constitucional.

Es así que, ante una política criminal que requiere ser racional y selectiva, viene a comprender en la sistematización del libro V del Código Procesal Penal, procesos tendientes a la simplificación procesal y a la transaccionalidad (consensualidad) entre las partes en conflicto. Lastimosamente, en el discurso demagógico de la política penal, se procede a reducir inexplicablemente la reducción punitiva al imputado que se acoge a procedimientos penales especiales, como la terminación anticipada del proceso^[15]. Por otro lado, se van surcando caminos excepcionales, de privilegios desproporcionados en el marco del proceso por colaboración eficaz^[16].

La búsqueda de la verdad y la realización de la justicia en un proceso penal ajustado a un Estado constitucional de derecho, puede tomar varios caminos, lo importante es que estos sintonicen debida y adecuadamente “garantías” con “eficacia”, en respeto a los principios de legalidad y de igualdad.

Referencias

Binder, M. A. (2007). Tensiones político criminales en el proceso penal. Lima: Incipp.

Cuervo Pontón, L.E. (1988). Política criminal. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana.

Gimeno Sendra, V. y otros. (2017) Introducción al Derecho Procesal. Madrid: Castillo de Luna Ediciones Jurídicas.

Nieva Fenoll, J. (2011). Fundamentos de Derecho Procesal Penal. Madrid: Edisofer.

Peña Cabrera Freyre, A.R. (2017). Derecho Penal. Parte general. Tomo I. (6ª Ed.). Lima: Idemsa.

Peña Cabrera Freyre, A.R. (2019a). Delitos sexuales y de acoso. Lima: Ediciones legales.

Peña Cabrera Freyre, A.R. (2019b). Derecho Penal y Procesal Penal. Tomo VIII (2ª ed.). Lima: Idemsa.

Peña Cabrera Freyre, A.R. (2019c). Manual de Derecho Procesal Penal. (5ª Ed.). Lima: Idemsa.

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^[1]* Profesor de la maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, docente de la Academia de la Magistratura, ex fiscal superior, jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación, magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Título en post-grado en Derecho Procesal Penal por la Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo-España), ex asesor del despacho de la Fiscalía de la Nación.

Así, este caso de mega corrupción del caso Odebrecht –Lava Jato–, donde no se avizora aún una persecución penal conforme a los principios de legalidad y de igualdad, de poder alcanzar a todos aquellos que aprovechándose del cargo funcional de las competencias funcionales de que son investidos las altas autoridades de nuestra nación, pactaron en contubernio con los representantes de estas empresas transnacionales, condiciones lesivas para el patrimonio estatal así como nuestra moral pública; donde el surco de las investigaciones, parece anclar exclusivamente en aquellos que subastaron el cargo público a cambio de una coima, dádiva o prebenda, dejando de lado a la otra cara de la corrupción, esto es, al agente corruptor, de esta manera no se podrá prevenir y reprimir eficazmente esta grave delictuosidad, pues quienes ahora gozan de total impunidad y podrán seguir emprendiendo las actividades económicas que les permitieron cometer sus fechorías, muy difícilmente, corregirán su conducta, siendo muy proclives a incidir en la perpetración de hechos punibles de cara a futuro. Esta es la descripción criminológica de la delincuencia económica, que tanto daño produce a nuestra institucionalidad, a nuestra economía, a nuestra moral pública, que para algunos su valía está realmente devaluada, como el concepto de una verdadera dignidad nacional.

^[2] El proceso penal ha sido históricamente, es en tiempos actuales y será siempre el medio por el cual el ius puniendi estatal adquiere materialidad en la persona del culpable, lo que define su carácter instrumental y ello nos supone negar autonomía científica al Derecho Procesal Penal.

^[3] Propia y específicamente del mensaje amenazador y disuasivo que debe desplegar el marco penal imponible, como consecuencia jurídica del delito, que en los últimos años ha trazado y transitado un derrotero neocriminalizador, en cuanto al aumento progresivo y permanente de la pena privativa de la libertad a umbrales de alta dosis represiva, como puede observarse de la Ley N° 30838, que en julio de 2018, significó una modificación muy importante en el núcleo más duro de los delitos sexuales, en franca contravención a los principios de proporcionalidad y de jerarquía del bien jurídico tutelado, como también se avizora de la Ley N° 30963 de junio de 2019 en el marco de los delitos de explotación sexual y afines; este mensaje cognitivo de fuerte dureza punitiva, parece no llegar a calar en la psique de los potenciales agentes del crimen que afecta los bienes jurídicos fundamentales, pues las cifras de delincuencia en nuestra sociedad siguen en aumento en vez de aminorarse. Si bien es cierto que este aumento punitivo permite a los jueces imponer penas carcelarias más drásticas, duraderas en términos temporales, dando lugar a un mayor hacinamiento penitenciario, ello manifiesta el fracaso de una política criminal en realidad preventiva, pareciese que el legislador y el poder ejecutivo, se han rendido en la necesidad del diseño del modelo preventivo, definiendo un norte que se dirige única y esencialmente a procurar penas de alta duración temporal, sin propiciar verdaderos espacios preventivos, donde podamos evitar que se cometan menos delitos, menos víctimas, menos violencia, es lo que realmente debe aspirar el modelo político criminal en un Estado social y democrático de Derecho. Al respecto, véase: Peña Cabrera Freyre (2019a).

^[4] Artículo IV del Título Preliminar del Código Penal. Véase: Peña Cabrera Freyre (2017).

^[5] Aquella que apunta a la cohesión del colectivo con el sistema punitivo en su conjunto, en cuanto a la confianza que adquiere la sociedad hacia el sistema, cuando observa que la judicatura materializa las normas penales sustantivas en los casos concretos, dando lugar a una respuesta judicial conforme a Derecho.

^[6] Esto en el marco de las llamadas “violencia familiar” y “violencia de género”.

^[7] De agosto del 2015, dando lugar a su vigencia, en todo el territorio nacional, articulaciones que luego fueron modificadas por el Decreto Legislativo N° 1307 de diciembre del 2016.

^[8] Terminación anticipada del proceso, conformidad y colaboración eficaz. Al respecto, véase: Peña Cabrera Freyre (2019b).

^[9] Compuesto por la siguiente triada: de los hechos (relato histórico), de las pruebas y de la teoría jurídica (tipos penales que formula el persecutor público).

^[10] Que se requiere como estándar probatorio para que el fiscal formalice investigación preparatoria.

^[11] Todo ello que hace que una investigación penal adquiera la tipología de “compleja”. Al respecto, véase el artículo 342.3 del Código Procesal Penal.

^[12] Aparte de esta clase de investigación está la “sencilla” y la de integrantes a “organizaciones criminales”.

^[13] Véase en: Peña Cabrera Freyre (2019b).

^[14] Por un lado, las garantías y libertades fundamentales; por otro, el fortalecimiento y el potenciamiento de la persecución penal. Véase: Peña Cabrera Freyre (2019c).

^[15] Conforme las Leyes Nº 30077, 30424 y 30963, que modifican el artículo 471 del Código Procesal Penal.

^[16] Conforme la Ley Nº 30737, que modifica dicho procedimiento. Cfr. Peña Cabrera Freyre (2019b).