Resumen

El autor realiza unos breves comentarios al Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, que aborda los presupuestos y requisitos de la prisión preventiva, específicamente respecto al peligro procesal como condición necesaria para la adopción de esta, de modo que su imposición no se asemeje a una pena anticipada. De este modo, hace referencia a circunstancias tales como la excepcionalidad de la medida, la necesaria probanza del peligro procesal, el plazo razonable y el control de plazo, entre otros aspectos.

Marco normativo:

Código Procesal Penal de 2004: art. 268.

Código Penal: art. 317.

Ley N° 30077: art. 2.

Palabras clave: Prisión preventiva / Peligro procesal / Prohibición de doble valoración

A propósito del Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, esta contribución apenas pone de relieve tres problemas prácticos y actuales sobre la aplicación de la prisión preventiva y que, como se verá, emanan de lo que podríamos denominar una tendencia o doctrina jurisprudencial en proceso de construcción que soslaya el valor del peligro procesal como condición necesaria para la adopción de una medida cautelar grave, que no se asemeje a una pena anticipada. Al respecto, señalar las siguientes precisiones:

1. Aunque parezca reiterativo o algo evidente, la Corte Suprema ha ratificado con claridad en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 que, en el proceso penal, la comparecencia sigue siendo la regla y la prisión preventiva, la excepción a dicha regla. Esto que, en términos generales, se acepta de modo pacífico, no parece comprenderse del mismo modo cuando, dicho de modo enunciativo y empírico, se presentan las siguientes circunstancias: i) si estamos ante hechos en los que sobreabunda la prueba o los elementos de convicción de la comisión de un delito, por ejemplo, un video, un audio, la corroborada versión de un colaborador eficaz o un testigo protegido; ii) cuando se imputa un delito de alto impacto público, como corrupción, lavado de activos o crimen organizado; y iii) cuando dicho delito ha sido cometido desde una posición de poder político o económico (crímenes de los poderosos, gran corrupción o megacorrupción).

2. La concurrencia de las condiciones i), ii) y iii) parece haber dado lugar a una nueva doctrina jurisprudencial en las instancias inferiores. Estas circunstancias pueden, casi sin duda, satisfacer las exigencias de los literales a) y b) del artículo 268 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP): prueba suficiente y prognosis de pena. Pero estas dicen poco o nada sobre la exigencia de peligro procesal (artículo 268, literal c del CPP). En ese contexto, la nueva doctrina que defiende el Ministerio Público parece sostener dos cosas.

En primer término, si concurren dichas condiciones i), ii) y iii), entonces la prueba del peligro procesal o no es necesaria o es menos necesaria, o puede satisfacerse con las mínimas exigencias, y ello sin enervar que la decisión judicial pueda o deba incorporar justificaciones solo aparentes o apenas gramaticales. Como, por ejemplo, aceptar que una prognosis de pena elevada ya prueba la alta probabilidad de que el imputado rehuirá a la acción de la justicia para evitar esa pena muestra ese mal potencial. Una inferencia que, desde ya, podría rechazarse por vulnerar, mutatis mutandi, lo que en la dogmática de la individualización judicial de la pena se denomina prohibición de la doble valoración, fundada en la vigencia del principio de ne bis in idem que conlleva evitar que una misma circunstancia fundamente el injusto penal o la culpabilidad y que luego se utilice, nuevamente, como circunstancia de cuantificación de la pena. Lo mismo con la prisión preventiva, si la prognosis de pena se usa ya para satisfacer la exigencia del artículo 268, literal b del CPP (pena superior a cuatro años), esta no puede usarse por segunda vez para dar por satisfecho el requerimiento del artículo 268, literal c (peligro de fuga).

A esta flexibilización o deterioro de la prueba del peligro procesal, se tiene como segunda consecuencia de esta nueva doctrina que en aquellos casos en que concurren las circunstancias i), ii) y iii) antes expuestas, ante la gravedad del impacto social del hecho imputado, el sistema debe responder o comunicar que la detención preventiva es casi la única respuesta posible, convirtiéndose de ese modo en la regla general que debe aplicarse a estos casos que suelen calificarse como de gran corrupción o megacorrupción. El sistema, el poder de los jueces no puede ser indiferente frente a hechos graves que, en términos de proporcionalidad, merecen una respuesta también grave.

La Corte Suprema debió, en consecuencia, repudiar esta construcción y ratificar que la prisión preventiva es (¡siempre!) la excepción, incluso en los casos más graves y de mayor impacto social. Asimismo, que, en todos los casos, el peligro procesal debe ser probado por el Ministerio Público con base en circunstancias diferentes de aquellas que han permitido sostener los graves y fundados elementos de convicción y la prognosis de la pena, respetando con ello la prohibición de doble valoración.

3. Especial atención merece que en estos casos el Ministerio Público suele imputar, además de delitos graves como el lavado de activos o corrupción, el delito de asociación ilícita para delinquir (texto derogado del artículo 317 del CP) o el de organización criminal (texto vigente del artículo 317 del CP), o indicar que el delito debe ser juzgado bajo los alcances de la Ley Contra el Crimen Organizado N° 30077, por haber sido cometido mediante una organización criminal, según la definición del artículo 2 de la ley.

Esto es relevante porque la imputación de una actividad criminal organizada potencia, maximiza o lleva al extremo lo que en el ítem 2 se ha descrito como una nueva doctrina jurisprudencial. Si el imputado habría delinquido mediante una organización criminal, entonces, además de la propia imputación por el delito del artículo 317 del Código Penal, los mismos elementos que sirven para imputar dicho delito (organización, jerarquía, división del trabajo, determinación conjunta, solución de continuidad o permanencia), y con ello los graves y fundados elementos de convicción como la prognosis de la pena, se utilizan, nuevamente en desmedro de la prohibición de doble valoración, para fundamentar el peligro procesal.

Dado que la organización criminal tiene “brazos largos”, entonces el imputado es más peligroso, ya que la organización lo puede ayudar a fugarse o a obstruir la actividad probatoria del Ministerio Público, creándose con ello una suerte de presunción de peligro procesal que, sin perjuicio de su inadmisión por tratarse de una inferencia prohibida (presunción contra reo), puede violentar el principio de culpabilidad. El imputado deberá responder por su propia conducta, no por los hechos de terceros o, aún más claro, los posibles y futuros hechos de terceros (la organización criminal), y peor cuando el propio relato fáctico de la fiscalía señala que la organización ya no existe o no puede existir, bien porque establece un concreto periodo de tiempo (la duración de un gobierno o administración) o porque los gestores de la misma son ahora los testigos de cargo acogidos a la colaboración eficaz, de modo que sería contradictorio pensar que esos mismos testigos seguirán gestionando o liderando la comisión de delitos, a la par que colaborar con la justicia.

Frente a este panorama, la Corte Suprema debió establecer –pero no lo hizo– que los jueces deben controlar de modo estricto la satisfacción de los elementos objetivos y subjetivos del delito de asociación ilícita u organización criminal, según el caso, o de la concurrencia de los requisitos del artículo 2 de la Ley N° 30077 si fuera invocada por el Ministerio Público como contexto delictivo en el pedido de prisión preventiva. Asimismo, la Corte Suprema debió concluir –pero tampoco lo hizo– que la imputación de criminalidad organizada no enerva la necesidad de probar el peligro procesal de modo autónomo y con base en elementos de convicción diferentes e individualizados, dejando de lado inferencias por presunción o la atribución al imputado de las conductas pasadas o futuras de otros miembros de la organización, y más si, conforme al relato de la propia fiscalía, la organización criminal ya no existe al momento del pedido de prisión preventiva.

4. Por último, respecto al control del plazo de la prisión preventiva, la Corte Suprema debió establecer –pero tampoco abordó el problema de este modo– que su imposición por treinta y seis meses en los casos de criminalidad organizada debe estar condicionada a una estricta verificación judicial de las exigencias del artículo 2 de la Ley N° 30077 para considerar que estamos ante un caso de crimen organizado y no ante una simple alegación del Ministerio Público. En esa línea, por la propia naturaleza cautelar de la prisión preventiva, la extensión hasta por treinta y seis meses solo puede justificarse si el peligro existe o persiste, es decir, si la organización criminal aún opera, siquiera de modo parcial, de modo que pueda significar para el imputado una oportunidad, un trampolín para obstruir la acción de la justicia o fugarse.

5. Por lo demás, el debate sobre el plazo de la prisión preventiva no puede apreciarse como secundario o auxiliar. Si tras una condena, la declaración de culpabilidad, la ruptura de la presunción de inocencia, existe el deber de fundamentar la extensión o individualización de la pena, con mayor razón corresponde que los jueces insten al debate y motiven de modo suficiente el plazo de esa prisión preventiva que se impone sin una declaración de culpabilidad. El punto de partida de ese debate debe ser el plan de investigación del Ministerio Público; si la prisión preventiva es instrumental a los fines del proceso, entonces el derecho de defensa presupone que la fiscalía fundamente qué hará, qué investigará mientras el imputado esté bajo encierro, de qué modo la duración del encarcelamiento contribuye o sirve a los fines de esa investigación. Un plan de investigación, expuesto en sus líneas maestras y con estimaciones de plazos, es una mínima garantía o compromiso del Ministerio Público de que el plazo de la prisión preventiva puede ser útil y no reducirse al simple paso del tiempo, en los linderos de una temida pena adelantada.