Resumen

El autor recoge diversas recomendaciones realizadas y tomadas en cuenta por la Corte Suprema de Justicia de la República en el Acuerdo Plenario Nº 01-2019/CIJ-116. Al respecto, plantea que la excepcionalidad de la prisión preventiva tiene estrecha relación con el peligro procesal, por lo que los jueces deben hacer énfasis en su acreditación, en especial dentro de las organizaciones criminales, donde puede evidenciarse la protección y encubrimiento que estas podrían brindar a sus miembros y el consecuente entorpecimiento de la justicia.

Marco normativo

Código Penal: art. 317.

Código Procesal Penal: arts. 268, 269 y 270.

Ley N° 30077: art. 2.

Palabras clave: Prisión preventiva / Peligro procesal / Acreditación / Motivación / Control / Resoluciones judiciales

Recibido: 29/09/2019

Aprobado: 04/10/2019

I. Introducción

El 24 de febrero de 2017, la Relatoría de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad realizó una visita de trabajo a Perú y encontró que un total de 35 499 personas se encontraban en prisión preventiva, lo que equivale al 43.2 % del total de la población carcelaria. Si bien desde 2012 se ha presentado una reducción del 16 % en el porcentaje de la prisión preventiva –de 58.8 % en julio de 2012 a 43.2 % en diciembre de 2016–, en realidad hay un incremento de casi 1000 personas que se encuentran en prisión preventiva, lo que demuestra el aumento de la población carcelaria en Perú^[1].

Como se advierte, la situación no es buena respecto del uso de la prisión preventiva, sobre todo para los más vulnerables, que son los clientes asiduos del sistema penitenciario. Siendo así, no puede dejarse de lado que en el Informe sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en América, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2017) señaló que:

[L]a Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de Perú, mediante la Casación N° 626-2013-Moquegua del 27 de febrero de 2016, estableció diversos criterios para que se cumpla el carácter excepcional de la prisión preventiva (…) la Casación N° 631-2015-Arequipa del 21 de diciembre de 2015, contiene elementos positivos en la materia, al reiterar la excepcionalidad y la proporcionalidad de la prisión preventiva, considerar mayores elementos para acreditar el arraigo, y establecer que la sola condición de extranjero per se no configura el peligro de fuga. (pp. 57-58)

De lo señalado, vemos que el tema implica cierto compromiso con hacer las cosas mejor, pero esta situación no es nueva, sino que se ve, a lo largo de los años, un trabajo en ese sentido; sin embargo, ahora se pone el tema a la palestra porque el brazo del sistema penal salió del círculo de los vulnerables de siempre. Aprovechando esta circunstancia es que se le permite salir a flote a esta discusión que hace mucho se tiene, por lo que se pondrá de relieve temas no muy analizados a efectos de una mejor aplicación de la figura, que respete derechos y sea adecuada para todos los ciudadanos, sin exclusión de los vulnerables.

Por ello, en este trabajo primero se analizará el correcto sentido de la excepcionalidad de la prisión preventiva, toda vez que esto tiene relación con el peligro procesal; luego, se hará un pequeño resumen de cómo opera la prisión preventiva en el proceso penal.

Una vez hechas estas breves referencias, se entrará de lleno al tema central del trabajo: la acreditación del peligro procesal, toda vez que se advierte que en este tema existe un vacío en la doctrina y la jurisprudencia nacional, por lo que se busca realizar un aporte al explicitar este procedimiento, a efectos de que pueda ser incluido en la motivación de las resoluciones de prisión preventiva, de tal forma que el razonamiento del juez pueda ser controlado por los sujetos procesales. Lo que verá el lector fue tomado por la Corte Suprema, que ha puesto en la primacía de consideraciones el razonamiento probatorio.

Con la finalidad de ejemplificar esto, se analiza el tema del crimen organizado como criterio del peligro procesal y se explica cómo debería operar en el razonamiento de su acreditación; en el mismo sentido, se analizará el peligro de entorpecimiento probatorio.

II. La excepcionalidad de la prisión preventiva

En su Tratado de los delitos y las penas, Beccaria (2015) señala:

¡Cuántos romanos, acusados de gravísimos delitos, habiendo justificado su inocencia fueron reverenciados del pueblo y honrados con las magistraturas! ¿Pues por qué razón es tan distinta en nuestros tiempos la suerte de un inocente? Porque parece que, en el presente sistema criminal, según la opinión de los hombres, prevalece la idea de la fuerza y de la prepotencia a la de la justicia; porque se arrojan confundidos en una misma caverna los acusados y los convictos; porque la prisión es más bien un castigo que una custodia del reo. (p. 63)

Las palabras de Beccaria describen con precisión el estado de las cosas del momento en el cual las modernas instituciones jurídico-penales iban naciendo con las ideas del iluminismo, en donde lo que primaba era el sistema de enjuiciamiento inquisitivo, vinculado al Estado absolutista, en el cual el proceso penal también era configurado como una prolongación del poder del Estado (Miranda Estrampes, 2015, p. 140). En este sistema no había un proceso oral ni menos público, era escrito y secreto, su sistema de prueba era el de prueba tasada o reglada, se requería de ciertas pruebas y en ciertas cantidades para condenar –por ejemplo, se requería como mínimo dos testigos del hecho y que sean personas honorables–; por ello, ante la insuficiencia de pruebas de cargo por efecto del sistema de prueba tasado, se requería la confesión de parte, de ese modo, la tortura sobre el inculpado se convierte en la regla (Maier, 2004), lo que conllevaba la asunción de la “privación cautelar” como regla y a la presunción de culpabilidad como criterio.

Frente a ello se opusieron las ideas políticas, filosóficas y sociales del iluminismo, que buscaban una nueva sociedad basada en el contrato social, el humanismo, la libertad y otras ideas importantes; así, estos autores ilustrados se pronunciaron criticando al Derecho Penal y al proceso penal de la época, en especial la aplicación de la tortura. Parte de ello se plasma en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que en su artículo 9 señala que “[p]uesto que cualquier hombre se considera inocente hasta no ser declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, cualquier rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la Ley”. Esta importante norma pone de relieve, aparte de la presunción de inocencia (y ya no de culpabilidad), que la regla en el proceso es la libertad de los ciudadanos, y la privación de ella, la excepción; incluso, se afirmaba que si el encarcelamiento fuere dispuesto en vistas de la tutela exclusiva de los fines del proceso penal, no solo no resultaría ilegítimo por “no ser pena”, sino que estaría justificado (Dei Vecchi, 2013, p. 194).

El contenido de la excepción es el peligro procesal, pues es el único fin que se considera legítimo para ir en contra de la regla de la libertad, y este elemento se analiza en el caso por caso, no es un tema estadístico, sino de análisis concreto; la regla es que el ciudadano sea procesado en libertad, pero si existe peligro procesal, excepcionalmente, será privado de ella. Actualmente, como señala Pastor (2007), la prisión será un instrumento válido si se aplica solamente en los supuestos delimitados de un modo estricto por su excepcionalidad funcional (p. 189).

En ese sentido, el citado Beccaria (2015) señala:

Tanto más justa y útil será la pena, cuanto más pronta fuere y más vecina al delito cometido. Digo más justa, porque evita en el reo los inútiles y fieros tormentos de la incertidumbre, que crecen con el vigor de la imaginación y con el principio de la propia flaqueza; más justa, porque siendo una especie de pena la privación de la libertad, no puede preceder a la sentencia sino en cuanto la necesidad obliga. (p. 63)

Esto lo ha entendido la Corte Suprema, para la que la regla es el sometimiento del imputado al proceso en libertad o con medidas limitativas menos intensas, y la prisión preventiva es excepcional, pues se debe demostrar en el caso concreto su necesidad. Esta precisión desbarata las tesis que sostenían que la aplicación excepcional de la prisión preventiva estaba siendo vulnerada, ya que si bien no es doctrina vinculante, la fuerza del argumento es clara.

III. La prisión preventiva

La prisión preventiva es la medida de coerción más grave del ordenamiento jurídico (Neyra Flores, 2015, p. 158), pues importa la privación de libertad antes de la sentencia y una afectación a la presunción de inocencia sobre la base de la existencia del peligro procesal.

No hay duda de que la prisión es un mal que afecta los derechos e intereses de quien la sufre y es lo mismo que se padece cuando se dicta la prisión preventiva; asimismo, aparte de la pérdida de la libertad, se afectan otros derechos, como la integridad, la salud, las relaciones familiares, el patrimonio –más allá de lo que indica la sentencia–, etc. Lo único en que se diferencian es la justificación: el peligro procesal.

Para imponer la prisión preventiva, el artículo 268 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) señala lo siguiente:

Artículo 268.- Presupuestos materiales

El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a. Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

b. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad.

c. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

En realidad, el primer requisito se refiere a la presencia de actos de investigación o datos objetivos (no basados en creencias o sospechas) que hagan verosímil que el delito existe y que el imputado es responsable de ellos. En ese sentido, la Casación N° 626-2013-Moquegua señala que en este caso se exigen dos presupuestos: i) una imputación clara; y ii) actos de investigación o datos que sustenten esta imputación en grado de probabilidad positiva sobre la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la medida.

Al respecto, siguiendo lo que ya había señalado la citada casación, la Corte Suprema establece como criterio vinculante que la imposición de la prisión preventiva requiere de una sospecha fuerte de la comisión de un delito grave, por lo que el juez debe hacer un cálculo de probabilidades sobre si al imputado se le condenará o absolverá. En ese sentido, una regla interesante que se establece es que, como se trata de un juicio de probabilidad, aunque subsista una duda, la prisión puede acordarse.

Para verificar la sospecha fuerte^[2] se requiere el examen de las fuentes de prueba, tras cuyo análisis corresponda concluir, desde una inferencia razonable, que el imputado es fundadamente sospechoso; esto es, que exista un alto grado de probabilidad de que luego será condenado. De lo dicho, la Corte Suprema señala que el estándar probatorio es particularmente alto, aunque no al nivel de la sentencia condenatoria.

Si bien no es el objeto del trabajo, se debe entender en su justo marco a qué hace referencia la Corte Suprema cuando menciona los “estándares”. Pues bien, estos son baremos que indican cuándo la acreditación de un hecho es suficiente para atribuirle la consecuencia jurídica que establece la norma que regula tal supuesto de hecho; para ser tales, deben ser intersubjetivamente controlables, de otra forma no se sabrá cuándo se ha superado el baremo. En Estados Unidos existen estándares que no son controlables; es decir, si el jurado decide que el hecho X está probado, lo está, porque así lo decidió, no porque sea necesariamente cierto, es el reino de la subjetividad y la íntima convicción; siendo así, esto no da cuenta del baremo ni sus requisitos, en realidad un estándar subjetivo no es un estándar, o al menos no uno adecuado al Derecho y a la valoración racional de la prueba. De lo dicho se colige que si no existe forma de controlar intersubjetivamente la decisión del juez, acerca de si existe o no sospecha fuerte, este baremo o estándar tiene el mismo valor que un estándar subjetivo y no es uno adecuado para la valoración racional de la prueba.

Siguiendo con las reglas de la Corte Suprema, esta señala que si el delito es especialmente grave, para acreditar el peligro procesal solo se requerirá una sospecha suficiente, no una sospecha fuerte. No basta la concurrencia de meros indicios o de sospechas genéricas; esto último es importante, pues se repetirá a lo largo del texto: la precisión de que todo lo que sea materia de evaluación probatoria para imponer esta medida no puede sustentarse en presunciones, se requiere un nivel de concreción mayor.

Dejando de lado lo que dice la Corte Suprema y volviendo a la institución de la prisión preventiva, tenemos el segundo requisito del artículo 268 del CPP, acerca del análisis sobre la posible pena a imponer, no la pena que figura como máximo o mínimo en el tipo penal, sino la concreta; para ello, el juez tomará en consideración todas las circunstancias cualificadas o genéricas, agravantes o atenuantes que podrían modificar la pena.

El peligro procesal, tercer requisito, es el elemento más importante de la institución, es la aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de frustración, mediante el acceso o alteración de los elementos esenciales de la resolución penal (Pujadas Tortosa, 2008, p. 109).

Esto ha sido recogido en los artículos 269 y 270 del CPP, que ejemplifican qué significan estos riesgos:

Artículo 269.- Peligro de fuga

Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:

1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento.

3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo.

4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas.

Artículo 270.- Peligro de obstaculización

Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.

2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

El primer peligro está delimitado por las circunstancias que rodean al caso que permitan realizar un juicio fundado acerca de la sujeción del imputado al proceso o si fugará. Al respecto, la Corte Suprema, en el XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial, señala que el juez debe apreciar y declarar la existencia del peligro a partir de los datos de la causa que den cuenta de la capacidad del imputado de huir u obstruir la labor de la investigación; la probabilidad de estos peligros debe ser alta, el juez debe evitar usar presunciones y, con mayor razón, meras conjeturas.

La Casación N° 626-2013-Moquegua da una serie de reglas sobre el peligro de fuga y sus elementos, por ejemplo, señala:

a. El solo arraigo no basta para descartar o no la utilización de la prisión preventiva.

b. La sola gravedad de la pena no puede sustentar la medida.

c. La magnitud del daño causado debe ser tomada con reservas, no es igual a la posible reiteración delictiva ni debe ser tomada como sanción a la reacción que el delito produce en la sociedad (grave conmoción), pues dejaría de ser una medida provisional y sería una medida de seguridad de carácter preventivo. En realidad, la magnitud del daño tiene que ver con las circunstancias que agravarían la pena a imponer, mientras más circunstancias que agraven la pena, mayor es la magnitud; la reparación del agraviado no tiene que ver con el peligro procesal, pero podría ayudarlo, de reparar prontamente.

d. El comportamiento procesal es el criterio más importante, pues permite hacer una prognosis del posible comportamiento del procesado con base en efectivas conductas que se han dado en el pasado. Son conductas ligadas a la huida o intento de fuga: la asistencia a diligencias, el cumplimiento de reglas establecidas por una medida cautelar alternativa, la voluntad dilatoria del imputado, declaraciones de contumacia, la falta de pago de la caución (cuando está válidamente constituida), la fuga, etc. El hecho de no confesar el delito atribuido no puede ser considerado como un mal comportamiento procesal; de la misma manera, la conducta en otro procedimiento anterior debe ser analizada con mayor rigurosidad y no basta por sí sola para imponer la medida actual.

Sobre el segundo peligro, el de entorpecimiento u obstaculización, lo que se busca es evitar que la conducta del imputado pueda afectar la actividad del Estado, sobre todo su investigación, pero también la producción de prueba en el juicio oral. Ahora bien, esta figura presenta ribetes y características que impiden asemejarla al peligro de fuga, por lo que conviene estudiarla aparte.

Teniendo claros los elementos materiales que se deben considerar para imponer a alguien esta medida gravosa, pasaremos a analizar el tema central del trabajo.

IV. ¿Cómo se acredita el peligro procesal?

La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso J vs. Perú, ya había puesto de relieve que el peligro procesal no se presume, sino que debe realizarse la verificación de este en cada asunto, lo que debe estar fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto. Esto exige un análisis de la probabilidad de la fuga o de obstaculizar el proceso.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente acumulado N° 04780-2017-PHC/TC y N° 00502-2018-PHC/TC-Piura, caso Humala-Heredia, señala que el peligro procesal no se puede sustentar en una sospecha razonable que se basa en otra sospecha razonable, pues ello deviene en que la razonabilidad de la presunción del peligro procesal y su nivel probabilístico carezcan de la fuerza necesaria para justificar una limitación tan grave a la libertad personal.

Ello también ha sido reconocido en la sentencia de Casación N° 1445-2018-Nacional, que refiere que el peligro procesal importa un riesgo concreto, grave y evidente en el caso específico, no puede ser uno abstracto o especulativo.

Pese a estas consideraciones, no se dice mucho de la forma como debe acreditarse el peligro procesal en un caso concreto, por lo que, al respecto, debe considerarse que el análisis de los hechos en el Derecho comparte muchos atributos que caracterizan a las actividades de descubrimiento que se llevan a cabo en otros contextos, tales como la ciencia, la historia, la medicina y el análisis en las divisiones de inteligencia (Anderson, Schum y Twining, 2015, p. 89), incluso la forma de argumentar es similar. Así, el razonamiento probatorio es similar en todos los casos, tanto en la actividad del científico, del juez y del perito. Una propuesta aceptada para poder examinar ello es la propuesta de Toulmin, quien da pautas para establecer si es que un razonamiento probatorio está bien fundamentado o no (Toulmin, Rieke y Janik, 2018, p. 57).

Básicamente, el procedimiento es el siguiente: tenemos que ubicar la tesis, la cual es el hecho a probar; la base, es decir, el hecho probatorio del cual se desprenderá el primero; la garantía, que será el vehículo entre ambos; y el respaldo que sustenta a este último:

La garantía es un enunciado y se constituye, según González Lagier (2018, pp. 56-87), en lo siguiente:

1. Máximas de la experiencia.

2. Presunciones.

3. Definiciones o teorías.

Las máximas de la experiencia pueden ser: i) de carácter científico o especializado, como las que aportan los peritos; ii) de carácter jurídico, como las derivadas del ejercicio profesional del juez; y iii) de carácter privado (experiencias corrientes), derivadas de la experiencia del juez al margen del ejercicio de su profesión.

En ese sentido, cuando los procesalistas afirman que la prueba ha de valorarse de acuerdo con las “reglas de la lógica” y las “reglas de la sana crítica”, en muchas ocasiones están haciendo referencia a las regularidades o máximas de la experiencia. Estas se constituyen en la conclusión de una inducción ampliativa, por lo que no son necesariamente verdaderas, sino probables; además, su grado de credibilidad racional dependerá de que la inducción, a través de la cual han sido establecidas, esté bien hecha. Hay que examinar el fundamento cognoscitivo de estas máximas y regularidades, de manera que se excluyan las generalizaciones apresuradas y los prejuicios. Lo dicho presenta la siguiente estructura: si X, entonces probablemente Y.

Las presunciones pueden ser establecidas legal o jurisprudencialmente, pueden verse como máximas de experiencia institucionalizadas y autoritativas; si se ven de esta manera también deben estar bien apoyadas por una inducción sólida, por ende, presenta la siguiente estructura: si X, entonces probablemente Y.

Las definiciones o teorías suelen ser proporcionadas por la doctrina, jurisprudencia o pueden tener carácter legal; este no es un caso estricto de prueba, sino de interpretación o calificación de hechos, y tiene por función explicitar por qué la garantía apoya la tesis a través de un enunciado que exprese una regularidad que correlacione el tipo de hechos que constituye la base con la tesis. Presenta la siguiente estructura: C cuenta como Y.

La garantía puede ser apoyada por un respaldo que trata de mostrar la corrección o vigencia de esa regularidad. El respaldo son generalizaciones que hacen explícito el conjunto de experiencias en el que se apoya para establecer la fiabilidad de las formas de argumentar que se aplican en cada caso concreto; son más amplias que las garantías (Toulmin, Rieke y Janik, 2018, pp. 101-108).

En el caso del peligro procesal habrá que tener en cuenta que lo que se debe acreditar es un estado de cosas tal que pueda preverse que una persona ejecutará en el futuro una acción de aquellas que quieren evitarse (fuga u obstaculización), pudiendo pronosticarse además que logrará su cometido de ser dejado en libertad; entonces, el enunciado fáctico consistirá en una aseveración sobre el futuro, es decir, un enunciado fáctico probabilístico (Dei Vecchi, 2015, p. 3).

En consecuencia, los hechos concretos que han sido acreditados serán la base, y la tesis será que estos hechos determinarán que el investigado o procesado realizará un acto de fuga o entorpecimiento probatorio de manera eficaz a sus intereses. La garantía será la razón que nos lleva a afirmar la tesis de acuerdo a los hechos que constituyen la base.

Estas máximas de la experiencia de alguna forma están positivizadas en el artículo 269 del CPP, y debe considerarse su papel en el razonamiento probatorio que realice el juez, de tal forma que se use en la motivación.

El razonamiento probatorio es importante en cuanto ayuda al juez a ordenar sus criterios y le permite contrastar que sus afirmaciones tienen suficiente justificación, también es importante para los demás sujetos procesales, toda vez que permite el control de la decisión del juez, primero, para saber si existe o no motivación; y, luego, si esta es suficiente o adolece de algún vicio.

Su importancia es tal que la Corte Suprema estableció como criterio vinculante en el fundamento 42 del Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 que:

La ley sitúa estas circunstancias [arraigo, conducta procesal, etc.] como pertinentes para colegir razonablemente el peligro de fuga, bajo tres lineamientos: (i) que se invoquen como tales, como justificativas del peligro; (ii) que se acrediten desde una sospecha fuerte, que no necesariamente debe ser urgente, pero a la vez los medios de investigación o de prueba adjuntados indiquen cómo así el imputado podrá eludir la acción de la justicia, que tenga la oportunidad de hacerlo –sin explicación de esto último, tampoco se podrá justificar la existencia del riesgo– (…); y, (iii) que las inferencias probatorias, racionalmente utilizadas, autoricen a sostener la existencia del peligro concreto de fuga (…).

El presente texto podría ser un poco abstracto, por lo que, para concretizar las ideas, vamos a desarrollar uno de los criterios de peligro procesal para advertir cómo funciona el razonamiento probatorio y, sobre todo, lo que Toulmin, Rieke y Janik (2018) llaman garantía, y la Corte Suprema, “inferencias probatorias racionalmente utilizadas”.

V. El crimen organizado como garantía del razonamiento probatorio en el peligro procesal

El crimen organizado es un concepto de origen periodístico, que hasta ahora no alcanza una satisfactoria definición criminológica, pero que se ha trasladado a la legislación penal y procesal penal para aumentar el ejercicio del poder punitivo respecto de un conjunto de delitos no bien delimitado, lo que pretende configurar un Derecho Penal diferenciado y con menores garantías para un ámbito delictivo sin delimitación. Su idea más aproximada está dada por la criminalidad de mercado, abarcando desde todos los tráficos prohibidos hasta el juego, la prostitución, las diferentes formas de comercio sexual, la falsificación de moneda y los secuestros extorsivos; no faltan leyes que incluyen al terrorismo en su concepto legal (Zaffaroni, 2007).

Sobre estos márgenes difusos, la doctrina parte de que la criminalidad en grupo es distinta a la individual, por los medios y perfeccionamiento en su actuar; así, actúa de forma coordinada, sobre la base de metas, de tal forma que se garantice el éxito de los ilícitos, la impunidad de sus miembros y, en caso de ser descubiertos y sancionados, las mejores condiciones carcelarias. Esto implica un ejercicio para diferenciarla de otros fenómenos de comisión de delitos en grupo, por ello, para identificar a estas organizaciones criminales y diferenciarlas de las bandas, se parte de que en la delincuencia organizada se destaque un mínimo plural de integrantes que constituyen una estructura de operatividad más o menos prolongada (Prado Saldarriaga, 2006, p. 36).

Por ello, se ha determinado que esta organización criminal debe poseer ciertos elementos: acuerdo, estructura, permanencia y actividades delictivas (Anarte Borrallo, 1999, p. 21)^[3]. Es particularmente importante su estructura compleja, pues, como toda organización, sus relaciones están dadas por relaciones verticales y horizontales, siendo la primera la más importante, puesto que facilita la división del trabajo y la solución de conflictos internos.

En el crimen organizado es característica la adopción, en sus fines, de una estructura similar a la de las empresas comerciales, en particular en lo referente a la configuración de diferentes esferas logísticas y niveles de jerarquía, generalmente separada en compartimentos estancos. Sobre la permanencia, la organización criminal está destinada a permanecer en el tiempo, pues una acción criminal de poco alcance no tendría tal complejidad o a lo sumo sería una coautoría. La realización continua, estable y permanente de sus programas de actividades ilícitas es lo que determina que las organizaciones criminales puedan adquirir y consolidar sus espacios de poder (Prado Saldarriaga, 2006, p. 45).

Por ello, Prado Saldarriaga (2006) ha conceptualizado este fenómeno como toda actividad delictiva que ejecuta una organización con estructura jerárquica o flexible, que se dedica de manera continua al comercio de bienes o a la oferta de medios y servicios que están legalmente restringidos, que tienen un expendio fiscalizado o que se encuentra totalmente prohibido, pero para los cuales existe una demanda social potencial o activa. Se expresa en una dinámica funcional permanente y orientada al abuso o a la búsqueda de posiciones de poder político, económico o tecnológico.

Estas reflexiones han tenido cierto paralelismo en la legislación y la jurisprudencia, debido a que el término “organización” tuvo que ser clarificado, por lo que, aprovechando los casos de corrupción que aparejaban problemas por la imputación de este delito y la cosa juzgada, el 13 de octubre de 2006, se emite el Acuerdo Plenario N° 4-2006/CJ-116^[4].

Ahora bien, la Ley N° 30077, en su artículo 2, define qué se entiende por organización criminal:

Artículo 2.- Definición y criterios para determinar la existencia de una organización criminal

1. Para efectos de la presente Ley, se considera organización criminal a cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la presente Ley.

2. La intervención de los integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma puede ser temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la organización criminal.

En el mismo sentido, el Decreto Legislativo N° 1244, del 29 de octubre de 2016, tipifica el delito de organización criminal en el artículo 317 del Código Penal de la siguiente forma:

Artículo 317.- Organización criminal

El que promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4) y 8).

La pena será no menor de quince ni mayor de veinte años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4) y 8) en los siguientes supuestos:

- Cuando el agente tuviese la condición de líder, jefe, financista o dirigente de la organización criminal.

- Cuando producto del accionar delictivo de la organización criminal, cualquiera de sus miembros causa la muerte de una persona o le causa lesiones graves a su integridad física o mental^[5].

La legislación, si bien en un inicio era difusa, ha ido tomando los aportes de la doctrina e ido diferenciando la criminalidad organizada de otras formas de criminalidad grupal, poniendo énfasis en su carácter de plural, permanencia, organización compleja y fin delictivo.

De los estudios analizados y los varios que se han realizado en el mundo, se ha determinado que la pertenencia a una organización criminal es un dato que revela peligro procesal, sea de fuga o de entorpecimiento probatorio, ello se ve confirmado con la circular sobre prisión preventiva, Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ, del 13 de setiembre de 2011, que señala que es obvio que la pertenencia o integración de un imputado a una organización delictiva o banda es un criterio clave en la experiencia criminológica para atender a la existencia de un serio peligro procesal, tanto en el ámbito de la fuga como en el de la obstaculización probatoria. Las estructuras organizadas (independientemente del nivel de organización) tienden a generar estrategias y métodos para favorecer la fuga de sus pares y para contribuir en la obstaculización probatoria (amenaza, “compra”, muerte de testigos, etcétera). Por consiguiente, el juez debe evaluar esta tipología como un criterio importante en el ámbito del procesamiento de la criminalidad violenta. Lo que significa que, si bien no es una regla general ni obligatoria, evaluado el caso concreto, es posible sostener que, en muchos supuestos, la gravedad de la pena y la pertenencia a una organización delictiva o banda es suficiente para la aplicación de la prisión preventiva, por la sencilla razón de que la experiencia demuestra que son recurrentes los casos en los que estos imputados se sustraen a la acción de la justicia durante años, apoyados en la organización que los arropa.

Las organizaciones aseguran su existencia o pervivencia en la medida que evitan que sus agentes sean investigados o procesados, pues ello entrañaría un peligro para la organización, toda vez que el investigado puede proporcionar información perjudicial para esta o puede generarse la desconfianza y desaliento de sus miembros, que necesitan estar unidos y confiar plenamente en la organización y en cada integrante (Gálvez Villegas, 2017, p. 397).

Es de advertir que no se incluyó este criterio dentro del peligro de obstaculización, lo que es de importancia toda vez que, como señala Del Río Labarthe (2017), la organización criminal puede constituir en el ámbito de protección de las fuentes de prueba; pero, al ser estas normas solo ejemplificativas y no taxativas o cerradas, también puede utilizarse en ese sentido (p. 218).

Entonces, cuando de los hechos (base) se advierta que se acredita que un investigado o procesado actúa como parte de una organización criminal, para llegar a la conclusión de que esto genera peligro procesal, se debe considerar como máxima de la experiencia, sustentada en lo que se ha referido anteriormente, que la organización criminal produce a favor de su integrante la seguridad y confianza que actúa respaldado por un grupo atrás que no lo dejará de lado, lo que hace que sea más peligroso por creer que actúan con impunidad. Como se advierte, estas características analizadas determinan su mayor peligrosidad, pues buscarán la forma más eficaz para cometer el delito, maximizando sus ganancias y reduciendo los riesgos de sufrir bajas, de ahí que también busquen, cuando son capturados, la impunidad de sus miembros; por ello, este dato criminológico determina que la presencia de la criminalidad organizada en el proceso merezca un tratamiento diferenciado.

Pero también se deben poner límites adecuados para que no se use este criterio de forma irracional, pues no basta que la denuncia o la formalización de la investigación señale que existe una criminalidad organizada para aseverar su existencia, pues sería operar con un alegato sin sustento fáctico; por ello, se deben establecer más exigencias para operar con tan potente instrumento.

La circunstancia de que en la comisión del delito esté involucrada una organización criminal debe tener como respaldo, al menos, graves y fundados actos de investigación y una imputación clara, pero no solo ello, pues puede ser que esta en realidad no tenga motivos para proteger a los imputados. Por ello, la Corte Suprema, en este Pleno, ha señalado que la adscripción o reintegración del imputado a una organización criminal ha de estar acreditada a nivel de sospecha fuerte, no basta la imputación, como había señalado el Tribunal Constitucional; además, la agrupación delictiva es la que puede proporcionar los medios para facilitar la fuga del imputado al proceso o la obstaculización de la investigación.

Entonces, no bastará con indicar que existe una organización criminal, sino que se deben indicar sus componentes, ello (organización, permanencia, pluralidad de imputados e intención criminal) para evitar cumplir formalmente este requisito con la sola alegación de la existencia de una organización criminal, pues es una exigencia de la imputación necesaria.

Además, también se debe explicar la vinculación del procesado a la organización criminal, solo de esa forma se puede entender cómo es que puede presentarse el peligro procesal en el caso y no responder el requerimiento de esta medida a un pedido sin sustento, por ello también se debe identificar qué peligro procesal se configurará: de fuga o de entorpecimiento probatorio.

Sin estos presupuestos se afectaría el derecho a la motivación de las resoluciones, toda vez que esta tiene como función exteriorizar la justificación de la decisión, a fin de que la aplicación de la ley llevada a cabo por el juez sea controlada por los justiciables. Esta justificación del razonamiento judicial debe cumplir ciertos requisitos, en principio debe ser explícita, suficiente, racional y no arbitraria (Pedraz Penalva, 2000, p. 387). Para Colomer Hernández (2003), este derecho a la motivación de las resoluciones judiciales tiene por contenido la justificación de la decisión adoptada en la sentencia o resolución; es decir, supone poner de manifiesto, después de adoptada una decisión, las razones y argumentos que respaldan su legitimidad jurídica y la hacen aceptable por el ordenamiento jurídico (p. 35).

VI. El peligro de obstaculización probatoria

Como señala Ferrer Beltrán (2010), se trata aquí de evitar que el imputado manipule o haga desaparecer pruebas en su contra –aunque no es necesario que el imputado sea el autor del delito del que se le acusa para que pueda tener interés en manipular el material probatorio–; asimismo, este autor indica que este peligro presupone precisamente lo que la presunción de inocencia proscribe: que es el autor del delito y, por ello, hará lo posible para evitar que esa circunstancia pueda probarse en el proceso.

Otra crítica que se hace es que existe un deber del Estado de asegurar las fuentes de prueba de la cuales luego se servirá la fiscalía para probar la culpabilidad del acusado, por lo que, con este peligro, lo que se hace es trasladar ese deber al imputado; de ese modo, al no cumplir el Estado su deber de asegurar las fuentes de prueba, se le conculca la libertad al procesado (Ferrajoli, 1995, p. 555). Por ello, siempre se deben preferir las alternativas a la prisión preventiva y decirse qué actuación está en peligro para que se realice inmediatamente, tiempo en que puede sustentarse la privación de libertad por esta razón, por lo que el sustento en este peligro debe ser el más exigente.

Por ello, como señala la doctrina, la conducta que fundamenta el peligro de obstaculización requiere que este sea concreto y no abstracto (por ejemplo, no basta con decir que tal persona tiene tal o cual cargo para considerarlo peligroso), lo que supone que el riesgo ha de derivar de la realización, por parte del imputado, de conductas determinadas que revelen la intención de suprimir la prueba (Del Río Labarthe, 2008, p. 60). En ese sentido, el acuerdo plenario sobre prisión preventiva establece que este peligro debe estar fundado en circunstancias determinadas: la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo con relación al caso concreto y el interés o la posibilidad que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. No es legítimo invocar las “necesidades de la investigación” de manera general y abstracta, por lo que se ha de valorar y concluir, por parte del imputado, una capacidad y aptitud de influir en el hallazgo e integridad de los elementos de convicción.

Como se ve, la Corte Suprema ratifica que las razones para indicar que existe este peligro son restringidas, más que las del peligro de fuga, lo que revela que el máximo ente de la judicatura ha dado criterios más exigentes para imponer esta medida. Son criterios generales, aplicables a todos los casos, y la situación actual es que en una gran mayoría de casos, la actuación del juez frente al pedido de prisión preventiva no ha sido la más adecuada; en ese sentido, este pleno los obliga a justificar de forma detallada, pero no debe pensarse solo en los casos mediáticos, en realidad se tiene en mente los casos de las personas más vulnerables, aquellas que no tienen la cobertura de los medios de comunicación ni de grandes juristas que se pronuncien por sus casos, aquellas que comparecen ante el juez sin más defensa que la razón de sus argumentos y que son la mayoría.

Como vimos, el CPP también ha detallado las conductas que pueden configurar este peligro:

Artículo 270.- Peligro de obstaculización

Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.

2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

Para Del Río Labarthe (2016, p. 214) se tienen que cumplir tres condiciones para que este peligro fundamente la prisión preventiva: i) que las fuentes de prueba que se quieren asegurar sean relevantes para el enjuiciamiento; ii) que el peligro de actividad ilícita del imputado sea concreto y fundado; y iii) que de algún modo se ponga en peligro el derecho de defensa del imputado.

Para la Corte Suprema existen casos en los cuales no hay peligro de obstaculización: actos derivados del ejercicio del derecho de defensa del imputado o su falta de colaboración en la investigación; criterio que es correcto, pues son parte del derecho de defensa y no incriminación. Sin embargo, debemos de señalar que hay casos en los cuales la presunción de inocencia no cubre actividades procesales en las que el procesado está obligado a actuar con lealtad; por ejemplo, en la intervención corporal, a diferencia de, por ejemplo, la declaración del procesado, la persona se convierte en objeto de prueba (sin quitarle el derecho a la dignidad), así se relativiza su derecho fundamental a la integridad corporal en aras de conocer la realidad de los hechos, y siendo objeto de prueba no es posible aplicarle consideraciones basadas en la presunción de inocencia.

Además, también existen casos en los que disminuye el peligro de obstaculización: i) con la finalización de la investigación y con la sumisión del imputado y sus cómplices a juicio; ii) cuando las investigaciones son efectuadas y las pruebas concluidas; iii) cuando las personas probablemente intimidadas o corrompidas por el imputado o terceros ya han sido interrogadas suficientemente; y iv) cuando los actos de obstaculización ya no son posibles.

VII. Conclusiones

- La excepcionalidad de la medida de prisión preventiva estriba en que la regla en el proceso debe ser la libertad del imputado, solo excepcionalmente se le privará de libertad cuando exista peligro procesal.

- El razonamiento probatorio para acreditar el peligro procesal sigue los mismos parámetros que cualquier otro razonamiento similar: ubicar la tesis (hecho a probar), la base (hecho probatorio del cual se desprenderá el primero), la garantía (vehículo entre los dos anteriores) y el respaldo que sustenta a este último. En este caso, la base serán los hechos concretos que han sido acreditados, la tesis consistirá en que estos hechos determinarán que el investigado o procesado realizará un acto de fuga o entorpecimiento probatorio de manera eficaz a sus intereses. La garantía vendrá a ser la razón (máxima de la experiencia) que nos lleva a afirmar la tesis de acuerdo a los hechos que constituyen la base. La máxima de la experiencia, en el caso de la presencia de una organización criminal, será que cuando el investigado o procesado actúe como parte de una organización criminal, se debe llegar a la conclusión de que esto genera peligro procesal. Esto tiene respaldo en la experiencia criminológica, la jurisprudencia y la legislación.

- La Corte Suprema ha reconocido las diferencias entre el peligro de fuga y obstaculización probatoria, lo que ha derivado en reglas que son racionales para su aplicación.

VIII. Recomendaciones

Como en su momento se recomendó, y lo tomó el Acuerdo Plenario, debe quedar claro que la excepcionalidad se analiza caso por caso, pues tiene relación con el peligro procesal.

Los jueces deben explicar su razonamiento probatorio, de conformidad con las reglas del pensamiento, como lo ha expuesto Toulmin, Rieke y Janik (2018), o como la propia Corte Suprema lo ha señalado.

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^[1]* El presente artículo tiene como base el informe que se presentó al Poder Judicial para el XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, que derivó en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116: prisión preventiva, presupuestos y requisitos.

** Maestro en razonamiento probatorio por la Universitat de Girona y la Universitá degli Studi di Genova. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Véase en: <http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2017/029.asp>.

^[2] Se debe contar con un sistema coherente de datos graves, precisos y concordantes, y con un alto grado de confianza, consistencia, fiabilidad y credibilidad, sin llegar, por cierto, al estándar de convencimiento más allá de toda duda razonable, propia de la sentencia condenatoria.

^[3] Choclan Montalvo (1999) expone que lo que la Unión Europea entiende son los componentes de la criminalidad organizada: i) la concurrencia de dos o más personas; ii) la comisión de delitos graves; iii) el ánimo de lucro; iv) la distribución de tareas; v) la permanencia; vi) el control interno; vii) la actividad internacional; viii) el empleo de violencia; ix) el uso de estructuras comerciales o de negocios; x) el blanqueo de dinero; y xi) la presión sobre el poder político (p. 242).

^[4] Este señala que el tipo penal sanciona el solo hecho de formar parte de la agrupación –a través de sus notas esenciales, que le otorgan una sustantividad propia, de: a) relativa organización; b) permanencia o estabilidad; y c) número mínimo de personas– sin que se materialicen sus planes delictivos. En tal virtud, el delito de asociación ilícita para delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo.

^[5] Bajo esta misma lógica se incorpora el artículo 317-B, que sanciona la banda criminal, que es la constitución o integración de dos a más personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 317, tenga por finalidad o por objeto la comisión de delitos concertadamente.