“Ello importará que, en ningún caso, podrá adoptarse la prisión preventiva de forma instrumental, como modo de presionar al imputado para obtener su confesión o algún tipo de colaboración, perdiendo así su función cautelar y aseguratoria de la prueba, o como un medio para ganar tiempo para investigar” (Acuerdo Plenario N° 1-2019-CIJ/116, fundamento 20).

Resumen

La autora analiza la prisión preventiva a la luz del Acuerdo Plenario N° 1-2019-CIJ/116, precisando que esta medida de coerción personal no es el medio idóneo para conseguir los fines del proceso penal. Asimismo, señala que el uso de esta institución puede configurar diversas arbitrariedades que deben ser desterradas de la práctica jurídica, por lo que el juez tiene la obligación de garantizar que la ejecución de la misma se lleve conforme a derecho.

Marco normativo

Código Procesal Penal de 2004: art. 268.

Palabras clave: Prisión preventiva / Finalidad / Protección / Verdad / Colaboración

Recibido: 01/10/2019

Aprobado: 04/10/2019

I. Punto de partida: dignidad humana y presunción de inocencia

Exigir que se respete al ser humano como valor fundamental era un ideal al que se pretendía llegar en otras épocas; hoy es una realidad en el llamado Estado constitucional de derecho, siempre y cuando pretendamos ser calificados como ese tipo de Estado. A lo expuesto se suma una de las mayores conquistas en la construcción del Derecho que limita el poder punitivo: el reconocimiento de la presunción de inocencia^[1]. Tanto ese respeto como este reconocimiento deben ser el punto de partida para todo análisis que se pretenda efectuar sobre la medida de prisión preventiva o cualquier otra que suponga la privación o restricción de derechos fundamentales.

El trato que corresponde dar al imputado debe partir del análisis de la presunción de inocencia, la cual no se pierde ni varía en ningún momento del proceso; lo que sí va variando es la probabilidad de culpabilidad, que dependerá del trabajo que realice el Ministerio Público. Esta probabilidad puede aumentar o disminuir según los elementos de convicción de cargo que se vayan sumando al acervo probatorio.

Facilitar estos resultados puede implicar, desde la visión del “eficientisimo punitivo”^[2], acudir a fórmulas simplistas para lograr las fuentes de investigación mediante la presión al imputado, comportamiento que puede llevar a los funcionarios del Ministerio Público a cruzar la línea de la actuación razonable y objetiva, para recaer en el abuso y la arbitrariedad.

II. Finalidad cautelar

El Acuerdo Plenario N° 1-2019-CIJ/116, en el fundamento jurídico 1, resalta la función cautelar de la medida de prisión preventiva, esto es, “la necesidad de garantizar la presencia del imputado en las actuaciones procesales y el aseguramiento de la ejecución de la pena”; cuestión que en alguna época fue la única forma idónea de asegurar los fines procesales, justamente por las distancias y dificultades geográficas, problemas de comunicación y el impedimento de control eficaz y de bajo costo.

Sin embargo, debido a que el avance tecnológico no solo ha acortado distancias geográficas, sino también facilita la comunicación, los controles ya no requieren de la presencia física del imputado, toda vez que en tiempo real se puede tener la ubicación exacta de una persona, así como mantener comunicación con ella o con la autoridad más cercana a su ubicación. Ante lo expuesto, es posible preguntarnos ¿la prisión preventiva sigue siendo hoy el único medio idóneo y efectivo para asegurar los fines del proceso penal?

La prisión preventiva no es el medio más idóneo ni efectivo para los fines que se pretenden alcanzar, salvo que el Estado reconozca que no tiene acceso a la tecnología que posibilite los controles y comunicación más efectivos, así como que deba aceptar que no realiza ningún esfuerzo por superar el uso excesivo de esta medida que, para los ciudadanos, es la más aflictiva y estigmatizadora. Al respecto, parece ser que la Corte Suprema se orienta hacia la línea de reforzar otras alternativas, ya que, seguido al acuerdo plenario en comentario, emitió el Acuerdo Plenario N° 2-2019-CIJ/116 (sobre los alcances y aplicación de la vigilancia electrónica personal) y luego el Acuerdo Plenario N° 3-2019-CIJ/116 (sobre el impedimento de salida en la etapa preliminar).

Una visión global del problema de “abuso” de la prisión preventiva se resolverá –además– a partir de promover otras alternativas legales de aseguramiento de los fines procesales, las mismas que ya están previstas en el ordenamiento procesal vigente, por lo que corresponde observar cómo funcionan y qué problemas o limitaciones presentan para poder superarlos.

En el Acuerdo Plenario N° 1-2019-CIJ/116 se remarca la calidad cautelar de la prisión preventiva, que conlleva que solo sea tomada en consideración para garantizar “el desarrollo eficiente del proceso penal”, a fin de evitar la creencia de que servirá para disminuir la criminalidad o como mecanismo para prevenir futuros delitos, puesto que se tiene que evitar el brindarle carácter punitivo^[3]. Es penoso que en el debate jurídico existan pareceres que sustentan la necesidad de aplicar esta medida basándose en la gravedad del delito o en la “indignación” que producen determinados actos o sucesos de connotación penal (se confunde una medida de carácter procesal y una de carácter punitivo).

En ese sentido, cuando se establece que la función de la medida de prisión preventiva es garantizar el desarrollo eficiente de la investigación, claramente su razón de ser se sustenta en evitar el peligro de fuga o entorpecimiento del proceso^[4], siendo este presupuesto el que determina la necesidad de aplicación de esta medida.

El Acuerdo Plenario N° 1-2019-CIJ/116 resalta, dentro de lo que constituye una función cautelar en el ámbito penal, que estas medidas no están destinadas a cumplir una función de prevención penal^[5] o de retribución^[6].

Lo tratado no es nuevo, así como tampoco lo es el problema del abuso de la prisión preventiva. Creemos que lo que correspondía establecer en el Acuerdo Plenario N° 1-2019-CIJ/116 es que si el uso de la prisión preventiva, en su justa dimensión, supone que se conciba estrictamente como una medida cautelar y que, con ello, realmente se pueda predicar su excepcionalidad; entonces, no será el mejor juez quien dicte más prisiones preventivas, ni tampoco debe ser investigado o cuestionado aquel juez que usa otras alternativas a esta medida de coerción personal. En ese sentido, debería establecerse la responsabilidad funcional para aquellos fiscales y jueces que hacen un uso indiscriminado y abusivo de la prisión; de esa manera, no quedará un esfuerzo teórico, sino tendrá sus implicancias prácticas efectivas.

III. ¿Qué sucede si la búsqueda de la libertad del sujeto sometido a prisión preventiva dio lugar a la confesión, a la colaboración o a ganar tiempo para la investigación o el sometimiento a una salida consensuada?

Si se utiliza la prisión preventiva como un medio de presión sobre el imputado, entonces estamos ante una medida que perdió legitimidad y, como indicó Gutiérrez de Cabiedes (2004), citado en el acuerdo plenario bajo comentario, no es tan lejana a la confessio por torment, es decir, a la “tortura indagatoria” (p. 165). Esta práctica se sustenta en una mentalidad o percepción inquisitiva del proceso^[7] que todavía impera, pese a las reformas procesales realizadas y que se advierten en toda Latinoamérica; incluso se sostiene, con cierto orgullo, que se utiliza como argumento el alcanzar la verdad^[8] y, por ende, la justicia.

En Argentina, Kostenwein (2015) denuncia:

[C]ómo el encierro preventivo se vuelve en algunos procesos un elemento extorsivo para las personas que lo están sufriendo, ya que las obliga a aceptar juicios abreviados con todos los condicionamientos que esta involucra. Con este tipo de juicio se resuelve la situación procesal del imputado, permitiéndole salir de prisión antes de lo que podrían salir de esperar un juicio ordinario. Pero esta resolución sucede, en muchos casos, a costa de confesar delitos no cometidos. (p. 13)

Justamente en un informe de la Defensoría del Pueblo de Ecuador, del año 2018, se da cuenta de que la prisión preventiva, vista con relación a su duración y las condiciones en las que se va a cumplir (de hacinamiento y carencia de satisfacción de condiciones básicas para la vida digna)^[9], realmente puede equipararse a condiciones de tortura y maltrato que cualquier ser humano buscaría concluir, a través de delaciones o confesiones aun contrarias a la verdad.

En Brasil, siguiendo el modelo italiano para derribar a la clase política y empresarial por los escándalos de Tangentopoli en el año 1990, se utilizó la delación premiada, la prisión preventiva y la ejecución provisional de la pena como parte de la estrategia para combatir la corrupción; en ese sentido, se logró la confesión mediante la prisión preventiva, incluso amenazando con extender la medida contra hijos y esposas^[10].

El punto de partida para realizar este tipo de prácticas tiene como premisa la presunción de culpabilidad, una actuación del fiscal alejada del principio de objetividad y una tarea judicial indiferente para con un real control de la legalidad y razonabilidad. En los casos donde el imputado está sufriendo prisión preventiva, la aplicación de negociaciones, colaboraciones o sometimiento a procedimientos abreviados y acuerdos debe estar reforzada con determinadas garantías, como la presencia constante y eficaz de la defensa, así como una imparcialidad judicial “real”.

Existen posiciones contrarias a la justicia penal negociada que exponen como una de las principales objeciones el que se pueda tornar en una “extorsión encubierta”^[11], y que genera una aparente realización de la justicia, la que únicamente podrá ser considerada como formal.

De presentarse supuestos como los indicados, se tendrán sentencias consensuadas, de colaboración y conformadas por una mala práctica, puesto que serán fruto de “malos acuerdos” en los que, con un control de legalidad y constitucional riguroso, se podrían advertir los vicios que a continuación se detallan:

a. Hechos que no configuran o no encajan en los tipos penales imputados.

b. Ausencia de elementos de convicción suficientes para una condena.

c. Acusaciones y condenadas basadas en meras inferencias y conjeturas sin sustento probatorio.

d. Penas que no corresponden a la gravedad de los hechos atribuidos.

e. Seudoconfesiones o colaboraciones que nacieron de voluntades viciadas por el sufrimiento causado por privaciones de libertad (extensas, indignas e injustificadas).

IV. A manera de conclusión

Tal vez hubiéramos esperado que la Corte Suprema emitiera un acuerdo plenario más sistemático con relación a los diversos problemas que plantea este tema, tales como: ¿qué responsabilidad debe alcanzar a los jueces que abusan de la prisión preventiva? ¿Qué otros aspectos deben ser considerados para la evaluación de los arraigos requeridos para justificar que no es posible sostener una presunción de fuga? ¿Cómo debe realizarse la revisión continua y periódica de la prisión cuando esta ha sido prevista en plazos máximos? Sin duda, hay muchos problemas que abordar, pero consideramos que este acuerdo plenario es un esfuerzo que suma al proceso de maduración de un sistema de justicia penal respetuoso de los derechos fundamentales y de la excepcionalidad de ciertas medidas como la prisión preventiva; sin duda es un acuerdo garantista, puesto que pone énfasis y alerta en aspectos sensibles como los que se han desarrollado en este artículo.

La única forma de limitar esta perversa práctica de utilizar la prisión para promover la confesión, delación o negociación, es con el debido control que el juez de garantías debe reforzar cuando las personas sujetas a prisión preventiva se someten a procedimientos de consenso y de colaboración. Creemos que el juez de garantías debe concentrar su atención en observar los juicios de imputación, que deben comprender aspectos fácticos debidamente determinados y que inciden en la conformación de la “sospecha grave o vehemente”, así como el juicio de subsunción correctamente realizado que incide en la prognosis de la pena, y un acervo probatorio de cargo válido y suficiente para una condena que no es remota. En ese sentido, el consenso o la colaboración no deben eximir de la obligación de motivar debidamente la decisión que advierte la destrucción total de la presunción de inocencia.

Esta mala práctica, que se debe desterrar de nuestro sistema, hasta podría ser involuntaria, en la desesperación de no perder los casos (más aún si tienen relevancia mediática), en la preocupación de producir mayor número de condenas o ser sometidos a investigaciones de control interno; por lo cual, la única forma de evitarla es con la consciencia de que generará responsabilidades administrativas, civiles y hasta penales.

Referencias

Anderson, P. (2016). Crisis in Brazil. London Review of Books, 38(8), pp. 15-22.

Betancourt Restrepo, S. (2010). La carga dinámica probatoria y su repercusión en el proceso penal desde las reglas de Mallorca y la teoría del garantismo penal. Ratio Juris, 5(11), pp. 25-44.

Defensoría del Pueblo de Ecuador. (2018). Informe temático sobre la prisión preventiva desde la prevención de la tortura y otros malos tratos en el Ecuador. Recuperado de: <https://www.dpe.gob.ec/wp-content/dpemnpt/2019/informe-tematico-sobre-la-prision-preventiva-desde-la-prevencion-de-la-tortura-y-otros-malos-tratos-en-el-Ecuador-2018.pdf>.

Duce, M.; Fuentes, C. y Riego, C. (2009). La reforma procesal penal en América Latina y su impacto en el uso de la prisión preventiva. En: Duce, M. y Riego, C. (eds.). Prisión preventiva y reforma procesal penal en América Latina. Evaluación y perspectivas. Santiago de Chile: CEJA-JSCA, pp. 13-72.

Gutiérrez de Cabiedes, P. (2004). La prisión provisional. Pamplona: Aranzadi.

Kostenwein, E. (2015). La prisión preventiva en los márgenes judiciales. Justicia penal, medios de comunicación y autoridades políticas. Sortuz: Oñati journal of emergent socio-legal studies, 7(1), pp. 12-28.

Manco López, Y. (2012). La verdad y la justicia premial en el proceso penal colombiano. Recuperado de: <http://bibliotecadigital.udea.edu.co/dspace/bitstream/10495/9883/1/MancoLopezYeison_2012_VerdadJusticiaProcesoPenal.pdf>.

Tiedemann, K. (1991). Constitución y Derecho Penal. Revista española de Derecho Constitucional, (33), pp. 145-171.

---

^[1]* Doctora en Derecho por la Universidad Nacional de Rosario, Argentina. Directora de la Escuela de Altos Estudios Jurídicos (Egacal).

Algunos estudiosos del Derecho Procesal consideran que es una regla del juzgamiento propiamente de la prueba; sin embargo, es esencialmente una regla de trato del imputado mientras no sea declarado culpable en una sentencia.

^[2] Refiriéndose a la aplicación de las cargas dinámicas probatorias en el proceso penal, Betancourt Restrepo (2010) sostiene que “nuestro Código Procesal Penal ha erradicado la prueba de oficio, entonces facilita y estimula el eficientismo penal de negar la presunción de inocencia y del debido proceso probatorio a los acusados, fruto de un erróneo uso de los espacios jurisdiccionales discrecionales” (p. 32).

^[3] Criterios establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Suárez Rosero vs. Ecuador, en la sentencia del 12 de noviembre de 1997, fundamento jurídico 77.

^[4] Entendido como el motivo fundamental para el dictado de esta medida de carácter personal en el Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116, fundamento jurídico 39.

^[5] La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el fundamento jurídico 312.a de la sentencia de fecha 24 de mayo de 2014, referida al caso Norim Catrimán y otros vs. Chile, ha precisado que “la privación de la libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que solo puede fundarse en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo de procedimiento ni eludirá la acción de la justicia”.

^[6] En palabras de Tiedemann (1991), “[c]iertamente, la prisión preventiva es un mal, pero no es una pena, pues se trata de un mal a través del cual no se realiza el elemento normativo del reproche de la culpabilidad ni a su a través se va realizar retribución alguna; sin embargo, el efecto fáctico se manifiesta en el hecho de que el tiempo de prisión preventiva se abona al cumplimiento de la condena cuando esta ha tenido lugar” (p. 154).

^[7] Duce, Fuentes y Riego (2009) mencionan que “efectivamente los sistemas inquisitivos operaban sobre la idea que el proceso penal era un instrumento para presionar al imputado para que confesara; eran sistemas estructurados para facilitar este medio de prueba y de hecho en dichos sistemas era la reina de las pruebas. Operativamente hablando, el sistema inquisitivo provocaba que a medida que el imputado se adentraba en él, este iba perdiendo sus derechos y libertades y el sistema establecía mayores estructuras de presión a efectos de que confesara” (p 17).

^[8] No ingresaremos en el debate de si la búsqueda de la verdad es o no finalidad del proceso, ni sobre la connotación positiva o negativa que pueda dar dicha finalidad. Nuestra preocupación radica en los medios utilizados para obtener la verdad, siendo importante subrayar que existe un marco de actuación consagrado en nuestra Constitución y en los tratados de derechos humanos que el Estado peruano ha ratificado que impide que se pueda obtener de cualquier modo la finalidad señalada.

^[9] La Defensoría del Pueblo de Ecuador manifestó (2018) que “(…) el cúmulo de ciertas circunstancias que, por sí solas, no constituyen tortura u otros malos tratos, pero en su conjunto y en un determinado espacio de tiempo podrían perfectamente encajar en la comisión de estos delitos. En este contexto, si bien la medida cautelar de prisión preventiva per se no constituye una forma de malos tratos o de tortura, las consecuencias de su uso indiscriminado derivan en situaciones de sobrepoblación y hacinamiento, lo que a su vez deteriora la calidad de vida dentro de los centros de privación de libertad, menoscabando las condiciones de internamiento en aspectos como alimentación adecuada, agua potable, realización de actividades recreacionales y laborales, asistencia legal, servicios de salud, entre otros; todo lo cual, claramente puede enmarcarse dentro de la comisión de actos de tortura u otros malos tratos” (p. 19).

^[10] En 2013, grabaciones hechas en un cajero de una empresa de lavado de coches (un lavado automático, un lava jato) en Brasilia llevó a la prisión a un contrabandista con larga ficha criminal. Mantenido en Curitiba, en la región Sur, para proteger su familia, ese “cambista” pasó a revelar la escala del sistema de corrupción de Petrobras, en la que él había sido uno de los principales intermediarios en la transferencia de recursos entre contratantes, directores y políticos dentro y fuera del país (Anderson, 2016, pp. 15-22).

^[11] Según Manco López (2012), “[e]n la justicia premial desaparece el concepto de verdad entendida como horizonte regulador y como consenso, en su lugar se da paso a la eficiencia, a la negociación y a la imposición privada. La justicia deja de ser un valor y se hace mercancía, moneda, se cosifica para efectos de permitir la maximización de los beneficios y la reducción de los costos, deja de ser un asunto público que concierne a todos para convertirse en un elemento transaccional privado en el que una de las partes siempre lleva la ventaja y puede imponerse a la otra”.