Resumen

El autor analiza el delito de tráfico de influencias tipificado en el artículo 400 del Código Penal, precisando que este protege el prestigio y buen nombre de la Administración Pública. Asimismo, señala que la tipificación actual del delito bajo estudio es demasiado restrictiva respecto a los sujetos sobre los cuales se ejercería la influencia, ya que no contempla a funcionarios que integran el Ministerio Púbico, entre otros, por lo que es necesario se realice una modificatoria al tipo penal en tal sentido.

Marco normativo

Código Penal: arts. 25 y 400.

Palabras clave: Tráfico de influencias / Prestigio / Buen nombre / Influencias

Recibido: 23/10/2019

Aprobado: 30/10/2019

I. Introducción

Inmersos dentro de un sistema de justicia que ha perdido la credibilidad por parte de sus ciudadanos debido a los múltiples actos de corrupción que se cometen a diario, tanto en las altas esferas de poder como en los más simples trámites administrativos, los cuales incluso han llegado a ser difundidos por los medios de comunicación en los últimos años, hacen creer a los peruanos que la corrupción está institucionalizada en los diferentes poderes del Estado, y que solo se puede acceder a la justicia a través de más actos de corrupción.

En esta línea, vemos que el buen nombre y la reputación de la Administración Pública se han visto menoscabados. Resulta alarmante para el Estado que sus ciudadanos hayan perdido la credibilidad en su forma de administrar justicia y consideren al sistema como corrupto.

Esta preocupación general por la búsqueda de un sistema de administración de justicia que refleje la confianza de sus ciudadanos ha conllevado a que en diversos países, y a lo largo de la historia, se criminalice el delito de tráfico de influencias, el cual básicamente trata de prohibir que un sujeto comercialice con las influencias que posee o simula tener. El solo hecho de poseer la influencia resulta irrelevante para el Derecho Penal, ya que es propio de la naturaleza humana contar con relaciones sociales, por lo que solo importará en la medida en que estas influencias o relaciones sean utilizadas por el traficante para obtener ventajas ilícitas, haciendo que la posesión de buenos contactos se vea hoy en día como una situación que puede generar beneficios.

En el presente trabajo proponemos algunas soluciones interpretativas al delito de tráfico de influencias, el cual ha generado interpretaciones jurisprudenciales contradictorias, lo cual constituye un despropósito en la lucha frontal contra la corrupción.

II. Desarrollo legislativo

El delito de tráfico de influencias en nuestra legislación es relativamente nuevo; sin embargo, la conducta ya era conocida desde la época romana donde el emperador Alejandro Severo ordenó que a un individuo que “vendía” privilegios frente al emperador se lo atase a un palo y prendiese fuego a unos leños verdes, tal sanción provocó que se ahogase antes que el fuego lo consumiese y con voz de pregonero Alejandro Severo le decía: “fumo periit, qui fumos vendidit” (al humo perezca quien humo vende). Es así como nacería la denominación “venta de humo” (Rearte, 2019).

Ahora bien, tal como señala Hurtado Pozo (2005) en el “Código Penal peruano de 1924 no existía disposición similar al artículo 400. El antecedente inmediato de esta norma fue introducido, como artículo 353-A al Código Penal de 1924, mediante el Decreto Legislativo N° 121, del 12 de junio de 1981” (p. 273).

La fuente en el Derecho comparado de la cual se sirvió el legislador fue el artículo 147 del Código Penal colombiano y este a su vez tuvo como fuente al primer párrafo del artículo 346 del Código Penal italiano, que prevé el delito de millantato credito.

Ahora bien, el texto original del delito de tráfico de influencias, desde la promulgación en el Código Penal de1991, ha sufrido algunas modificaciones hasta llegar a la actual redacción:

Artículo 400.- Tráfico de influencias

El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 2, 3, 4 y 8 del artículo 36; y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Por otro lado, la Ley N° 30424, modificada a través del Decreto Legislativo N° 1352, que regula la responsabilidad “administrativa” de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional, establece que las personas jurídicas pueden ser declaradas responsables administrativamente por la comisión de los delitos de cohecho transnacional, cohecho activo genérico, cohecho activo específico, colusión simple y agravada, tráfico de influencias, lavado de activos y financiamiento del terrorismo^[1]. En ese sentido, en la actualidad se podría declarar la responsabilidad administrativa –que en realidad es una responsabilidad penal– de una persona jurídica por la comisión del delito de tráfico de influencias.

III. Ubicación sistemática del delito

El primer punto que ha de llamar nuestra atención está referido a la ubicación del delito, pues hay quienes sostienen que debería estar incluido dentro del catálogo de los delitos contra el patrimonio, tomando en cuenta su similitud con el delito de estafa; sin embargo, esta interpretación es incorrecta, ya que el hombre medio conoce que no está permitido acceder al sistema de justicia mediante actos de sobornos, mediante medios corruptores o mediante intermediarios. En este sentido, la jurisprudencia ha sido clara al señalar que los fines ilícitos no son tutelados por el Derecho Penal a través del delito de estafa^[2].

Otro sector sostiene que se trata de actos previos de cohecho pasivo, por lo que su regulación iría en contra del principio de lesividad; no obstante, mientras el cohecho pasivo busca criminalizar la conducta del mismo funcionario, el tráfico de influencias abarca aquellas conductas que buscan negociar con la posesión de una influencia, siendo el traficante un intermediario entre el particular y el funcionario o servidor público. En tal virtud, son figuras distintas, con un objeto de protección diferenciado.

Consideramos que la actual ubicación del delito de tráfico de influencias, dentro de los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos, resulta equivocada, ya que este delito puede ser cometido por cualquier persona, no necesariamente por un funcionario público; en ese sentido, consideramos que lo más adecuado sería que se ubique en el capítulo I del Título XVIII del Código Penal, el cual recoge los delitos contra la Administración Publica cometidos por particulares.

IV. Bien jurídico protegido

Dentro de los tópicos que más discusión ha generado el delito de tráfico de influencias tenemos la discusión acerca del bien jurídico protegido en este delito, para lo cual debemos tener en cuenta, en primer lugar, que dentro de los delitos contra la Administración Pública se identifica un bien jurídico general o genérico que abarca a todos estos delitos, el cual es la misma Administración Pública, entendido también como el correcto ejercicio de las funciones y servicios públicos (Rojas Vargas, 2016, p. 86). Asimismo, en este tipo de delitos se identifica un bien jurídico específico en cada uno de ellos, así pasaremos a exponer las diversas posturas que se han pretendido determinar el bien jurídico específico en el delito de tráfico de influencias.

Abanto Vásquez (2003) menciona que en el caso del tráfico de influencias reales existe un atentado, aunque lejano, contra la imparcialidad del funcionario y el carácter público de la función, y para el caso de las influencias simuladas la afectación sería contra el patrimonio individual (p. 524). Sin embargo, discrepamos con esta posición, en la medida en que para la configuración de este delito no es necesario que se concrete la intercesión ante el funcionario público, con lo cual no se afecta su imparcialidad; además de ello, considerar al patrimonio como objeto de protección resulta incorrecto, pues el sujeto pasivo en este delito viene a ser el Estado y no el tercero; el tercero en realidad coopera con la comisión del delito a través de la contraprestación o hace nacer la idea criminal en el traficante.

Por otro lado, Salinas Siccha (2016), señala que para San Martín Castro, Caro Coria y Reaño Pescheira (2003), el objeto de protección ha de concertarse en la imparcialidad u objetividad en el ejercicio de funciones públicas, y no ven adecuado proteger el prestigio y buen nombre de la administración debido a que eso supondría tener un aparato de justicia prestigioso, lo cual entienden no existe en la realidad peruana (p. 685). Sin embargo, la protección de algún bien jurídico no se puede rechazar porque este haya sido menoscabado a través de diversas acciones; por otro lado, considerar una afectación a la imparcialidad u objetividad en el ejercicio de funciones públicas sería dar por cierto que para la consumación de este delito es necesario que el traficante llegue a influir ante el funcionario o servidor público, lo cual corresponde a la fase de agotamiento del mismo; sin embargo, en esta clase de delitos el agotamiento no constituye una etapa penalmente relevante, por lo cual tampoco concordamos con esta postura.

Para Reátegui Sánchez (2017) el objeto de protección penal en el delito de tráfico de influencias será el principio de igualdad como criterio rector dentro de un proceso judicial o administrativo (p. 987). Respecto a esta posición debemos decir que en la medida en que no en todos los casos se llega a concretar la influencia, resultaría muy complejo probar una puesta en peligro al principio de igualdad en los casos de tráfico de influencias simuladas.

Para Rojas Vargas (2016) el bien jurídico protegido vendría a ser la preservación del prestigio y regular funcionamiento la administración pública y específicamente de justicia jurisdiccional-administrativa (p. 370). Postura con la que concordamos, en la medida que el delito de tráfico de influencias es un delito independiente y por tanto requiere la determinación de un bien jurídico especifico; por ende, y en aras de contar con un sistema de justicia que transmita a sus ciudadanos confianza de su buen manejo, es que se busca proteger el prestigio y buen nombre de la Administración Pública, a través de la tipificación de esta conducta.

Por último, la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 03-2015/CIJ-116 entiende que en el artículo 400 del Código Penal se estarían protegiendo dos bienes jurídicos, por un lado, señalan que en las influencias reales el bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la Administración Pública, el cual entendemos que viene a ser el bien jurídico genérico para todos los delitos contra la Administración Pública^[3], mas no el bien jurídico específico para este delito, como la Corte Suprema entiende. Por otro lado, señalan que en el caso de las influencias simuladas, el bien jurídico protegido es el prestigio y buen nombre de la Administración Pública.

Desde nuestra perspectiva, consideramos que tanto para el caso de las influencias reales como para el de las influencias simuladas el bien jurídico protegido es el prestigio y buen nombre de la Administración Publica, pues de acuerdo a como pasan los años, los destapes de casos de megacorrupción dentro del manejo de la Administración Pública han ido creando en el colectivo social una imagen completamente negativa de la misma, siendo que en la actualidad la corrupción sea el principal problema que aqueja a los peruanos según estadísticas brindadas por Ipsos (La Rosa Vásquez, 2018); la gran mayoría considera que el Estado en todos sus poderes se mueve con base en influencias o mediante medios corruptores, es por ello que resulta legitimo proteger el prestigio y buen nombre de la Administración Pública, mediante la sanción penal de aquellas conductas que tengan como finalidad la comercialización de influencias.

V. Tipicidad

Con relación al círculo de autores que pueden cometer este delito, tenemos que es un delito común, en la medida en que podrá ser autor cualquier persona que reúna las condiciones generales de la imputabilidad siendo junto al cohecho activo, los únicos delitos comunes incluidos dentro del capítulo II del Título XVIII del Código Penal peruano, que a su vez reúne a los delitos cometidos por funcionarios públicos.

Según la relación con el bien jurídico protegido, parte de la doctrina ha sostenido que estamos ante un delito de peligro, otros sostienen que es un delito de peligro abstracto y otros establecen que vendría a ser un delito de mera actividad. Nuestra posición, en concordancia con lo sostenido por la Alcale Sánchez (2009, p. 4), es que el delito de tráfico de influencias es un delito de mera actividad y de lesión, pues no es necesario un resultado natural distinto al de la acción; así tenemos que para la configuración del delito, no es necesario que se haya comenzado a ejercer la influencia, ni mucho menos que se haya otorgado el beneficio buscado; sin embargo, con la acción de comercializar con las influencias –reales o simuladas–, el traficante habrá lesionado el bien jurídico “prestigio y buen nombre de la Administración Pública”.

Asimismo, es un delito de enriquecimiento, debido a que para su configuración se exige que exista un favorecimiento para sí o para un tercero a través de los medios corruptores como el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio (León Tomasto, 2017, p. 155).

Este delito ha sido entendido como un delito plurisubjetivo –pues el tipo penal requiere necesariamente la intervención de una pluralidad de personas– y de encuentro –en el cual existen actos provenientes de distintas direcciones que se complementan entre sí para su configuración–. En los delitos de encuentro se ha creído que el partícipe necesario es impune, ya que el tipo penal buscaría protegerlo^[4], como sucede en el caso del delito de estafa; sin embargo, las nuevas formas de criminalidad traen abajo algunos constructos dogmáticos como el de la impunidad del partícipe necesario en un delito de encuentro, pues esta afirmación tomó como base al delito de estafa donde el partícipe necesario es precisamente la víctima; empero, ser participe necesario en un delito de encuentro, solo significa que sin el aporte de otra persona no es posible configurar el tipo, en cambio para determinar la punibilidad o impunidad de este último, se debe interpretar el tipo específico (Reaño Pescheira, 2004, p. 112). Además, en el delito de tráfico de influencias el sujeto pasivo viene a ser el Estado y no el interesado, por lo que no es correcto considerarlo como impune.

Asimismo, resulta importante traer a colación el estudio de Espinoza Ramos (2018, pp. 121-137) acerca de la clasificación a los participes necesarios. El autor sostiene que existen delitos de participación necesaria plurisubjetivos y monosubjetivos, los primeros requieren, para su realización, la participación de dos o más personas; sin embargo, esta participación ha de estar regulada taxativamente en el Código Penal, como el caso del cohecho; continúa explicando que para los segundos también se requiere de la participación de dos o más personas; no obstante, esta participación no debe estar regulada taxativamente en el tipo penal.

Como hemos explicado, en esta clase de delitos se entiende como regla general que los partícipes necesarios son impunes, ya que son considerados como objeto de protección del delito o incluso como víctimas del delito; sin embargo, esto no sucede en el delito de tráfico de influencias, por lo que existe una segunda clasificación en virtud a la punibilidad del partícipe necesario. Así, Espinoza Ramos (2018, pp. 121-137) explica que existen delitos de participación necesaria propios y delitos de participación necesaria impropios; en el caso de los delitos de participación necesaria propios, el partícipe necesario es víctima del delito, por lo que no corresponde su punibilidad; mientras en los delitos de participación necesaria impropios, el partícipe necesario no es víctima del delito, por lo que su conducta si es punible. Con esta interesante y novedosa propuesta, el citado autor recoge sus postulados de la doctrina italiana y alemana, y da solución a la discusión sobre si el partícipe necesario debería ser considerado como cómplice del delito de tráfico de influencias, concluyendo que este es un delito de participación necesaria impropio, monosubjetivo y de encuentro, por lo que la participación del cómplice necesario es posible.

El Acuerdo Plenario N° 03-2015/CIJ-116, en busca de una mejor interpretación de este delito, establece que solo podrá ser instigador el interesado cuando no encontrándose el instigado propenso o proclive a actos de corrupción, le haya convencido a este a cometer el delito, o cuando el autor ya esté decidido a vender las influencias, será instigador el tercero, ya que habrá reforzado la resolución criminal del autor. Asimismo, la Corte Suprema sostiene que el “comprador o solicitante de influencias” nunca podrá ser considerado cómplice según los alcances del artículo 25 del Código Penal –como la persona que auxilia o colabora dolosamente con la realización del tipo penal–, pues para ello tendría que ayudar al “vendedor de influencias” en la realización del verbo rector, esto es, en la invocación de influencias, cosa que es materialmente imposible bajo cualquier circunstancia. Sin embargo, consideramos que el verbo rector del delito de tráfico de influencias no vendría a ser “invocando influencias”, pues la mera invocación de la influencia resultará ser un comportamiento irrelevante para el Derecho Penal, desde nuestra perspectiva los verbos rectores del delito de tráfico de influencias vendrían a ser “recibir, hacer dar o prometer”, debido a que solo será penalmente relevante la comercialización de estas influencias, por ende, al ser el tercero interesado aquel sujeto que brinda apoyo para la realización del hecho punible, no encontramos ningún impedimento para que pueda responder como cómplice cuando su conducta así lo demande.

1. Factores comunes a los diversos casos descritos en el tipo penal de tráfico de influencias

1.1. Invocar o tener influencias reales o simuladas

Este primer elemento objetivo ha sufrido cambios sustanciales respecto del texto original del Código Penal, en la medida en que se agrega la modalidad de tener influencias.

Con invocar o tener influencias reales, el texto refiere a que el traficante manifiesta al tercero la capacidad de influencia que tiene ante un funcionario o servidor público que esté relacionado con un caso judicial o administrativo que interese o afecte al tercero; asimismo, también es posible que esta relación del traficante con el funcionario sea deducida por el tercero, pues el tipo prevé la posesión de la influencia, ya sea porque la evidenció o supone debido al cargo que el traficante desempeña (Salinas Siccha, 2016, pp. 662-674 ).

Con invocar o tener influencias simuladas, el tipo hace referencia a la denominada “venta de humo”, en la que el traficante no tiene ninguna vinculación con el funcionario; no obstante, hace creer al tercero que sí la posee. Esta modalidad ha sido duramente criticada por la doctrina, en la medida en que no estaría claro el bien jurídico protegido, empero la problemática ha sido resuelta por el Acuerdo Plenario N° 03-2015/CIJ-2016, llegando a la conclusión de que en el caso de la influencia simulada el bien jurídico protegido es el prestigio y buen nombre de la Administración Pública y que si cumple con el principio de lesividad. Asimismo, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2005, en su artículo 18, admite la posibilidad de criminalizar el tráfico de influencias simuladas.

Otra de las criticas es considerar a esta modalidad dentro del ámbito de protección del delito de estafa, argumento con el que discrepamos conforme lo hemos desarrollado anteriormente.

Sin duda, resulta necesaria la regulación de esta última modalidad de tráfico de influencias para brindar a los operadores jurídicos las herramientas con las que puedan criminalizar estas conductas que afectan a la Administración Pública y, en el caso en específico, al buen nombre de la misma.

1.2. Recibir, hacer dar o prometer para sí o para un tercero

Mediante el uso del verbo “recibir”, el legislador pone de manifiesto lo que en la practica generalmente ocurre, que el tercero por lo general da la iniciativa, quedando usualmente impune por una mala interpretación del tipo como ya analizaremos más adelante.

El “hacer dar” significa que el agente hace nacer en el interesado la voluntad de entregar el medio corruptor a cambio de la influencia.

El “prometer”, significa que el tercero se compromete a entregar el medio corruptor en el futuro.

Los objetos corruptores bien pueden ser para el traficante de influencias o para otro, la ventaja también podría ir a una persona jurídica, partido político, entidad u organización que disponga el traficante; así, cuando la persona jurídica se vea beneficiada por la comisión del delito podrá tener alguna responsabilidad según la novísima Ley de responsabilidad administrativa de la persona jurídica.

El desvalor aquí reside en mercantilizar la medicación realizada sobre un funcionario o servidor público, por ende no se castiga un tráfico de influencias gratuito, solo se sancionará cuando se reciba un bien, una contraprestación o una promesa; es decir solo se penaliza el tráfico de influencias oneroso (Moreno Nieves, 2008).

Los verbos rectores antes señalados determinan la consumación del delito de tráfico de influencias.

1.3. Objetos corruptores: donativos promesa, cualquier otra ventaja o beneficio

Para determinarse la existencia del tráfico de influencias es necesario comprobar que concurran los medios corruptores del donativo (Salinas Siccha, 2016, pp.. 677-679).

Con relación al valor económico de las ventajas debemos tener en cuenta dos conceptos: en primer lugar, de acuerdo a la teoría de la adecuación social (Vásquez-Portomañe Seijas, 2015, pp. 1-18) y según el principio de proporcionalidad que deba contraponer la relación existente entre la prestación que se pretenda obtener y la contraprestación con la que se retribuye, se deberían excluir los regalos mínimos, de muy poco valor o los socialmente aceptables; asimismo, las ventajas en sentido de cortesía y según los lugares geográficos. En segundo lugar, será relevante la capacidad que tenga el objeto corruptor de motivar al intermediario a interceder ante un funcionario o servidor.

La promesa la realizará el tercero, la cual consistirá en algún donativo o ventaja que deberá ser entregado en el fututo. No se deberá verificar el cumplimiento de la promesa para la configuración del delito; sin embargo, no cualquier promesa será relevante, sino aquella que sea posible de realizar por el tercero interesado.

Cualquier otra “ventaja” o “beneficio” se entenderá como un mecanismo subsidiario que acoplará aquellos objetos corruptores que no encajen dentro del donativo o la promesa, pueden ser patrimoniales o no patrimoniales; por lo general, se trata de favores sexuales que solicitan los traficantes al tercero.

1.4. Ofrecimiento de interceder ante funcionario o servidor público

El sujeto que será influenciado –quien no es sujeto pasivo del delito– siempre ha de ser una autoridad o funcionario (Muñoz Lorente, 2014, p. 253). En caso de que la influencia se llegase a concretar ante el funcionario o servidor público, podría estar orientada a que se emita alguna resolución favorable al tercero, aun cuando su pretensión sea la correcta o simplemente porque el busque alguna desviación administrativa, incluso se puede dar el caso de que lo que pretenda sea una pretensión completamente lícita; sin embargo, lo que en este caso se criminalizará es el aprovechamiento para hacer esta intermediación.

Como señala el profesor Reaño Pescheira (2004) la consumación del injusto típico está desvinculada del cumplimiento de la promesa de intercesión por parte del traficante, si ello ocurriera podría configurarse un delito de cohecho, subsumible en los artículos 393, 394 o 399 del Código Penal si es que se hace entrega o se promete alguna ventaja al funcionario que conoce el proceso judicial o administrativo objeto del acuerdo de intercesión, en cuyo caso debería apreciarse un concurso real de delitos –artículo 50 del Código Penal– respecto del traficante de influencias, y siempre que no haya sido contactado por el interesado para realizar dicho soborno, pues en tal caso no se configuraría un tráfico de influencias, sino únicamente un delito de cohecho activo imputable al traficante al como autor y al interesado como instigador (p. 110).

1.5. Funcionario o servidor público que haya de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo

Con esto se requiere que la influencia debe estar dirigida hacia un funcionario o servidor público que tenga competencia judicial o administrativa sobre un caso concreto.

Por caso judicial se debe entender aquellos procesos seguidos ante el Poder Judicial, en cualquiera de sus instancias o especialidades. Lo que el traficante busca es un pronunciamiento sobre el fondo del caso, por lo que sería correcto que el tipo penal hubiera previsto solo la posibilidad de que el sujeto objeto de influencia solo “este conociendo” o “ha de conocer”; sin embargo, al tipificar la modalidad de que el sujeto también “haya conocido” se abre la posibilidad de que la influencia que sea realizada sobre un sujeto que ya no tenga competencia funcional sobre un proceso judicial o administrativo sea penalmente relevante, esto en la medida en que el bien jurídico protegido es el prestigio y buen nombre de la Administración Pública, por lo que el estadio del proceso resultaría irrelevante.

Para el caso del ámbito administrativo se trata de procesos o procedimientos seguidos ante la Administración Pública en cualquiera de sus instancias o niveles; es decir, procesos disciplinarios de control interno, procesos del Derecho Administrativo sancionador, procesos administrativos seguidos ante la administración tributaria, aduanera, entre otros.

La duda sobre si la influencia ejercida ante el fiscal debería ser considerada como tráfico de influencias, debería ser resuelta tomando en cuenta el inciso 3 del artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal, que establece que los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional del Perú no tienen carácter jurisdiccional y mucho menos administrativo al no estar regidos por la Ley General de Procedimientos Administrativos - Ley N° 27444; por lo tanto, la influencia dirigida contra un acto de investigación seguido ante el Ministerio Público o la Policía Nacional de Perú no encajaría dentro de los alcances del tipo penal de tráfico de influencias.

El legislador peruano, al tipificar este delito, ha delimitado mucho el alcance del tipo. Países como Argentina o Ecuador que regulan el tráfico de influencias, abarcan un grupo más grande de sujetos sobre los cuales se busca ejercer influencia. En los instrumentos internacionales también se amplía el sujeto objeto de la influencia, así tenemos que en la Convención de Derecho Penal del Consejo de Europa sobre la corrupción también están comprendidos los funcionarios extranjeros, miembros del parlamento tanto nacionales como extranjeros, funcionarios de organizaciones internacionales, miembros de asambleas parlamentarias nacionales o jueces y funcionarios de tribunales internacionales; mientras que en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción se consagra a cualquier autoridad pública de un estado parte (Vásquez-Portomañe Seijas, 2015, p. 7). En nuestra legislación se debería prever que la influencia ejercida sobre cualquier autoridad pública debería ser relevante para el delito de tráfico de influencias.

VI. Agravante

La agravante de este delito se encuentra en su segundo párrafo, que sanciona a aquel sujeto que al momento de la comisión del delito tenga la condición de funcionario o servidor público. Es preciso señalar que aunque el traficante tenga la condición de funcionario público, siempre actuará en el ámbito privado, pues la intercesión prometida está referida a una función que él no ejerce, de otro modo, en caso de que sea el propio funcionario encargado de resolver el caso judicial o administrativo quien llegue a un acuerdo con el interesado, se trataría de un delito de cohecho y no de un tráfico de influencias (Reaño Pescheira, 2004, p. 110).

VII. Autoría y participación

El sujeto activo puede ser cualquier persona, constituyendo un delito común, como ya se explicó líneas arriba, y junto al cohecho activo son los dos únicos delitos dentro del capítulo de los delitos contra la Administración Pública que no son cometidos por funcionarios públicos.

De la redacción del tipo se concluye que el tercero interesado no puede ser considerado como autor o coautor del delito de tráfico de influencias (Salinas Siccha, 2016, pp. 688-694); sin embargo, la participación del tercero interesado ha sido blanco de mucha discusión en la doctrina, como ya se explicó, algunos autores consideran que de ningún modo se lo podría considerar como partícipe, debido a que es cómplice necesario de un delito de encuentro y, por tanto, debería ser impune.

No obstante, como bien ha sostenido Reaño Pescheira (2004) para aclarar esta posición, ser concurrente necesario solo significa que sin el aporte de esta persona no es posible configurar el tipo, pero no dice nada acerca de su punibilidad o impunidad (p. 112).

Asimismo, el Acuerdo Plenario N° 03-2015/CIJ-116, establece que el tercero deberá ser considerado instigador en la medida en que mediante su influjo psíquico determine a otro a cometer un delito; por lo tanto, será instigador cuando no encontrándose el instigado propenso o proclive a actos de corrupción, le haya convencido a cometer el delito.

Por otro lado, el acuerdo plenario refiere que el tercero interesado no puede ser considerado cómplice de tal ilícito, ya que en su análisis consideran que el verbo rector en el delito de tráfico de influencias sería “invocar”, lo cual consideró incorrecto, pues el mismo tipo también prevé el poseer la influencia, sin la necesidad de invocarla; asimismo, entre los verbos “invocando” o “teniendo” se encuentra la conjunción “o”, la misma que expresa diferencia. Además, el traficante podría invocar la influencia sin que a cambio reciba, haga dar o prometer, para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio. Esto es, para que la consumación del delito se exige que se logre el consentimiento o aceptación del tercero interesado para que le entregue, le dé o le prometa dar la ventaja indebida al traficante (Reaño Pescheira, 2004, p. 114). Por ende, los verbos rectores de este delito son “recibir” “hacer dar” o “prometer”, pues será a partir de la realización de estas acciones que se pueda afirmar una puesta en peligro al bien jurídico protegido “prestigio y buen nombre de la Administración Pública”.

La posibilidad de que el tercero interesado responda por el delito de tráfico de influencias ha sido recogida incluso por al proyecto del nuevo Código Penal, haciendo que se diferencie tanto el tráfico de influencias pasivo, como el tráfico de influencias activo:

Artículo 582.- Tráfico de influencias pasivo

El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, solicita, recibe, hace dar o prometer, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para sí o para tercero, con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público para que este realice, retarde u omita un acto relacionado a sus funciones, en violación de sus obligaciones o sin faltar a ellas, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor ocho años, inhabilitación conforme a los literales b), d) y n) del artículo 38 y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

Artículo 583.- Tráfico de influencias activo

El que, mediante cualquier modalidad, da o promete a un particular, funcionario o servidor público, en forma directa o indirecta, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido, para este o para un tercero, con la finalidad de que este en ejercicio de sus influencias reales o simuladas, interceda ante un funcionario o servidor público, para que este realice, retarde u omita un acto relacionado a sus funciones, en violación de sus obligaciones o sin faltar a ellas, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días multa.

Entendemos que el tercero que acepta la oferta expresada por el traficante y entrega, da o promete el medio corruptor, debería ser considerado como cómplice primario, pues ayuda de manera trascendental en la realización del delito, sin su aporte no se podría dar por consumado el delito de tráfico de influencias, siendo incorrecto lo resuelto por el Acuerdo Plenario N° 03-2015/CIJ-116.

VIII. Sujeto pasivo

El titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito viene a ser el Estado peruano, el sujeto pasivo no es el tercero o comprador de influencia como erradamente señalan algunos autores para argumentar la impunidad del mismo.

IX. Tipicidad subjetiva

Es un delito doloso, ya que el traficante o interesado deben conocer ex ante que se trata de la comisión de un hecho delictivo, siendo únicamente relevante para la comisión del tipo penal el dolo directo.

X. Diferencia con otros tipos penales

La diferencia con el cohecho es que mientras que en este último siempre hay dos partes que se ponen de acuerdo directamente –el funcionario vende y el administrado que compra la función pública–, en el tráfico de influencias el sujeto activo es quien simula o es un intermediario entre el funcionario y el interesado, sin que exista participación del funcionario público. En caso de que se llegue a ofrecer el beneficio a este último, habrá concurso con el cohecho activo, y en caso el funcionario utilice intermediarios para vender la función pública, habría un caso de cohecho pasivo, donde el intermediario sería cómplice del delito.

Para Abanto Vásquez (2003) en el caso de influencia simulada habría un concurso con el delito de estafa y por el principio de especialidad debería aplicarse solo el tráfico de influencias simuladas, proponiendo la eliminación de esta modalidad, pues ya estaría dentro del tipo de estafa (p. 537); sin embargo, como ya se explicó, discrepamos con la postura que confunde al tráfico de influencias con el delito de estafa.

También se ha planteado el concurso del tráfico de influencias en su modalidad de influencia real con el prevaricato. No interesa si el influjo que se va a ejercer o se ejerce en el funcionario público tiende a torcer la ley penal, pero si es que efectivamente se llegase a intentar ejercer influencias en el funcionario público, no solamente sería un acto de tráfico de influencias, sino una instigación al prevaricato, conducta que además pasaría por un cohecho activo al funcionario público. En este caso solo sería posible plantear un concurso real, al ser que se trata de conductas distintas (p. 538).

Finalmente, si el traficante fuese funcionario público, aparentemente puede existir un concurso ideal con el patrocinio ilegal; sin embargo, en este último tipo penal no se exige un beneficio económico y la conducta se realiza en un momento posterior al supuesto de tráfico de influencias, por eso solo sería posible un caso de concurso real cuando el funcionario público que haya vendido influencias las quisiera llevar a la práctica defendiendo intereses privados ante el funcionario público encargado (Abanto Vásquez, 2003, pp. 538-539).

XI. El delito de tráfico de influencias en el ámbito internacional

El problema de la corrupción es, sin lugar a dudas, un fenómeno mundial que no solo afecta al Perú o a los países subdesarrollados, una de sus manifestaciones es el tráfico de influencias recogido en los códigos penales de la gran mayoría de países y ha sido materia de discusión en múltiples convenciones internacionales anticorrupción, dentro de las cuales tenemos a la Convención de Derecho Penal del Consejo de Europa sobre la corrupción, la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, el Protocolo contra la corrupción de la Comunidad de Desarrollo Sudafricano, la Convención de la Unión Africana sobre la prevención y la lucha contra la corrupción (Vásquez-Portomañe Seijas, 2015, p. 5). Algunos países como Alemania, Dinamarca, Holanda y Suecia, no recogen dentro de sus sistemas penales el delito de tráfico de influencias, ya que consideran que entra en conflicto con prácticas permitidas en su ámbito, como el lobbying, o porque estos actos estarían inmersos dentro del delito de cohecho.

Los diferentes instrumentos antes mencionados tienen una mayor amplitud en cuanto al sujeto sobre quien recaerá la influencia, mientras en nuestro ordenamiento jurídico se requiere que este funcionario o servidor público vaya a conocer, esté conociendo o haya conocido un caso ya sea judicial o administrativo (que tenga competencia funcional).

XII. Conclusiones y recomendaciones

▪ El delito de tráfico de influencias debería estar ubicado en los delitos contra la Administración Pública cometidos por particulares (título XVIII, capítulo I del Código Penal peruano).

▪ El delito de tráfico de influencias es un delito de participación necesaria impropio, monosubjetivo y de encuentro.

▪ Los verbos rectores en el delito de tráfico de influencias son “recibir”, “hacer dar” o “hacer prometer”, ya que son estas acciones que determinan su consumación.

▪ La tipificación actual del delito de tráfico de influencias es demasiado restrictiva, siendo necesaria una modificación que abarque no solo conductas que estén dirigidas a influenciar en el funcionario o servidor público con competencia funcional en un caso judicial o administrativo, sino más bien que se incluyan aquellas conductas que abarquen de manera más amplia al sujeto objeto de la influencia, ya sea este un fiscal, funcionario extranjero, miembro del Congreso, miembro de asambleas parlamentarias nacionales o extranjeras, funcionarios de tribunales internacionales, entre otros sujetos que sean parte integrante de la Administración Pública.

▪ El Derecho Penal solo sanciona la mercantilización de la influencia, resultando irrelevante las influencias que no tengan ninguna contraprestación a cambio.

▪ Es un delito común, en el que la agravante sanciona a aquel sujeto que, al momento de la comisión del delito, tenga la condición de funcionario o servidor público, bastando que tenga esta cualidad especial al momento de la ejecución del comportamiento típico.

▪ El sujeto interesado que acepta el ofrecimiento del traficante de influencias, da o promete dar donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de interceder ante un funcionario o servidor público que conociendo o que haya conocido un caso judicial o administrativo, es cómplice primario del delito de tráfico de influencias.

Referencias

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Vásquez-Portomañe Seijas, F. (2015). El tráfico de influencias y su criminalización en el contexto internacional. Diritto Penale Contemporaneo, pp. 1-18.

* Vicepresidente fundador del Taller de Ciencias Penales “Florencio Mixan Mass” de la Universidad Nacional de Trujillo.

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^[1] Decreto Supremo Nº 002-2019-JUS.

^[2] Véase: Casación N° 421-2015-Arequipa.

^[3] Véase: Montoya Vivanco (2015).

^[4] En este sentido, el Acuerdo Plenario Nº 03-2015/CIJ-116 sostiene: “el tercero interesado en el delito de tráfico de influencias, mejor dicho, quien promete o entrega el donativo, la ventaja o el beneficio al autor, no puede ser considerado cómplice de tal ilícito (así lo entiende también la Ejecutoria Suprema de 24 de febrero de 2014 (RN N° 1692-2013)). En sentido estricto, el “comprador o solicitante de influencias” no presta ningún tipo de colaboración en la comisión del delito −o, más concretamente, en la acción típica prevista por el tipo penal−, en la medida en que él es partícipe necesario de un delito de encuentro, su colaboración “necesaria”, o enmarcada dentro del rol típico, resultaría impune desde la perspectiva de la complicidad (…)” (el resaltado es nuestro).